HR, 12-06-2007, nr. 02953/06

Griffienr. 02953/06

Mr. Wortel

Zitting:3 april 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij verzoeker wegens (1) "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", (2) "Medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" en (3) "Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onvolledig doen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij aan het feit feitelijk leiding heeft gegeven" is veroordeeld tot vier jaar gevangenisstraf, en een geldboete van € 500.000, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door één jaar hechtenis.

2. Namens verzoeker heeft mr R. Zilver, advocaat te Nieuwegein, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

In een samenhangende zaak, griffienummer 02952/06) concludeer ik heden eveneens.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat ten onrechte of op ontoereikende gronden het verweer is verworpen dat een e-mail niet voor het bewijs mag worden gebruikt omdat die e-mail is inbeslaggenomen ter gelegenheid van een onrechtmatig uitgevoerde doorzoeking.

4. Dat verweer is in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:

"B1

De raadsman heeft de bewijsuitsluiting bepleit van een document te weten naar het hof begrijpt een e-mail van de medeverdachte [medeverdachte 3], gericht aan verdachte van 9 september 2001 (D 1192), aangezien bij de doorzoeking waarbij het betreffende document zou zijn aangetroffen, niet werd voldaan aan het vereiste van aanwezigheid of leiding op afstand door een rechter-commissaris.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de inbeslagname is geschied op basis van artikel 81 van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen. Het betreffende document is aangetroffen in een door de onderneming [O] Self Storage aan verdachte tweetal verhuurde boxen [AH/24/05 d.d. 15 mei 2004]. Uit het proces-verbaal van ambtshandeling met codenummer AH/24/01, d.d. 19 januari 2004, blijkt voorts dat de door de verdachte gehuurde opslagruimten werden geopend met een sleutel die tijdens een doorzoeking in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek tegen verdachte onder leiding van een rechter-commissaris in de woning van verdachte heeft plaatsgevonden [proces-verbaal AH/22/01].

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat het door de verdediging bedoelde document op rechtmatige wijze is verkregen en dat het voor het bewijs kan worden gebezigd.

Het hof verwerpt het verweer."

5. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat bij de behandeling van het wetsvoorstel dat de Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek (met gewijzigde regeling van de strafvorderlijke inbeslagneming) opleverde, aan de orde is gekomen dat van een "doorzoeking" in de zin van de huidige art. 96b, 96c, 97 en 110 Sv eerder sprake zal zijn dan voorheen, toen in de laatste twee bepalingen nog de "huiszoeking" was geregeld.

6. De passage uit de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel, waarop de steller van het middel doelt, luidt:

"In het voorgestelde artikel 96 is aan de algemene inbeslagnemingsbevoegdheid van de gewone opsporingsambtenaar gekoppeld de bevoegdheid ter inbeslagneming elke plaats te betreden. Het doel van het betreden van de desbetreffende plaats moet zijn een voor inbeslagneming vatbaar voorwerp (zie art. 94 Sv) in beslag te nemen. Ter inbeslagneming kan ook een woning waarvan de toegang door de bewoner wordt geweigerd, worden binnengetreden. De opsporingsambtenaar mag enkel en alleen zoekend rondkijken en de voor de hand liggende voorwerpen in beslag nemen. Een verdergaand onderzoek is krachtens deze bepaling niet geoorloofd. Dit zoekend rondkijken kan in alle vertrekken van de woning, voor zover deze niet zijn afgesloten, plaatsvinden. De voor inbeslagneming vatbare voorwerpen moeten met het oog zijn waar te nemen. Zo valt het openen van een niet afgesloten slaapkamer onder zoekend rondkijken, terwijl het openen van een niet afgesloten muurkast als doorzoeken moet worden aangemerkt. De precieze grenzen tussen het <<zoekend rondkijken>> en de <<doorzoeking>> zullen aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden door de rechtspraak bepaald moeten worden."

(Kamerstukken II, 1992/1993, 23 251, nr. 3, p. 17)

7. Aldus heeft de wetgever tot uitdrukking gebracht dat betredingsbevoegdheden, als voorheen, de onderzoekende ambtenaar een beperkte ruimte laten 'zoekend rond te kijken' zonder dat er sprake is van een doorzoeking in de zin van de wet, terwijl het, wederom als voorheen, aan de rechter is om meer nauwkeurig te bepalen hoe ver die mogelijkheid tot instellen van een op inbeslagneming gericht onderzoek, nog niet zijnde een doorzoeking in de zin van de wet, strekt.

