HR, 15-01-2008, nr. 02865/06

Nr. 02865/06

Mr. Fokkens

Zitting: 6 november 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod en opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en 2. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, waarvan acht maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2. Namens de verdachte heeft mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1] heeft afgewezen.

4. Onder de stukken bevindt zich een brief van de raadman d.d. 18 maart 2005 gericht aan de Advocaat-Generaal, inhoudende het verzoek een aantal getuigen op te roepen, waaronder, als derde, getuige [betrokkene 1]. De toelichting op het verzoek luidt als volgt:

"Van al deze getuigen wordt verondersteld dat cliënt hiermee heeft gehandeld in verdovende middelen. De verklaringen van de getuigen sub 1 t/m 3 zijn door de rechtbank tot het bewijs gebezigd, terwijl de inhoud van deze verklaring door cliënt wordt betwist. De getuigen sub 2 en 3 zijn al eerder gehoord, doch de verdediging wenst deze getuigen nadere vragen te stellen. De getuige sub 1 is nog niet eerder door de verdediging gehoord kunnen worden. Mocht het hof tot bewezenverklaring hiervan komen dan is het voor een eventueel op te leggen straf van belang wat de rol van cliënt in het geheel is geweest. De verdediging wenst alle getuigen dan ook mede te vragen naar hun wetenschap omtrent de beweerdelijke handel in verdovende middelen door cliënt."

5. Bij brief van 24 maart 2005 bericht de Advocaat-Generaal de raadsman met betrekking tot getuige [betrokkene 1] het volgende:

"Uw verzoek tot oproeping van de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] wijs ik af. Zij zijn beiden reeds uitgebreid verhoord bij de politie terwijl zij beiden tevens op verzoek van verdachte zijn gehoord bij de rechter-commissaris in aanwezigheid van uw kantoorgenoot en voormalig raadsman van verdachte mr van Kleef. Beiden zijn bij de rechter-commissaris gebleven bij hun verklaringen waar het betreft rol en aandeel van uw cliënt in verband met de tenlastegelegde feiten."

6. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 maart 2005 is daar -voor zover voor de bespreking van het middel van belang- het volgende voorgevallen met betrekking tot het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1]:

De voorzitter deelt mede de inhoud van een brief van mr. Rombouts van 18 maart 2005 aan de advocaat-generaal, waarin deze wordt verzocht tien personen als getuigen op te roepen, en de brief van de advocaat-generaal van 24 maart 2005 inhoudende diens reactie op voormelde brief. Beide brieven bevinden zich bij de stukken en de relevante inhoud ervan geldt als hier ingevoegd.

De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik persisteer bij het verzoek vervat in de brief van 18 maart 2005.

[Betrokkene 2] doet door middel van zijn verklaring aan schaalvergroting met betrekking tot de handel van [verdachte] en schaalverkleining met betrekking tot zijn eigen aandeel. Derden, zoals de getuigen genoemd onder 5 tot en met 10, kunnen een objectiever beeld geven. Zij zijn afnemers van [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3].

Volgens [betrokkene 2] heeft mijn cliënt 20 tot 70 kilogram cocaïne verhandeld. De verdediging wenst hem daarover nadere vragen te stellen. [Betrokkene 1] kan de stelling van de verdediging ondersteunen. Dit geldt ook voor [betrokkene 4].

De advocaat-generaal verklaart, zakelijk weergegeven:

Verdachte is in verband met de onderhavige strafzaak door de politie nooit kunnen worden aangehouden en nooit gehoord. Hij zou vanwege een psychiatrische behandeling in Suriname verblijven. Verblijft verdachte nog steeds in Suriname en wil hij alsnog een verklaring afleggen?

[Betrokkene 2] en [betrokkene 1] zijn reeds door de rechter-commissaris in aanwezigheid van de verdediging gehoord. Deze getuigen zijn gebleven bij hun verklaringen afgelegd tegenover de politie. Ik handhaaf het standpunt van het openbaar ministerie.

Indien het hof bepaalt dat er getuigen moeten worden gehoord, verzoek ik het hof bij de beslissing tot horen van meer dan één getuige, de zaak te verwijzen naar de rechter-commissaris.

De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik kan geen antwoord geven op de vraag of cliënt een verklaring wil afleggen. Ik ben gemachtigd via mijn kantoorgenoot, die deze zaak inhoudelijk zal behandelen.

Met betrekking tot de getuigen [betrokkene 2] en [betrokkene 1], die reeds bij de rechter-commissaris zijn gehoord, stelt de verdediging zich op het standpunt dat zij veel indringender hadden moeten gehoord omtrent de omvang en duur van de handel in verdovende middelen.

Er is geen bezwaar tegen de getuigen door een rechter-commissaris te doen horen, met uitzondering van de getuige [betrokkene 2], deze getuige willen wij door het hof zelf laten horen. (...)

(...)

De voorzitter deelt als beslissingen van het hof mede dat:

(...)

