HR, 20-03-2007, nr. 00851/06E

Nr. 00851/06

Mr. Vellinga

Zitting: 28 november 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Bij arrest van 19 januari 2006 is rekwirant in cassatie door het Gerechtshof te Arnhem vrijgesproken ter zake van - kort gezegd - het ter aflevering voorhanden hebben van ongeregistreerde farmaceutische specialités of preparaten (imitatietabletten Viagra) dan wel het invoeren of afleveren van valse merken, die op die imitatietabletten waren aangebracht. Voorts heeft het Hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van negen flacons met dertig van die imitatietabletten.

2. Namens rekwirant in cassatie heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. De middelen richten zich tegen de motivering van de door het Hof bevolen onttrekking aan het verkeer. Voor zover te dien aanzien van belang heeft het Hof overwogen:

Tenlastelegging

Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:

primair:

hij op of omstreeks 02 juli 2002 te Eindhoven, althans in Nederland, al dan niet opzettelijk ongeregistreerde farmaceutische specialités en/of farmaceutische preparaten, te weten 270 tabletten bevattende (de farmacologisch actieve substantie) sildenafil (citraat) (imitatie tabletten Viagra), ter aflevering in voorraad heeft gehad;

subsidiair althans, indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij op of omstreeks 02 juli 2002 te Eindhoven opzettelijk valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken, te weten 270 (blauwe diamantvormige) tabletten met opdruk "VGR 50" en "Pfizer" en/of etiketten met het opschrift "VGR 50" en "Pfizer" en/of verpakkingsmateriaal met het opschrift "VGR 50" en "Pfizer", heeft ingevoerd, doorgevoerd, uitgevoerd, verkocht, te koop heeft aangeboden en/of heeft afgeleverd, uitgedeeld en/of in voorraad heeft gehad.

Vrijspraak

Het hof is voor wat betreft het primair tenlastegelegde feit van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen verklaard dat verdachte de 270 imitatietabletten Viagra ter aflevering voorhanden heeft gehad, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.

Het hof is voorts van oordeel dat, voor wat betreft het subsidiair tenlastegelegde feit, niet wettig en overtuigend kan worden bewezen verklaard dat bij de verdachte enige wetenschap bestond dat het valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken betrof, zodat de verdachte daarvan eveneens dient te worden vrijgesproken.

Onttrekking aan het verkeer

Bij gelegenheid van het onderzoek naar het feit waarvoor de verdachte is vervolgd, zijn de in de beslissing als zodanig te noemen flacons met tabletten in beslag genomen. Deze flacons met tabletten behoorden aan de verdachte toe, zoals uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Deze flacons met tabletten zijn van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet. Uit de aard van het voorwerp volgt dat het kan dienen tot het begaan van soortgelijke misdrijven. Deze flacons met tabletten zullen aan het verkeer worden onttrokken.

4. Het eerste middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd in zijn arrest de artikelen op te nemen waarop de onttrekking aan het verkeer is gegrond.

5. Het middel is terecht voorgedragen. De Hoge Raad kan er overeenkomstig het bepaalde in art. 441 Sv mee volstaan het arrest alleen ten aanzien van het ontbreken van bedoelde artikelen te vernietigen en als artikelen waarop de maatregel is gegrond te vermelden art. 36b en 36d Sr.

6. Het tweede middel klaagt dat het Hof zijn beslissing tot onttrekking aan het verkeer onvoldoende heeft gemotiveerd aangezien de verdachte is vrijgesproken en het Hof niet heeft vastgesteld dat een strafbaar feit is gepleegd.

7. De onderhavige onttrekking aan het verkeer is blijkens de door het Hof gebezigde bewoordingen gebaseerd op het bepaalde in art. 36d Sr. De voorziening voor onttrekken aan het verkeer van voorwerpen die kunnen dienen tot het begaan van soortgelijke feiten dan wel de voorbereiding of de belemmering van de opsporing daarvan is oorspronkelijk als art. 36c Sr in de wet opgenomen (Wet van 22-05-1958, Stb. 296 waarbij werd voorzien in onttrekking aan het verkeer, in werking getreden 1 februari 1959). Aanleiding daartoe was de volgende opmerking in het Voorlopig Verslag:

"Toch is er nog een categorie van voorwerpen, die aan de bepalingen van het ontwerp ontsnappen en die, op grond van hun door een misdrijf aan de dag tredende gevaarlijkheid in handen van de veroordeelde, van diens beschikking moesten kunnen worden onttrokken. De categorie nl. van die voorwerpen, die weliswaar niet bij het begaan van het misdrijf zijn gebruikt, die ook niet daartoe waren vervaardigd of bestemd, noch tot het belemmeren van de opsporing hebben gediend, maar die kennelijk zijn bestemd of vervaardigd tot het begaan van een misdrijf als datgene, waarvoor degeen, bij wie ze werden aangetroffen, wordt veroordeeld. De bij een wegens diefstal veroordeelde aangetroffen bos sleutels, snijbrander, enz. behoren hem niet als tot nieuwe ondernemingen van deze aard uitnodigend gereedschap te worden teruggegeven (vgl. het preadvies van Mr. M.A. van Rijn van Alkemade, Hand. Ned. Jur. Ver. 1948 blz. 57). Zij vallen echter niet onder de termen van ontwerp art. 33a (en zijn evenmin vatbaar voor onttrekking aan het verkeer)".(1)

8. Het nieuwe art. 36c kwam te luiden:

Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de dader toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.

9. Bij arrest van 12 november 1968, NJ 1970, 60 besliste de Hoge Raad dat onttrekking aan het verkeer op de voet van art. 36c Sr niet mogelijk was wanneer de verdachte was vrijgesproken. De wet, aldus de Hoge Raad, sprak immers onmiskenbaar van "dader".

10. Bij Wet van 31 maart 1983, Stb. 153, in werking getreden 1 mei 1983, werd er in voorzien dat voorwerpen ook op de voet van art. 36c Sr aan het verkeer konden worden onttrokken wanneer deze toebehoorden aan de verdachte. Art. 36c Sr werd vernummerd tot art. 36d Sr en kwam te luiden:

Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane misdrijf, dan wel het misdrijf waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke misdrijven, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.

11. De toelichting op de nieuwe bepaling in de Memorie van Toelichting is van een opvallende soberheid:

"De artikelen 36d en 36e(2) zijn gelijkluidend aan de bestaande artikelen 36b en 36c, behoudens een precisering in de formulering van art. 36e door de toevoeging van het begrip <<verdachte>>."

12. Nadien, bij Wet van 10 december 1992, Stb. 1993,11, in werking getreden 1 maart 1993, is het bepaalde in art. 36d Sr uitgebreid tot alle strafbare feiten, zodat de bepaling thans luidt:

Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.

13. De in 1983 gegeven uitbreiding aan art. 36d Sr tot de verdachte neemt niet weg dat de rechter, die de verdachte vrijspreekt, overeenkomstig het bepaalde in art. 36b lid 1 onder 30 Sr zal moeten vaststellen dat een strafbaar feit is begaan.(3) Aan die eis is in het onderhavige geval niet voldaan. Het Hof overweegt immers dat de verdachte van het primair tenlastegelegde moet worden vrijgesproken omdat niet kan worden bewezen dat de verdachte de imitatietabletten Viagra ter aflevering voorhanden heeft gehad, en van het subsidiair tenlastegelegde omdat niet kan worden bewezen dat de verdachte enige wetenschap had van valse, vervalste of wederrechtelijk vervaardigde merken. Of desondanks een strafbaar feit is begaan laat het Hof ten onrechte(4) in het midden.

14. Het middel slaagt.

15. Het derde middel houdt in dat het Hof de verdachte ten onrechte geen geldelijke tegemoetkoming heeft toegekend ter zake van de aan het verkeer onttrokken pillen.

16. In de toelichting op het middel wordt erop gewezen dat de verdachte zich ter terechtzitting heeft uitgelaten over zijn zeer beperkte draagkracht in verhouding tot de waarde van de tabletten, die volgens de verdachte op €1350 zou moeten worden gesteld.

17. Te dien aanzien houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep in als verklaring van de verdachte

"Ik heb de potten met elk 30 Viagra pillen voor eigen gebruik gekocht van een onbekende man met blond haar in een café te Eindhoven voor een bedrag van €1350,--.

(...)