8. Die kwestie was aan de orde in onder meer HR 25 mei 2004, LJN AO6419, waarin is benadrukt dat het forceren van deuren of ramen teneinde de woning (het gebouw, de besloten plaats) binnen te kunnen gaan het onderzoek nog niet tot een 'doorzoeking' in de wettelijke betekenis maakt. Die specifieke vorm van verbreking om toegang tot het pand of de besloten plaats te krijgen wordt gelegitimeerd door een wettelijk geregelde betredingsbevoegdheid, in dit geval art. 83 AWR.

9. Een proces-verbaal van opsporingsambtenaren, zoals weergegeven in de toelichting op het middel, houdt in dat de opsporingsambtenaren hadden achterhaald dat verzoeker bij een "Self Storage" bedrijf twee boxen had gehuurd. Die boxen zijn geopend met de sleutels die, zoals het Hof vaststelde, in verzoekers woning zijn inbeslaggenomen ter gelegenheid van een doorzoeking onder leiding van een rechter-commissaris. Dit openen van de gehuurde opslagboxen met de elders inbeslaggenomen sleutels maakt, zoals zojuist opgemerkt, het onderzoek in die boxen nog niet tot een doorzoeking: dit openen van de boxen valt onder de wettelijk geregelde betredingsbevoegdheid.

10. Verder houdt bedoeld proces-verbaal van de opsporingsambtenaren in:

"Nadat wij de hangsloten van de boxen (...) hadden verwijderd zagen wij dat in deze boxen onder andere huisraad en administratie lag opgeslagen.

Wij hebben daarop onderzoek ingesteld in genoemde boxen en de voor het strafrechtelijk onderzoek relevante administratieve bescheiden en voorwerpen in beslag genomen"

11. Kennelijk heeft het Hof dit aldus begrepen dat de opsporingsambtenaren, toen zij de boxen hadden betreden, de inbeslaggenomen stukken dadelijk konden zien liggen, zonder dat daarvoor nog kasten of andere bergruimten geopend behoefden te worden, terwijl de omstandigheid dat de opsporingsambtenaren kennelijk ter plekke zijn nagegaan welke van de dadelijk voor de hand liggende bescheiden voor het onderzoek van belang konden zijn en welke niet, aan hun onderzoek in die boxen nog niet de stelselmatigheid en gerichtheid geeft waardoor dit onderzoek de facto een doorzoeking in de wettelijke betekenis is geworden.

12. Deze uitleg van bedoeld proces-verbaal acht ik niet onbegrijpelijk en ik kan er geen onjuiste rechtsopvatting in zien.

Het middel faalt.

13. In het tweede middel wordt er over geklaagd dat ten onrechte of op ontoereikende gronden een verweer is verworpen dat een beroep inhield op het leerstuk van de 'formele rechtskracht'.

14. Dit verweer zou gevonden moeten worden in de stelling dat het achterwege blijven van naheffingsaanslagen (aan een afnemer van goederen) moet worden gelijkgesteld aan het door de Belastingdienst ingenomen standpunt dat de aan die afnemer gerichte facturen als waarachtig moeten worden beschouwd, en de daarop vermelde leveringen geen schijnhandelingen zijn geweest. Die stelling baseerde de raadsman op een citaat uit een memorie van toelichting waarin is opgemerkt dat de fiscus soms niet in staat is ter zake van ten onrechte in vooraftrek gebrachte omzetbelasting een naheffingsaanslag op te leggen, bijvoorbeeld indien niet kan worden bewezen dat er sprake is geweest van schijnhandelingen.

15. Het Hof heeft dit verweer verworpen door omstandig uiteen te zetten waarom de desbetreffende facturen en andere bescheiden niettemin als vals moeten worden beschouwd, slechts vastlegging zijn van schijntransacties, en uitsluitend dienden om BTW-fraude mogelijk te maken.