- het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] als getuige wordt afgewezen, aangezien deze [betrokkene 1] reeds in aanwezigheid van de verdediging door de rechter-commissaris is gehoord en de raadsman niet heeft gesteld noch iets heeft aangevoerd waardoor geoordeeld moet worden dat deze getuige opnieuw zou moeten worden gehoord;

- het verzoek tot het horen van [betrokkene 2], (...) als getuigen wordt toegewezen;

- de behandeling ter terechtzitting voor onbepaalde tijd wordt aangehouden, met bevel tot oproeping van de verdachte -met mededeling daarvan aan diens raadsman- en de getuigen [betrokkene 2], (...) tegen het tijdstip van de nader te bepalen terechtzitting."

7. Wat in deze afwijzing van het verzoek ontbreekt is de vermelding van het criterium waaraan het Hof dit verzoek heeft getoetst.

8. De hier toepasselijke maatstaf is het criterium van het "verdedigingsbelang" ex art. 288 (oud) lid 1 onder c jo art. 415 (oud) Sv. De nieuwe regeling van art. 418 lid 2 en 3 Sv, waarbij voor het horen van reeds in aanwezigheid van de verdediging gehoorde getuigen en niet bij schriftuur opgegeven getuigen in hoger beroep het "noodzakelijkheidscriterium" geldt, is in deze zaak nog niet van toepassing. De uitspraak in eerste aanleg is voor 1 januari 2005, namelijk op 22 september 2004, gedaan en dan blijft de oude regeling, zoals die gold tot 1 januari 2005, van toepassing (zie art. V lid 2 van de wet van 10 nov 2004, Stb. 579). Nu het een verzoek betrof als bedoeld in art. 287 lid 3 onder a (oud) Sv, had het Hof dus moeten bezien of redelijkerwijs kon worden aangenomen dat de verdachte door het afzien van het horen van [betrokkene 1] niet in zijn verdediging zou worden geschaad.

9. De vraag is nu welke maatstaf het Hof heeft gehanteerd. Uit de overweging van het Hof dat het verzoek tot het horen van [betrokkene 1] wordt afgewezen, omdat deze reeds in aanwezigheid van de verdediging door de rechter-commissaris is gehoord en niets is aangevoerd waardoor geoordeeld zou moeten worden dat deze getuige opnieuw zou moeten worden gehoord, kan in ieder geval worden afgeleid dat het Hof het horen van [betrokkene 1] niet noodzakelijk achtte. Maar impliceert deze overweging ook dat verdachte naar het oordeel van het Hof niet in zijn verdediging kon worden geschaad door het niet horen van [betrokkene 1]? Ik aarzel. De overweging van het Hof zou aldus kunnen worden uitgelegd dat, nu niets is aangevoerd dat tot het oordeel moet leiden dat de getuige opnieuw zou moeten worden gehoord, de verdachte door dat niet horen redelijkerwijs niet in zijn verdediging kan worden geschaad. Duidelijk is dat echter niet. In de woorden "moet leiden" klinkt meer het noodzakelijkheidscriterium door dan de marginale toets die past bij het in art. 288 lid 1 sub c (oud) genoemde criterium. Nu de wetswijziging per 1 januari 2005 betreffende het horen van getuigen in hoger beroep een overgangsregeling kent die ten dele afwijkt van de hoofdregel dat processuele wijzigingen onmiddellijk van kracht zijn, meen ik dat de onduidelijkheid over de vraag of hier de juiste maatstaf is gehanteerd moet leiden tot het oordeel dat het verzoek op ontoereikende gronden is afgewezen (zie o.m. HR 17 januari 2006, LJN: AU6742, HR 5 juni 2007, LJN: BA2282).

10. Het middel is dus terecht voorgesteld (hoewel uit de toelichting op het middel blijkt dat niet wordt geklaagd over de toepassing van een onjuiste maatstaf, maar over de motivering van het oordeel dat het horen niet noodzakelijk was).

11. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 4] ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft afgewezen.

12. Bij de eerdergenoemde brief van 18 maart 2005 heeft de raadsman de Advocaat-Generaal onder meer verzocht als getuige op te roepen [betrokkene 4], "wonende aan de [b-straat 1] [plaats A] (Suriname)".

De Advocaat-Generaal antwoordt in zijn brief van 24 maart 2005 als volgt:

"Ik heb geen bezwaar tegen het nader horen door [betrokkene 4], indien bekend is waar hij thans verblijft. Zoals u weet heeft de rechter-commissaris getracht deze getuige op te roepen op twee adressen in [woonplaats], doch heeft dit tot niets geleid. Van een adres in Suriname was toen niets bekend. Indien duidelijk is dat hij daar verblijft heb ik geen bezwaar tegen horen van [betrokkene 4] hier ter zitting voor rekening van de verdediging."

13. Ter terechtzitting van 31 maart 2005 beslist het Hof dat het verzoek tot het horen van [betrokkene 4] wordt toegewezen en beveelt dat [betrokkene 4] tegen het tijdstip van de nader te bepalen terechtzitting moet worden opgeroepen.