Ik oefen thans geen beroep of vak meer uit.

In 2003 heb ik een auto-ongeluk gehad. Ik heb daarbij een whiplash opgelopen. Daarna heb ik nog een scooterongeluk gehad. Ik ben daarna aan mijn schouder geopereerd.

Ik geniet nu een bijstandsuitkering. Daarvan moeten mijn vrouw, twee kinderen en ik leven.

Ik heb schulden tot een bedrag van €50.000,--. Er loopt hierover een procedure.

Verder heb ik nog de nodige schulden bij familie en vrienden."

18. Volgens de toelichting op het hoger beroep is ter terechtzitting weliswaar niet verzocht om een geldelijke tegemoetkoming als bedoeld in art. 33c lid 2 jo. 36b lid 2 Sr omdat daar gelet op de eis van de Advocaat-Generaal - niet in staat verklaren tot een beslissing over het beslag - geen aanleiding toe bestond, maar had het Hof in hetgeen de verdachte over zijn draagkracht verklaarde aanleiding moeten zien een geldelijke tegemoetkoming toe te kennen, althans moeten motiveren waarom het daarvan ondanks hetgeen de verdachte over zijn draagkracht heeft verklaard, heeft afgezien.

19. In het onderhavige geval gaat het niet om een straf maar om een maatregel. Bovendien is de verdachte vrijgesproken. Hem wordt financieel nadeel toegebracht omdat hij in het bezit was van voorwerpen die kunnen dienen voor het begaan van misdrijven soortgelijk aan - naar het oordeel van het Hof kennelijk moet worden begrepen - die welke aan hem zijn tenlastegelegd maar waarvan niet is komen vast te staan dat hij deze heeft gepleegd. Nu voorts in verdachtes verklaring ter terechtzitting besloten ligt dat de onttrekking aan het verkeer voor hem in verhouding tot zijn inkomen en vermogen een fors financieel nadeel betekent en er voor hem gelet op de eis van de Advocaat-Generaal geen aanleiding was uitdrukkelijk om een geldelijke tegemoetkoming te verzoeken, had het Hof, dat ter terechtzitting de mogelijkheid van onttrekking aan het verkeer niet te berde heeft gebracht, uiteen moeten zetten waarom het heeft afgezien van die tegemoetkoming.(5)

20. Het middel slaagt.

21. Het slagen van de twee laatste grieven brengt mee dat het bestreden arrest voor wat betreft het bevel tot onttrekking aan het verkeer moet worden vernietigd. Vervolgens dient onder ogen te worden gezien of de zaak moet worden teruggewezen naar het Hof of dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen.

22. Volgens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft hij de onderhavige tabletten in Nederland gekocht van een man in een café. Daaruit kan worden opgemaakt dat ten aanzien van die tabletten het strafbare feit van art. 3 lid 4 onder b Wet op de geneesmiddelenvoorziening jo. art. 1 WED is begaan. Op grond daarvan kan worden geoordeeld dat is voldaan aan de in art. 36b lid 1 onder 30 Sr verwoorde eis dat een strafbaar feit is gepleegd.

23. Voor de beoordeling van de vordering tot onttrekking aan het verkeer is voorts van belang dat art. 337 lid 2 Sr bepaalt dat ook al zijn de merken op de Viagra-tabletten vals, niet strafbaar is degene die enkele waren in voorraad heeft uitsluitend voor eigen gebruik. Gelet op de vrijspraak ter zake van het primair tenlastegelegde ter aflevering in voorraad hebben en de daarvoor gegeven motivering(6) zou het onderhavige aantal tabletten van 270 daartoe kunnen worden gerekend. Dat zou erop kunnen wijzen dat het bezit van de onderhavige tabletten in handen van de verdachte niet in strijd is met de wet of het algemeen belang. Daar staat echter tegenover dat met het oog op de bescherming van de volksgezondheid in art. 4 lid 3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening is bepaald, dat daartoe aangewezen geneesmiddelen, zoals Viagra, slechts op recept mogen worden afgeleverd. Gelet op verdachtes verklaring ter terechtzitting in hoger beroep dat hij zijn problemen niet met de huisarts durfde te bespreken en daarom de pillen van een onbekende man in een café heeft gekocht, kan worden aangenomen dat hij de pillen niet op recept heeft gekocht. Daaruit kan worden afgeleid dat het bezit van de pillen, die immers niet op recept verkregen zijn, in strijd is met het algemeen belang, in het bijzonder met het belang van de volksgezondheid, zeker nu het gaat om een zo grote hoeveelheid dat deze niet spoedig bij recept zal worden voorgeschreven(7)en paragraaf 4 van het Besluit uitoefening artsenijbereidkunst een gedetailleerde regeling bevat ter voorkoming van misbruik van (herhalings)recepten en eventuele afschriften daarvan.