16. Het hiertegen gerichte middel faalt reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. De in het verweer aangehaalde bespiegeling in de memorie van toelichting, betreffende situaties waarin geen naheffing van ten onrechte in (voor)aftrek gebrachte omzetbelasting mogelijk is - zoals indien de Belastingdienst niet kan bewijzen dat de goederen of diensten slechts in schijn zijn geleverd - lijkt zelfs uit de verte nog niet op het soort bestuursbesluit dat de strafrechter tot toepassing van het leerstuk van de formele rechtskracht noopt. De bewindsman heeft immers niet opgemerkt dat het achterwege blijven van naheffingsaanslagen altijd impliceert dat de Belastingdienst heeft vastgesteld dat alle leveringen ter zake waarvan vooraftrek wordt gevraagd ook werkelijk zijn verricht.

17. Het derde middel strekt ten betoge dat de bewezenverklaring ter zake van het onder 3 tenlastegelegde feit niet naar behoren met redenen is omkleed, aangezien het verweer dat verzoeker dit feit niet kan hebben gepleegd op onjuiste of ontoereikende gronden is verworpen.

18. Het Hof heeft overwegingen gewijd aan verzoekers daderschap in verband met feiten bij de uitvoering waarvan gebruik is gemaakt van rechtspersonen, waaronder de besloten vennootschap [B]. Terzijde merk ik op dat deze overwegingen klaarblijkelijk (gelet op de tenlastelegging en de bewezenverklaring van de feiten 2 en 3) alleen betrekking hebben op het onder 2 bewezenverklaarde feit. Deze overwegingen luiden:

"In de bewezenverklaring ligt het oordeel van het hof besloten dat verdachte zich zelfstandig schuldig heeft gemaakt aan de door de raadsman bedoelde strafbare feiten. Daartoe ontleent het hof steun aan de omstandigheid dat verdachte zich tezamen met anderen, van deze rechtspersonen heeft bediend. Zo heeft de verdachte over [B] verklaard dat dit een 'leeg bv-tje van hem was'. Ook heeft hij in dat verband gesproken over een 'plank-bv' [V/03/03 en V/03/04]. Ten aanzien van de rechtspersoon [A] heeft verdachte verklaard dat hij met anderen bij deze rechtspersoon was betrokken, dat hij handelsregister-technisch de verantwoording daarvoor had en dat waneer derden hem inzake [A] wensten te spreken het kantoor werd gebeld en dat hij dan meestal de telefoon opnam. Voorts heeft verdachte verklaard dat hij de facturatie van [A] aan [C] en [D] verzorgde en dat hij soms een kracht inhuurde om dat te doen [V03/03].

Alsdan is de maatschappelijke werkelijkheid beslissend en kan verdachte worden aangemerkt als degene die, zij het op naam van [A] en [B], deze handelingen feitelijk zelfstandig heeft verricht. Dit laat onverlet dat verdachte daarnaast als feitelijk leidinggever had kunnen worden aangemerkt."

19. Met betrekking tot het in dit middel bedoelde verweer is in de bestreden uitspraak vervolgens overwogen:

"Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat op de in de bewezenverklaring onder 3 bedoelde facturen het opschrift '[B] Trading' stond vermeld. Uit het proces-verbaal van ambtshandeling inzake [B] BV, codenummer AH/11/03, blijkt dat de besloten vennootschap [B] BV handelt onder de handelsnaam '[B] Trading'.

Het hof is van oordeel dat de omstandigheid dat verdachte voor 22 februari 2002 [B] BV formeel aan derden heeft overgedragen, niet eraan in de weg staat dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan het onder 3 tenlastegelegde en bewezenverklaarde handelen van [B] BV.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat verdachte zelf de facturen aan de belastingdienst heeft doen toekomen, nu het handschrift op de envelop waarin de facturen zijn verzonden immers van verdachte zelf is, hetgeen verdachte ook heeft erkend. Voorts heeft verdachte terzake verklaard dat op 25 februari 2002 de administratie van [B] nog was niet overgedragen.

Het door de raadsman gestelde doet daaraan op geen enkele wijze af, zodat het verweer in zoverre reeds dient te worden verworpen."

20. Hiertegen wordt in de toelichting op het middel aangevoerd dat de kwestie van het handschrift op de enveloppe niet doorslaggevend kan zijn omdat iemand anders de facturen in de enveloppe kan hebben gedaan nadat verzoeker die op een eerder moment had beschreven, terwijl het Hof had moeten ingaan op het verweer dat verzoeker in de betreffende periode kennelijk in het buitenland verbleef.