14. Uit de stukken van het geding volgt dat [betrokkene 4] vervolgens op drie verschillende adressen is gedagvaard. Onder de stukken bevindt zich één dagvaarding op het adres [a-straat 1] te [woonplaats], welke op 12 mei 2005 is uitgereikt aan [betrokkene 6], die mondeling gemachtigd was om deze in ontvangst te nemen. Verder één dagvaarding op het adres [c-straat 1] te [woonplaats], welke uiteindelijk op 24 mei 2005 als gewone brief naar dat adres is verstuurd. En één dagvaarding op het adres [b-straat 1] te [plaats A], Suriname, die op 11 mei 2005 via het Ministerie van Justitie naar dat adres is gestuurd.

15. Op de terechtzitting van 27 juni 2005 is [betrokkene 4] niet verschenen. De raadsman persisteert bij het horen van de getuige [betrokkene 4]. Het Hof beslist dat de getuige [betrokkene 4] gehoord moet worden op een volgende terechtzitting en beveelt de oproeping van de getuige tegen die terechtzitting. Voorts gelast het Hof de medebrenging van de getuige.

16. Dit keer wordt de getuige [betrokkene 4] op vier verschillende adressen opgeroepen. Onder de stukken bevindt zich een oproeping op het adres [a-straat 1] te [woonplaats] die op 23 juli 2005 is uitgereikt aan (wederom) [betrokkene 6], mondeling gemachtigde, en, volgens een aantekening op de akte van uitreiking, partner van [betrokkene 4]. Voorts is er een oproeping op het adres [c-straat 1], [woonplaats], die uiteindelijk op 4 augustus 2005 als gewone brief naar dat adres is verstuurd. De derde oproeping is op het adres [b-straat 1] te [plaats A], Suriname en is, blijkens aantekening op de akte van uitreiking, op 20 juli 2005 via een rechtshulpverzoek verzonden naar dat adres. En de vierde oproeping is op het adres [d-straat 1] te [plaats B], Suriname, en op 23 augustus 2005, blijkens aantekening op de akte van uitreiking, eveneens via een rechtshulpverzoek verzonden naar dat adres. Op de oproeping bevindt zich ook een geel memopapiertje inhoudende -vrij weergegeven- "zowel per aangetekende post als per rechtshulpverzoek".

17. Onder de stukken bevindt zich voorts een politieproces-verbaal van 29 juli 2005 inhoudende dat de verbalisant [verbalisant 1] op 28 juli 2005 [betrokkene 6] heeft gesproken en dat zij verklaarde "dat zij destijds de oproeping voor de getuige [betrokkene 4] in ontvangst had genomen. Zij was bekend met de datum van de nieuwe terechtzitting dd. 09 september 2005, doch gaf aan dat [betrokkene 4] al sinds een klein jaar voor zaken in Suriname zat en dat er geen zicht was op een datum van terugkeer. Derhalve zou hij niet bij de terechtzitting van 09 september aanstaande aanwezig zijn".

18. Daarnaast bevindt zich onder de stukken een politieproces-verbaal van bevindingen van 22 augustus 2005 inhoudende dat de verbalisant [verbalisant 2] op 22 augustus 2005 met [betrokkene 6] heeft gesproken en dat zij verklaarde "dat [betrokkene 4] in Suriname verblijft in een woning gelegen [d-straat 1] te [plaats B]. Zijn telefoonnummer is [telefoonnummer].

[Betrokkene 6] verklaarde dat zij aan [betrokkene 4] verteld had dat de zitting op 9 september 2005 was in Amsterdam. Zij wist niet of hij daarbij aanwezig kon zijn".

19. Ter terechtzitting van 9 september 2005 is [betrokkene 4] wederom niet verschenen. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt dienaangaande het volgende in:

"De voorzitter stelt vast dat de getuige [betrokkene 4], hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter terechtzitting is verschenen.

De akte oproeping voor de zitting van 9 september 2005 is op 23 juli 2005 uitgereikt aan de mondeling gemachtigde partner van voornoemde [betrokkene 4], [betrokkene 6].

De voorzitter deelt mede dat het hof, na de zitting van 27 juni 2005, een proces-verbaal bevindingen van 29 juli 2005 heeft ontvangen waarin [betrokkene 6], wonende [a-straat 2] te [woonplaats] verklaart dat [betrokkene 4] al sinds een klein jaar voor zaken in Suriname zit en dat er geen zicht was op een datum van terugkeer. Tevens heeft het hof een proces-verbaal van bevindingen van 22 augustus 2005 ontvangen waarin [betrokkene 6] verklaart dat [betrokkene 4] verblijft op het adres [d-straat 1] te [plaats B] (Suriname). Voorts zijn aan het dossier toegevoegd de ontbrekende bladzijdes 140 en 141 van het proces-verbaal en een proces-verbaal van bevindingen van 8 augustus 2005 betreffende inbeslaggenomen goederen.

