HR, 12-04-2005, nr. 02415/04

Nr. 02415/04

Mr. Vellinga

Zitting: 8 februari 2005

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens 1. overtreding van artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 en 2. overtreding van artikel 162, derde lid, van de Wegenverkeerswet 1994, veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van zeventig uren, subsidiair 35 dagen hechtenis en een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van negen maanden.

2. Namens verdachte heeft mr. M.P. Nan, advocaat te Arnhem, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het verweer dat de bevoegdheid om een rijverbod op te leggen ontbrak omdat de verdachte op dat moment geen bestuurder van een voertuig was en evenmin aanstalten maakte om een voertuig te besturen, ten onrechte heeft verworpen, althans dat het Hof de verwerping van het verweer onvoldoende met redenen heeft omkleed.

4. Voorzover van belang voor de beoordeling van het middel is ten laste van de verdachte onder 2. bewezenverklaard dat:

"hij op 2 augustus 2002 om ongeveer 5.20 uur te Amsterdam als degene aan wie een rijverbod als bedoeld in artikel 162, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994 was opgelegd, gedurende de tijd waarvoor dat rijverbod gold een voertuig, personenauto, heeft bestuurd."

5. Het Hof heeft de gevoerde verweren als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde, nu niet is voldaan aan de voorschriften gesteld in artikel 162 van de Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994). Meer in het bijzonder heeft de raadsman hiertoe, zakelijk weergegeven, het volgende aangevoerd.

Verdachte was geen bestuurder van een voertuig noch maakte hij aanstalten een voertuig te gaan besturen. Reeds om die reden was er geen bevoegdheid om hem een rijverbod op te leggen. Voorts mag een rijverbod enkel worden opgelegd, indien blijkens een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht, of op andere wijze, naar het oordeel van de opsporingsambtenaar is gebleken dat de bestuurder onvoldoende in staat is een voertuig naar behoren te besturen. Dit oordeel dient primair te zijn gebaseerd op de zogenaamde blaastest en pas als deze door de verdachte wordt geweigerd op andere omstandigheden. Nu uit het proces-verbaal niet blijkt dat verdachte is verzocht mee te werken aan de blaastest is ook om die reden geen sprake van een rijverbod als bedoeld in artikel 162, eerste lid, van de WVW 1994. Tenslotte, zo betoogt de raadsman, is er geen sprake van een rechtsgeldig rijverbod, nu het aan de verdachte opgelegde rijverbod niet, zoals artikel 162, tweede lid, van de WVW 1994 vereist, in een beschikking is vastgelegd en aan hem is uitgereikt. Het is voorts, blijkens het proces-verbaal van bevindingen, zelfs nooit de bedoeling geweest van de verbalisanten om het mondelinge rijverbod in schriftelijke vorm vast te leggen. Het is niet aan de verdachte om zijn belang bij de behoorlijke naleving van het tweede lid van artikel 162 van de WVW 1994 aannemelijk te maken. De bepaling behoort door de verbalisanten te worden nageleefd, niet meer en niet minder, aldus de raadsman.

Het hof verwerpt deze verweren en overweegt hiertoe het volgende.

Uit het zich bij de stukken van het dossier bevindende proces-verbaal van bevindingen d.d. 2 augustus 2002 blijkt, kort gezegd, dat de verbalisanten P. Meijer en T. Moussa verdachte op die datum, omstreeks 05.05 uur, hebben aangetroffen op de Albert Cuypstraat te Amsterdam, terwijl hij stond te urineren tegen een gevel. Naast de verdachte stond een personenauto van het merk BMW met twee wielen op het trottoir. Verdachte stond onvast ter been en had bloeddoorlopen ogen. Voorts roken verbalisanten dat de adem van de verdachte riekte naar inwendig gebruik van alcoholhoudende drank. Op daartoe strekkende vragen van de verbalisanten hoorden zij verdachte zeggen dat hij niet meer ging rijden in de bedoelde personenauto, maar dit wel zojuist had gedaan. Vervolgens is hem door verbalisant Meijer voornoemd te 05.07 uur een rijverbod opgelegd voor de duur van tenminste 4 uren en is de verdachte uitgelegd dat het overtreden van dit rijverbod een misdrijf van de Wegenverkeerswet 1994 opleverde. De verbalisanten hoorden verdachte vervolgens zeggen dat hij dit begreep en dat hij absoluut niet zou gaan rijden.