21. De raadsman heeft blijkens zijn pleitaantekeningen inderdaad gesteld dat verzoeker in de betreffende periode "kennelijk in het buitenland verbleef". Op de keper beschouwd is dat niet méér dan een veronderstelling, die bepaald nadere onderbouwing had verdiend omdat het dadelijk te noemen bewijsmiddel een ernstig te nemen aanwijzing bevat dat verzoeker wel degelijk in de buurt was.

22. Blijkens bewijsmiddel 41 zijn in de bewuste enveloppe, per aangetekende post verstuurd, 22 facturen aan de Belastingdienst toegezonden nadat een ambtenaar van die Dienst telefonisch te kennen had gegeven dat hij de administratie van [B] BV ter inzage wilde hebben voor een boekenonderzoek, en iemand namens die vennootschap had toegezegd "alles op te zoeken en aangetekend (...) toe te sturen".

Hetzelfde bewijsmiddel houdt in dat verzoeker heeft erkend dat hij op die enveloppe de adressering heeft aangebracht en daarbij heeft geschreven "aangetekend".

23. Als ik het goed begrijp wenst de steller van het middel ingang te doen vinden dat het Hof rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat verzoeker die enveloppe van deze opschriften heeft voorzien doch ergens in de burelen van zijn vennootschap achtergelaten, nadien een medewerker bemerkte - Oh, gelukkig toeval - dat daar een lege enveloppe rondslingerde met precies de goede adressering en ook vast "aangetekend" erbij geschreven, en vervolgens de enveloppe heeft gebruikt voor het doel waarvoor verzoeker haar reeds in gereedheid had gebracht, maar op eigen houtje en zonder dat verzoeker daar iets vanaf wist 'fake facturen' in die enveloppe heeft gestopt.

En dat alles in het ongetwijfeld hectische bedrijf van wat verzoeker zelf heeft aangeduid (bewijsmiddel 2) als een "plank-BV" die hij gedurende een half jaar gebruikte voor leveringen - volgens de bewezenverklaring nimmer uitgevoerd - aan één afnemer, en dat alles binnen de paar dagen die waren verstreken sinds het telefoongesprek waarin iemand de Belastingdienst verzekerde dat alles opgezocht en aangetekend verzonden zou worden.

24. Dit noem ik een onzinnige stelling. Het falen van een cassatiemiddel dat op een onzinnige stelling is gebaseerd behoeft geen verdere toelichting.

25. Het vierde middel tenslotte keert zich tegen strafoplegging met de klacht dat de opgelegde boete van € 500.000 onvoldoende gemotiveerd is aangezien namens verzoeker is betoogd dat hij geen draagkracht heeft.

26. Bij de overwegingen ter motivering van de strafoplegging is in de bestreden uitspraak te vinden:

"De raadsman heeft zich op de gronden als in de door hem overgelegde pleitnotities vervat, op het standpunt gesteld dat aan verdachte geen geldboete kan worden opgelegd, nu de draagkracht daartoe ontbreekt. In dat verband heeft de raadsman in het bijzonder verwezen naar de omstandigheid dat verdachte aansprakelijk wordt gehouden voor de omzetbelastingschuld van [B] en [A], alsmede dat hij ingevolge de Wet op de inkomstenbelasting een schuld van ruim één miljoen euro heeft, tengevolge van de onderhavige strafbare feiten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de door de raadsman overgelegde producties blijkt dat verdachte persoonlijk aansprakelijk is gesteld terzake opgelegde naheffingsaanslagen omzetbelasting op naam van [A] BV [B] BV zoals bedoeld in artikel 36 van de Invorderingswet 1990. Voorts liggen er (navorderings)aanslagen Inkomstenbelasting en Premie volksverzekeringen over de jaren 2000, 2001 en 2002.

Bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting d.d. 19 januari 2006 is gebleken dat tegen de opgelegde aanslagen bezwaarschriften zijn ingediend alsmede dat aansprakelijkstelling voor de omzetbelasting wordt bestreden. De procedure daaromtrent zou thans aanhangig zijn bij de rechtbank Breda. Nu uit het onderzoek ter terechtzitting op geen enkele wijze is gebleken dat de aanslagen en aansprakelijkstellingen een definitief karakter hebben, ziet het hof daarin geen reden aan de verdachte geen geldboete op te leggen.