De raadsman verklaart desgevraagd deze nagekomen stukken te hebben ontvangen.

De voorzitter vermeldt dat blijkens de stukken middels een rechtshulpverzoek een oproeping voor de getuige [betrokkene 4] voor de zitting van heden is verstuurd op 20 juli 2005 naar het adres [b-straat 1] te [plaats A] (Suriname) en op 23 augustus 2005 naar het adres [d-straat 1] te [plaats B] (Suriname).

De raadsman is van mening dat het niet verschijnen van [betrokkene 4] niet betekent dat de getuige niet op één van beide adressen zou verblijven. Het adres [b-straat] heb ik een half jaar geleden al doorgegeven. De getuige had benaderd kunnen worden en er had aan hem gevraagd kunnen worden of hij in Nederland ter terechtzitting had willen verschijnen. De advocaat-generaal had meer moeten doen om [betrokkene 4] te traceren en op te roepen. Dit had kunnen gebeuren via de liaison officier. Oproepen zijn verstuurd naar adressen waarvan niet zeker is dat dit de juiste adressen zijn. Ik verzoek om aanhouding van de zaak. Het moet haalbaar zijn om de juiste adressen van de getuige te traceren.

De advocaat-generaal wijst op het proces-verbaal bevindingen van 22 augustus 2005 waaruit blijkt dat [betrokkene 4] op de hoogte is van de onderhavige zitting.

De raadsman zegt de getuige te willen horen ter zitting, dan wel in Suriname door tussenkomst van een rechter-commissaris.

De advocaat-generaal vindt een rechtshulpverzoek om de getuige door de rechter-commissaris te horen zinloos aangezien de getuige niet genegen is te verschijnen.

De raadsman stelt dat het niet duidelijk is of de getuige [betrokkene 4] niet naar Nederland wil of kan komen.

Het hof onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting voor beraad in raadkamer.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:

- dat het onderzoek wordt geschorst tot de terechtzitting van 13 januari 2006 te 14.30 uur teneinde alsnog de niet verschenen getuige [betrokkene 4] en de verdachte te horen;

- dat de persoonlijke verschijning van de verdachte wordt gelast;

- dat de oproeping van die getuige [betrokkene 4] alsmede van de verdachte tegen die terechtzitting wordt bevolen, waarbij de oproeping dient te geschieden op alle thans bekende adressen van de getuige, zowel in Nederland als in Suriname: [a-straat 1], [postcode 1] [woonplaats], [c-straat 1], [postcode 2] [woonplaats]; [b-straat 1], [plaats A] (Suriname) en [d-straat 1], [plaats B] (Suriname);

- dat daarbij de medebrenging van de verdachte en de getuige [betrokkene 4] - indien en voorzover zij in Nederland verblijven - wordt gelast, welke last tot medebrenging afzonderlijk is geminuteerd;

- het verzoek van de raadsman tot het horen van de getuige [betrokkene 4] door een rogatoire commissie in Suriname wordt afgewezen; deze eis wordt niet door de wet gesteld."

20. Onder de stukken bevindt zich een oproeping van [betrokkene 4] op het adres [c-straat 1] te [woonplaats] met daaraan gehecht de volgende schriftelijke mededeling d.d. 9 januari 2006:

"Op 09 januari 2006 omstreeks 14:00 uur zijn collega's naar het genoemd adres gegaan, echter niemand aangetroffen.

Op 09 januari 2006 te 18:00 uur werd ik door [betrokkene 7], geboren op [geboortedatum]/1962 te [geboorteplaats], opgebeld. Deze heer had van zijn buren gehoord dat de politie aan de deur was geweest. [Betrokkene 7] verklaarde de hoofdbewoner te zijn, [betrokkene 7] verklaarde [betrokkene 4] te kennen maar dat hij niet bij hem woonachtig is. [Betrokkene 7] verklaarde dat [betrokkene 4] ongeveer 6 maanden geleden terug is gegaan naar Suriname en aldaar verblijft.

Ik, verbalisant, heb in het bevolkingsysteem gekeken en [betrokkene 4] komt geheel niet voor in het landelijk systeem.

Hopende u genoeg te hebben geïnformeerd,

Vriendelijke groeten,

[verbalisant 3] (politiebureau Flierbodreef)"

21. Voorts is er een dubbel van een oproeping van [betrokkene 4] op het adres [a-straat 1] te [woonplaats] met daaraan gehecht een faxbericht van [verbalisant 4] van het wijkteam Ganzenhoef van de Politie Amsterdam-Amstelland met de mededeling:

"Betrokkene [betrokkene 4] zou volgens de bewoner van [a-straat 1] te [woonplaats] inmiddels niet meer in [woonplaats] woonachtig zijn. [Betrokkene 4] zou inmiddels in Suriname wonen, alwaar hij ook al post van justitie Amsterdam ontvangen heeft."