Op 2 augustus 2002, omstreeks 05.20 uur, zagen de collega-verbalisanten dat de eerdergenoemde personenauto niet meer op de Albert Cuypstraat stond. Hierop hebben zij het kenteken en de kenmerken van de auto doorgegeven over de mobilofoon, teneinde een controle op de juiste naleving van de Wegenverkeerswet 1994 uit te voeren. Vervolgens zagen de verbalisanten Bakker en Joosten deze auto rijden en hebben zij de bestuurder een stopteken gegeven, waaraan hij voldeed. Hierna constateerden de verbalisanten Meijer en Moussa voornoemd, omstreeks 05.23 uur, dat de bestuurder van de auto de verdachte betrof.

Uit het vorenoverwogene volgt dat de verdachte, blijkens eigen opgave, kort voordat hij de eerste keer, op 2 augustus 2002 omstreeks 05.05 uur, werd aangetroffen door de verbalisanten Meijer en Moussa, als bestuurder van een motorvoertuig is opgetreden. Verdachte kon derhalve als bestuurder van een motorvoertuig als bedoeld in artikel 162, eerste lid, van de WVW 1994 worden aangemerkt. Dat verdachte de verbalisanten bij die gelegenheid heeft voorgehouden dat hij niet wederom zou gaan rijden, doet hieraan niet af.

Het belang dat artikel 162 van de WVW 1994 beoogt te beschermen is de veiligheid op de weg en het beschermen van weggebruikers en passagiers, in die zin dat dient te worden voorkomen dat hij die onder zodanige invloed van een stof verkeert dat het gebruik daarvan, al dan niet in combinatie met het gebruik van een andere stof, de rijvaardigheid zodanig vermindert dat hij niet tot behoorlijk besturen in staat moet worden geacht, aan het verkeer deelneemt.

Geen rechtsregel brengt mee dat de vaststelling door een bevoegde opsporingsambtenaar dat een bestuurder van een motorvoertuig niet tot behoorlijk besturen daarvan in staat is, primair dient voort te komen uit een zogeheten blaastest in de zin van artikel 163 van de WVW 1994. Een verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 8 van de WVW 1994 kan immers reeds worden gegrond op de dranklucht die bij de bestuurder wordt geconstateerd alsmede op andere met het gebruik van alcoholhoudende drank verband houdende feiten en omstandigheden. Nu de verdachte, blijkens het voormelde proces-verbaal van bevindingen, naast een motorvoertuig is aangetroffen terwijl hij stond te urineren tegen een gevel en de verbalisanten vervolgens constateerden dat hij onvast ter been stond, bloeddoorlopen ogen had en zij voorts roken dat de adem van verdachte riekte naar inwendig gebruik van alcoholhoudende drank, rechtvaardigde dit niet alleen een verdenking als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de WVW 1994, maar mochten verbalisanten hem tevens een rijverbod als bedoeld in artikel 162 van de WVW 1994 opleggen.

De raadsman heeft tenslotte betoogd dat er geen sprake was van een rechtsgeldig rijverbod, nu het aan de verdachte opgelegde rijverbod niet, zoals artikel 162, tweede lid, van de WVW 1994 vereist, in een beschikking is vastgelegd en aan hem is uitgereikt. Ook dit verweer mag de verdachte niet baten.

Blijkens het onderzoek ter terechtzitting werd aan verdachte op 2 augustus 2002 te 05.07 uur, door de verbalisant Meijer voornoemd een rijverbod opgelegd voor de duur van tenminste 4 uren. Aan de verdachte werd tevens medegedeeld dat hij geen motorvoertuig mocht besturen en dat hij bij het overtreden van dit rijverbod een misdrijf van de Wegenverkeerswet 1994 zou plegen. De betrokken verbalisanten hoorden verdachte vervolgens zeggen dat hij het begreep en dat hij absoluut niet zou gaan rijden.

Een rijverbod als bedoeld in artikel 162 van de WVW 1994 is, naar het oordeel van het hof, rechtsgeldig opgelegd, reeds op het moment dat zulks mondeling is geschied. Het enkele feit dat nadat die mededeling is gedaan, het (nog) niet tot een uitreiking van een rijverbod op schrift als bedoeld in het tweede lid van dat artikel is gekomen, doet aan die rechtsgeldigheid niet af. Blijkens het meergenoemde proces-verbaal van bevindingen en de eigen verklaring van verdachte bij de politie, in onderlinge samenhang beschouwd, is de verdachte reeds korte tijd nadat hij het voormelde rijverbod had gekregen met zijn voertuig weggereden. Gelet op de zeer korte tijdspanne, gelegen tussen vorenbedoelde mededeling en het tijdstip dat verdachte rijdend werd gesignaleerd, is het hof van oordeel dat verdachte een voertuig heeft bestuurd gedurende de tijd dat hem een rijverbod gold als bedoeld in artikel 162, eerste lid, van de WVW 1994. Het hof is voorts van oordeel dat, mede gelet op de gegeven omstandigheden, door de enkele niet juiste danwel niet tijdige naleving van het in het tweede lid vervatte verbod, wat daar verder ook van zij, daarmee niet is gegeven dat de verdachte is getroffen in enig rechtens te respecteren belang. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel dienen te leiden zijn gesteld noch aannemelijk geworden."