Op grond van hetgeen onder D1 werd overwogen, acht het hof naast het opleggen van een gevangenisstraf een geldboete van na te melden hoogte passend en geboden. Door het handelen van verdachte heeft verdachte tezamen met de medeverdachte [medeverdachte 3] een bedrag van ongeveer EUR 6.000.000,- aan niet betaalde omzetbelasting aan de Staat der Nederlanden onttrokken. Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof acht geslagen op de draagkracht van verdachte, voorzover daarvan uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken."

27. De toelichting op het middel komt er op neer dat het Hof ten onrechte belang heeft toegekend aan de omstandigheid dat de aansprakelijkstelling van verzoeker wordt bestreden en dus nog niet onherroepelijk is.

28. Mij lijkt dat de rechter de vrijheid gelaten dient te worden om naar aanleiding van het verweer dat een vermogenssanctie (van zekere zwaarte) achterwege moet blijven wegens gebrek aan draagkracht, te onderzoeken of zulk tekort aan inkomsten of vermogen inderdaad als vaststaand feit moet worden aangemerkt, ook voor wat betreft de toekomstige periode waarbinnen de straf tenuitvoergelegd kan worden, terwijl onzekerheid omtrent het gestelde (toekomstige) gebrek aan draagkracht een toereikende grond is voor de verwerping van een dergelijk verweer.

29. Ook het laatste middel faalt derhalve.

30. Ambtshalve wijs ik op het volgende.

31. Als derde feit is ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat

"[B] BV op 25 februari 2002 te Apeldoorn opzettelijk als degene die ingevolge de belastingwet verplicht is tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, 22 facturen, blijkens opdruk afkomstig van [B] Trading en gericht aan [D] BV, in valse vorm voor dit doel aan de Belastingdienst Ondernemingen Apeldoorn beschikbaar heeft gesteld, terwijl dat feit er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

bestaande die valsheid hierin dat in strijd met de werkelijkheid opzettelijk op die 22 facturen melding is gemaakt van "geen BTW in rekening gebracht. Transactie cf Wet OB 1968, Tabel 2, Post A1" zulks terwijl geen sprake was van buiten Nederland komende goederen die niet zijn ingevoerd en/of terwijl er sprake was van goederen die zich in het vrije verkeer van de Europese Unie bevonden,

aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven."

32. Zoals hiervoor, onder 1, vermeld heeft het Hof dit gekwalificeerd als - kort en feitelijk gezegd - opzettelijk een belastingaangifte onvolledig doen, aan welk door de rechtspersoon begaan feit verzoeker feitelijk leiding heeft gegeven.

Dat is niet juist. Uit de belastingwet vloeit onder bepaalde omstandigheden de verplichting voort (delen van) de administratie voor raadpleging ter beschikking van de Belastingdienst te stellen, maar dat is niet dezelfde verplichting als het doen van aangifte.

33. De kwalificatie van dit onder 3 bewezenverklaarde feit behoort te luiden, overeenkomstig art. 68, tweede lid onder c, AWR in verbinding met art. 69, tweede lid, AWR (en in samenhang met art. 51, tweede lid onder ten tweede, Sr):

"ingevolge de belastingwet verplicht zijnde boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan voor raadpleging beschikbaar te stellen, deze voor dit doel opzettelijk in valse of vervalste vorm beschikbaar stellen, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij aan het feit feitelijk leiding heeft gegeven."

34. In het tweede lid van art. 69 AWR zijn naast elkaar strafbaar gesteld de zojuist omschreven gedraging en het opzettelijk doen van een onjuiste/onvolledige belastingaangifte. De door de wetgever voorziene (maximum)straf is dus voor beide feiten dezelfde. Overigens is geen reden aan te wijzen waarom het opzettelijk voor raadpleging beschikbaar stellen van een valse administratie in algemene zin minder strafwaardig zou zijn dan het opzettelijk doen van een onjuiste/onvolledige aangifte.

35. Voor zover deze misslag tot partiële vernietiging zou moeten voeren, zou ik de Hoge Raad daarom in overweging geven de kwalificatie zelf te herstellen, overeenkomstig art. 440, tweede lid, eerste volzin, Sv.

Het komt mij evenwel voor dat met verbeterde lezing van de bestreden uitspraak kan worden volstaan.

36. Geen van de middelen gegrond bevindend, concludeer ik tot verbeterde lezing van de bestreden uitspraak als hiervoor, onder 33, omschreven, en voorts tot verwerping van het beroep.

Naar mijn inzicht lenen alle middelen, en daarmee ook het beroep, zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,