Ook aan de, zich eveneens onder de stukken bevindende, last tot medebrenging van getuige [betrokkene 4] op het adres [a-straat 1] te [woonplaats] is een faxbericht van [verbalisant 5] van de Politie Amsterdam-Amstelland gehecht met daarop de mededeling:

"Op 6 januari 2006 ben ik op [a-straat 1] geweest voor een akte van uitreiking voor [verdachte] ([geboortedatum]/1964). [Betrokkene 5] verklaarde dat [betrokkene 4] niet meer in Nederland maar in Suriname woont. Ook zou zijn adres bij justitie bekend zijn en heeft hij daar ook post ontvangen. Hij is volgens haar niet voornemens om naar Nederland te komen."

22. Met betrekking tot de oproepingen van [betrokkene 4] op de beide Surinaamse adressen bevindt zich onder de stukken een brief d.d. 5 januari 2006 van de Hoofdinspekteur van politie [verbalisant 6] aan de Procureur-Generaal bij het Hof van Justitie in de Republiek Suriname, inhoudende:

"Geachte Heer Procureur-Generaal;

Vide Uw schrijven, de dato 05 december 2005, voorzien van Uw kenmerk Rhv 180/05, met het verzoek het doen uitreiken van een Nederlands rechtshulp verzoek, zijnde een dagvaarding, ten name van [verdachte], wonende aan de [d-straat 1], te [plaats B] en aan de [b-straat 1] in het distrikt [plaats A] en afkomstig van het Hoofd van het Bureau Internationale Rechtshulp in strafzaken, P.A.M. SPAANS, moge ik U rapporteren dat op dinsdag de 13e december 2005 te 17.40 uur uitvoering gegeven is aan Uw verzoek middels een akte van uitreiking (een ontvangst bewijs), uitgereikt aan een neefje van de gedagvaarde, met name [betrokkene 8], aangezien genoemde gedagvaarde niet aan de [d-straat], te [plaats B] werd aangetroffen, waarvoor hij voor ontvangst heeft getekend, opgemaakt door de onder-inspekteur van politie [verbalisant 7], van de afdeling Parketwacht.

Ten aanzien het aangegeven adres aan de [b-straat 1] in het distrikt [plaats A], zal door de Gewestelijke Politie Commandant van Nickerie, uitvoering daaraan gegeven worden. Op 16 december is door mij een schrijven terzake met de bijbehorende stukken, verzonden naar de G.P.C. van Nickerie. Bijgevoegd doe ik toekomen een copie van dit schrijven.

Bijgevoegd doe ik U toekomen, bedoelde akte van uitreiking (ontvangst bewijs), opgemaakt door genoemde onder-inspekteur van politie."

Beide bijlagen bevinden zich onder de stukken, evenals een schrijven van 9 januari 2006 van de onder-inspecteur van politie [verbalisant 8], Korps Politie Suriname, gewest Nickerie, resort Nieuw-Nickerie, gericht aan de Procureur-Genraal bij het Hof van Justitie in Suriname, inhoudende:

"De dagvaarding op naam van [betrokkene 4], afkomstig van het Openbaar Ministerie van het ressort Amsterdam-Nederland, heb ik niet kunnen uitreiken, omdat betrokkene helemaal niet bekend staat op dat adres."

Er kan gevoeglijk van uit worden gegaan dat met "dat adres" het adres [b-straat 1] te [plaats A], Suriname wordt bedoeld.

23. Ook ter zitting van het Hof van 13 januari 2006 is [betrokkene 4], het zal niemand verbazen, niet verschenen. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt dienaangaande het volgende in:

"Voorts verklaart de voorzitter:

De getuige [betrokkene 4] is voor de terechtzitting van heden als getuige opgeroepen. Gepoogd is de getuige op een tweetal adressen in Nederland en een tweetal adressen in Suriname te doen oproepen, te weten in Nederland op [c-straat 1], [postcode 2] [woonplaats] en [a-straat 1], [postcode 1] [woonplaats] én in Suriname op [d-straat 1], [plaats B] en op [b-straat 1] te [plaats A].

Uit een brief van verbalisant [verbalisant 3] van het politiebureau Flierbosdreef blijkt dat op 9 januari 2006 [betrokkene 7] (de hoofdbewoner van [c-straat 1], [postcode 2] [woonplaats]) de politie heeft gebeld en heeft medegedeeld dat de getuige [betrokkene 4] ongeveer 6 maanden geleden naar Suriname is teruggegaan en aldaar zou verblijven.

De raadsman vraagt of hij afschriften van de stukken mag ontvangen daar hij graag zou willen meelezen. De raadsman merkt op dat hij van de advocaat-generaal wel enige stukken heeft ontvangen, maar dat daarin om onduidelijke reden(en) de adressen zijn weggelakt.

De voorzitter vraagt de gerechtsbode ten behoeve van de raadsman afschriften van de betreffende stukken te maken.