24. Dan komt de vraag aan de orde of de verdachte door de onttrekking aan het verkeer onevenredig in zijn belangen wordt getroffen. Die vraag is niet beperkt tot de vraag of het te onttrekken voorwerp nog enige waarde in het economisch verkeer heeft, maar kan zich ook uitstrekken tot de verdachte persoonlijk betreffende omstandigheden(8) zoals overschrijding van de redelijke termijn.(9) Voorts dient te worden bedacht dat het ontbreken van een veroordeling een omstandigheid kan zijn die de onevenredigheid accentueert.(10)

25. De vraag of de verdachte door de onttrekking aan het verkeer onevenredig in zijn belangen wordt getroffen, is door het Hof niet onder ogen gezien. Deze vergt gelet op de omstandigheden die daarvoor van belang zijn nader feitelijk onderzoek. Daarom kan de zaak in cassatie niet worden afgedaan.

26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het bevel tot onttrekking aan het verkeer en in zoverre terugwijzing naar het Hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Kamerstukken II 1957-1958, 4034, nr , p. 3

2 Als art. 36d Sr uiteindelijk in de wet opgenomen.

3 Volgens Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 36d, aant. 1 (suppl. 122, juni 2003) moet worden aangenomen dat deze eis steeds geldt, dus ook bij onttrekking aan het verkeer bij afzonderlijke beschikking.

4 HR 21 maart 2006, 03438/04 E, rov.3.5, waarin ook sprake was van onttrekking aan het verkeer op de voet van art. 36d Sr.

5 Vgl.: HR 27 april 1993, NJ 1993, 586, m. nt. ThWvV ten aanzien van onttrekking aan het verkeer van een snorfiets waarvan de verdachte omstandig uiteen had gezet hoe duur deze was. Zie voor een geval van verbeurdverklaring waarin ten onrechte stilzwijgend was voorbijgegaan op een beroep op onvoldoende draagkracht HR 15 november 2005, 03399/04. Zie voorts HR 15 november 1988, NJ 1989, 352, waarin geen geldelijke tegemoetkoming werd verzocht maar gelet op de waarde van de inbeslaggenomen auto een andere straf dan de gevorderde verbeurdverklaring, en van de rechter werd gevergd dat hij motiveerde waarom van toekenning van een geldelijke tegemoetkoming was afgezien.

6 Zie Kamerstukken II, 1999-2000, 26 848, nr. 3, Memorie vanToelichting op art. 337 Sr, p. 3: Bepalend voor de vraag of nog van "enkele waren" sprake is, is de aard van de nagemaakte goederen waarbij mede in acht genomen moet worden of het aantal aangetroffen exemplaren nog steeds te rijmen is met de stellingname dat het bezit uitsluitend dient voor eigen gebruik.

7 In het tot 1 januari 2006 geldende Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering was in art. 11 - voor zover hier van belang - bepaald dat op een recept ten hoogste een hoeveelheid medicijnen voor de periode van één maand werd verstrekt. Met de inwerkingtreding van de Zorgverzekeringswet is alleen nog in de polisvoorwaarden van de verzekeraars terug te vinden hoeveel van een medicijn op recept mag worden verstrekt.

8 M. Beije, Onttrekking aan het verkeer, diss. Groningen 1994, p. 223-225 betoogt dat het draagkrachtbeginsel niet van toepasssing is.

9 HR 8 juli 1992, NJ 1992, 817.

10 In HR 16 maart 2004, 1396/03 E lag de compensatie besloten in de omstandigheid dat bij de strafoplegging rekening was gehouden met de gevolgen van de onttrekking aan het verkeer. Hier bestaat die mogelijkheid niet.