Voorts verklaart de voorzitter:

Uit een faxbericht van 11 januari 2006 van verbalisant [verbalisant 5] van het politiebureau Ganzenhoef blijkt dat [betrokkene 5] (wonende op het adres [a-straat 1], [postcode 1] [woonplaats]) op 6 januari 2006 heeft verklaard dat voornoemde getuige niet meer in Nederland maar in Suriname woont en dat hij niet voornemens is naar Nederland te komen.

Bij de stukken bevindt zich correspondentie van de bevoegde autoriteiten te Suriname, waaruit blijkt dat het verzoek om de oproeping van de getuige [betrokkene 4] op beide adressen te Suriname aldaar is ontvangen en dat pogingen zijn ondernomen om de oproeping uit te reiken. Uitreiking heeft plaatsgevonden aan een neef van de getuige op het adres [d-straat 1] te [plaats B]. Op het adres [b-straat 1], [plaats A], heeft geen betekening plaatsgevonden, aangezien de getuige daar blijkens het schrijven van de plaatselijke politie helemaal niet bekend staat op dat adres.

De raadsman verklaart - zakelijk weergeven - als volgt:

De verdediging persisteert in het doen horen van de getuige [betrokkene 4]. Heden is niet veel meer gebeurd dan ter terechtzitting van 9 september 2005. Via cliënt is een adres te Suriname van de getuige [betrokkene 4] verstrekt. Ook is gepoogd de getuige [betrokkene 4] in Nederland te doen oproepen. Ik begrijp dat de getuige [betrokkene 4] in Suriname verblijft. Ter terechtzitting van 9 september 2005 heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat een rechtshulpverzoek noodzakelijk is om de getuige in Suriname te horen. De verdediging verzocht om een rogatoire commissie. Uiteindelijk heeft het hof daartoe niet beslist. De verdediging dient dit besluit te respecteren daar de wet die eis niet stelt. De verdediging herhaalt voornoemd verzoek heden nogmaals daar de getuige [betrokkene 4] een belangrijke getuige is en duidelijk is dat hij niet naar Nederland zal komen.

In het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 september 2005 heb ik opgemerkt dat het overleg met cliënt onder het beroepsgeheim viel. Ik kan uw hof mededelen dat ik inmiddels wel contact met cliënt heb gehad. Cliënt is op de hoogte van de terechtzitting van heden. Het gaat niet goed met cliënt. Destijds heb ik producties overgelegd betreffende de geestelijke gesteldheid van cliënt. Ik heb cliënt even in Amsterdam gezien. De verdediging meent dat cliënt er goed aan zou doen heden ter terechtzitting te verschijnen. Uw hof behandelt een 'vreemde zaak' betreffende een verdachte die nog nooit gehoord is. Als raadsman kan ik wel wat invloed uitoefenen, maar cliënt is heden niet ter terechtzitting aanwezig. Ik kan hem niet aan het handje meenemen naar de terechtzitting. Ik weet niet waarom cliënt voornemens was niet ter terechtzitting te verschijnen.

De verdediging meent dat de getuige [betrokkene 4] dient te worden gehoord. Een oproeping om heden als getuige ter terechtzitting te verschijnen is aan een familielid van de getuige [betrokkene 4] betekend.

Uw hof heeft ter terechtzitting van 9 september 2005 het verzoek tot een rogatoire commissie afgewezen. Eventueel zou een liaison-officer ook langs de betreffende adressen te Suriname kunnen worden gestuurd. Dienen wij heden genoegen te nemen met de mededelingen van de vrouw of de vriendin van de getuige [betrokkene 4]? Wij moeten het doen met de maatstaf dat de getuige [betrokkene 4] niet op aanvaardbare termijn zou kunnen worden gehoord. Naar de mening van de verdediging had dát wel gekund, maar dan hadden zowel de advocaat-generaal als de verdediging naar Suriname dienen te reizen. Strikt genomen wil ik uw hof verzoeken op uw eerdere beslissing terug te komen. Het betreft immers een belangrijke getuige.

De advocaat-generaal verklaart - zakelijk weergeven - als volgt:

De verklaring van de getuige [betrokkene 4] is gebruikt voor de bewezenverklaring van het aan verdachte tenlastegelegde. Andere getuigenverklaringen zijn óók gebruikt voor de bewezenverklaring van het aan verdachte tenlastegelegde.

Is het noodzakelijk dat de getuige [betrokkene 4] kan worden gehoord en is dit op korte termijn mogelijk? Enkele personen verklaren dat de getuige [betrokkene 4] zich in Suriname bevindt. De vraag is dan, waar precies? Er is geen duidelijkheid of zekerheid daarover.

In het dossier bevindt zich een proces-verbaal van 22 augustus 2005, waarin bij een vorig bezoek aan [a-straat 1] te [woonplaats] een telefoonnummer van de getuige [betrokkene 4] te Suriname is genoemd. In voornoemd proces-verbaal verklaart de getuige [betrokkene 6] dat de getuige [betrokkene 4] zich in Suriname bevindt en zou verblijven in een woning aan de [d-straat 1], [plaats B]. De getuige [betrokkene 6] heeft daarbij ook een telefoonnummer van de getuige [betrokkene 4] genoemd, te weten [telefoonnummer]. Gisteren heb ik gepoogd met dat telefoonnummer contact te krijgen. Na het intoetsen van het telefoonnummer ging de lijn éénmaal over en daarna kreeg ik een ingesprektoon te horen.

Ik kan mij voorstellen dat het noodzakelijk is om de getuige [betrokkene 4] te doen horen. Ik wil uw hof verzoeken de behandeling van de zaak andermaal aan te houden teneinde de getuige [betrokkene 4] te doen horen. De vraag is dan of dit in Suriname dient te geschieden. Indien de getuige [betrokkene 4] aangeeft dat hij niet naar Nederland zal komen dan zou hij bijvoorbeeld over de telefoon of door de plaatselijke politie kunnen worden gehoord. Een rogatoire commissie is dan niet nodig.

De voorzitter deelt mede dat in de strafzaak tegen de medeverdachte [betrokkene 4] het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in zijn strafvervolging, dat de medeverdachte [betrokkene 2] is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk en dat de medeverdachte [betrokkene 1] is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk.

De raadsman merkt op dat de verdediging al kennis had genomen van de beslissingen in de strafzaken tegen de voornoemde medeverdachten.

De voorzitter schorst het onderzoek ter terechtzitting voor beraad in raadkamer.

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof afziet van de hernieuwde oproeping van de niet verschenen getuige [betrokkene 4]. In de onderhavige strafzaak heeft de tenlastelegging onder 1 betrekking op de periode van 1 januari 1997 tot en met 10 november 2000. In hoger beroep is de strafzaak driemaal eerder ter terechtzitting aangebracht onder meer teneinde de getuige [betrokkene 4] te doen horen -, te weten op 31 maart 2005, 27 juni 2005 en 9 september 2005. Eén en andermaal zijn pogingen ondernomen de getuige [betrokkene 4] ter terechtzitting te doen horen. Gelet op de eerdergenoemde pogingen én de overgelegde stukken is het hof van oordeel dat het onaannemelijk is dat de getuige [betrokkene 4] binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen. Het verzoek de getuige [betrokkene 4] andermaal te doen oproepen wordt derhalve afgewezen. Ook het (herhaalde) verzoek de getuige te Suriname te doen horen middels een rogatoire commissie wordt afgewezen op dezelfde gronden als het verzoek eerder is afgewezen. Derhalve beslist het hof dat de behandeling van de strafzaak heden zal worden voortgezet.

(...)

24. Ik heb de gang van zaken rond de pogingen om getuige [betrokkene 4] te bereiken zo uitvoerig weergegeven, omdat daar volgens mij als vanzelf uit naar voren komt dat het oordeel van het Hof dat het niet aannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal kunnen verschijnen, geenszins onbegrijpelijk is.

25. [Betrokkene 4] is reeds voor de terechtzitting van 27 juni 2005 ook in Suriname opgeroepen, en wel op het adres dat de verdediging had verstrekt, namelijk [b-straat 1] te [plaats A]. Waar in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat [betrokkene 4] eerst voor de zitting van 9 september 2005 in Suriname is opgeroepen, is dat dus niet juist.

Daar komt bij dat blijkens de laatste oproepingen [betrokkene 4] op dat adres niet bekend is, maar wel op het adres [d-straat] te [plaats B], waar immers een neefje (leeftijd onbekend, doch oud genoeg om voor de ontvangst te kunnen tekenen) bereid is de oproeping in ontvangst te nemen en aan [betrokkene 4] te overhandigen.

26. De meest informatieve oproepingen zijn echter die aan het adres [a-straat 1] te [woonplaats], de oproepingen die in ontvangst werden genomen door [betrokkene 6], de vrouw van [betrokkene 4]. Zij verklaarde immers dat [betrokkene 4] in Suriname verbleef op het adres [d-straat 1] te [plaats B], alsmede dat zij hem had verteld van de zitting op 9 september 2005. Voorts heeft [betrokkene 6] naar aanleiding van een oproeping verklaard dat [betrokkene 4] in Suriname post had ontvangen van de Nederlandse justitie maar dat hij niet van plan was naar Nederland te komen.

27. In dat licht is 's Hofs oordeel dat het niet aannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal kunnen verschijnen niet onbegrijpelijk.

28. In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd dat ook het oordeel van het Hof dat het verzoek tot het bij wijze van een rogatoire commissie horen van de getuige dient te worden afgewezen, onbegrijpelijk is.

29. Het Hof heeft dit verzoek afgewezen met de motivering dat "deze eis door de wet niet wordt gesteld". Kennelijk heeft het Hof hiermee tot uitdrukking willen brengen dat het verzoek tot het horen van een getuige bij wijze van een rogatoire commissie geen verzoek betreft om gebruik te maken van een bevoegdheid of een recht door de wet toegekend (art. 330 Sv jo 415 (oud) Sv). Dit is echter onjuist. Het verzoek diende te worden begrepen als een verzoek conform art. 316 Sv (ingevolge art. 415 (oud) Sv van overeenkomstige toepassing op het rechtsgeding voor het gerechtshof). Zie HR 2 juni 1992, LJN: AB8029, NJ 1993, 119.

30. Ingevolge art. 316 jo 415 (oud) Sv had het Hof dus moeten beoordelen of het al dan niet noodzakelijk was om de getuige bij wijze van een rogatoire commissie te doen horen(1). Ten aanzien van dit verzoek heeft het Hof dus een onjuiste maatstaf aangelegd. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

31. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het bij de straftoemeting met de aangevoerde omstandigheden betreffende de persoon van de verdachte geen rekening heeft gehouden.

32. Het Hof heeft de oplegging van de straf als volgt gemotiveerd:

"De rechtbank te Amsterdam heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte en door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld, rekening houdende met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid EVRM, tot een gevangenisstraf voor de duur van 27 maanden.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben van heroïne en cocaïne. Heroïne en cocaïne zijn voor de volksgezondheid schadelijke stoffen. Bovendien is het gebruik ervan bezwarend voor de samenleving, onder andere vanwege de daarmee gepaard gaande criminaliteit. Kennelijk heeft verdachte zich laten leiden door het oogmerk van financieel gewin ten koste van anderen. Het hof neemt in aanmerking dat verdachte deze schadelijke stoffen gedurende bijna vier jaren bijna dagelijks heeft verstrekt en dat hij bij diverse drugstransacties een leidende rol in de tussenhandel heeft vervuld.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 13 januari 2006 is verdachte niet eerder voor soortgelijke feiten strafrechtelijk veroordeeld.

Het hof merkt op dat over de persoonlijke omstandigheden van verdachte niet veel bekend is. Door de verdediging is enige informatie overgelegd, waaruit blijkt dat verdachte in het verleden last heeft gehad van depressiviteit en daarvoor is behandeld. Geen feiten of omstandigheden betreffende de persoon van verdachte, die relevant kunnen zijn voor de strafoplegging, zijn aannemelijk geworden.

In aanmerking genomen dat de strafvervolging van de verdachte niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is het hof van oordeel dat in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 27 maanden die het hof in beginsel gerechtvaardigd acht, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, passend en geboden is."

33. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het opmerkelijk is dat het Hof van oordeel is dat er geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden die relevant zijn voor de strafoplegging, nu het Hof tevens vaststelt dat er informatie is overgelegd met betrekking tot het psychiatrische "toestandsbeeld" van de verdachte.

34. Met betrekking tot dat "psychiatrische toestandsbeeld" van verdachte zijn door de verdediging de volgende stukken overgelegd:

- een medische verklaring d.d. 29 juli 2002 opgesteld door drs. R.M. Dwarkasing, psychiater, werkzaam in het Psychiatrisch Centrum Suriname, inhoudende dat verdachte bij hem onder behandeling was en dat verdachte depressief was met een aantal vitale kenmerken, alsmede "Het zou zeer aan te bevelen zijn hem in zijn bekende en vertrouwde milieu te behandelen. Zulks zal zeker een positieve invloed hebben op het ziekte beloop. Daarom kan patiënt vooralsnog niet afreizen";

- een medische verklaring d.d. 30 oktober 2002, opgesteld door drs. R.M. Dwarkasing, inhoudende dat verdachte poliklinisch bij hem onder behandeling was voor een angststoornis met paniekaanvallen, en dat hij verdachte vooralsnog had geadviseerd niet te reizen per vliegtuig omdat dit een enorme verergering van zijn klachten kan geven.

35. Het gaat hier om stukken uit juli respectievelijk oktober 2002, terwijl het Hof uitspraak heeft gedaan in januari 2006, ruim drie jaar later. Nu niet blijkt dat van de zijde van de verdediging is aangevoerd dat en op welke wijze de psychische toestand van verdachte in 2002 voor de strafoplegging in 2006 van belang zou zijn, is het oordeel van het Hof dat "geen feiten of omstandigheden betreffende de persoon van verdachte, die relevant kunnen zijn voor de strafoplegging, aannemelijk zijn geworden", niet onbegrijpelijk.

36. Het middel faalt.

37. Het vierde middel bevat de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.

38. Namens verdachte is op 1 februari 2006 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn vervolgens op 12 oktober 2006 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, derhalve na acht maanden en 11 dagen. Het middel is dus terecht voorgesteld. Indien de Hoge Raad de bestreden uitspraak vernietigt, zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen in geval van strafoplegging die overschrijding daarbij dienen te verdisconteren.

39. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak met verwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 In tegenstelling tot de zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 20 december 1994, LJN: ZC9905, NJ 1995, 264, is er in deze zaak wel een toepasselijk rechtshulpverdrag, nl. de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Suriname betreffende de uitlevering en rechtshulp in strafzaken (zie m.b.t. rogatoire commissies art. 11 e.v. van deze overeenkomst).