6. Volgens de toelichting op het middel is het onbegrijpelijk dat het Hof heeft aangenomen dat de verbalisanten de verdachte hebben aangemerkt als bestuurder van een motorvoertuig als bedoeld in art. 162 lid 1 WVW 1994, omdat de verbalisanten zo zij de verdachte als bestuurder hadden aangemerkt, zij hem zeker in het kader van verdenking van overtreding van art. 8 WVW 1994 hadden onderworpen aan een voorlopig onderzoek van uitgeademde lucht.

7. Deze gedachte kan ik niet volgen. Zoals de tekst van art. 162 lid 1 WVW 1994 laat zien kan ook op andere wijze dan door een voorlopig ademonderzoek blijken dat de bestuurder door het gebruik van - voor zover in het onderhavige geval van belang - alcoholhoudende drank onvoldoende tot besturen in staat is. Voor het opleggen van een rijverbod is een voorlopig ademonderzoek niet noodzakelijk. Kennelijk hebben de verbalisanten geen reden gezien tegen de verdachte proces-verbaal op te maken ter zake van art. 8 WVW 1994. Het kan zijn dat hen voor het daartoe noodzakelijke onderzoek tijd of gelegenheid ontbrak, het kan zijn dat zij daar om andere redenen van hebben afgezien. Een voor de hand liggende reden zou kunnen zijn dat de verdachte al was uitgestapt en vertelde niet verder te zullen rijden. Uit het niet verrichten van een voorlopig ademonderzoek volgt dus geenszins dat de verbalisanten verdachte niet als bestuurder zouden hebben aangemerkt. Het opleggen van het rijverbod wijst op het tegendeel.

8. Voor zover de steller van het middel heeft willen betogen dat de verdachte niet meer als bestuurder van de door hem met twee wielen op het trottoir geparkeerde BMW kon worden gezien omdat de verdachte, toen de verbalisanten hem aantroffen en hem een rijverbod oplegden, niet meer achter het stuur van de door hem bestuurde auto zat doch op straat tegen een gevel stond te urineren, merk ik nog het volgende op.

9. Ook in geval "het lichamelijk bestuursverband met het vehikel"(1) is verbroken kan iemand nog wel als bestuurder worden aangemerkt.(2) Reeds in HR 22 oktober 1928, NJ 1929, p. 5 werd iemand die overdag een auto op straat had geparkeerd geduid als de bestuurder die er in strijd met de op hem rustende plicht niet voor had gezorgd dat bij het invallen van de duisternis de parkeerverlichting werd ontstoken. Bepalend voor de vraag of iemand ook nog als bestuurder kan worden aangemerkt wanneer hij feitelijk al niet meer stuurt, zal zijn de strekking van de strafbepaling.(3) Barels(4) betoogt dat een persoon (die naar ik begrijp is aangetroffen achter het stuur van een auto) ook nadat deze is overgebracht naar een politiebureau en daar een bloedproef heeft ondergaan, nog wel een bestuurder is aan wie een rijverbod kan worden opgelegd.

10. Die laatste opvatting lijkt mij juist. Een andere opvatting zou immers meebrengen - het onder 1 bewezenverklaarde laat dat in het onderhavige geval op overtuigende wijze zien - dat het rijverbod als middel om direct op te treden tegen bestuurders die door gebruik van alcohol c.a. niet in staat zijn voertuig naar behoren te besturen en daardoor de verkeersveiligheid in gevaar brengen(5), niet tot zijn recht zou komen. Het bestuurderschap eindigt in het kader van het opleggen van een rijverbod dan ook nog niet zodra een onder invloed van alcohol c.a. verkerend persoon achter het stuur vandaan is gegaan, maar zodra het in zijn verkeersdeelname als bestuurder belichaamde gevaar voor de verkeersveiligheid is geweken. Daarvan is in zijn algemeenheid pas sprake wanneer iemand eenvoudig gezegd weer nuchter is. Urineren tegen een gevel lijkt mij daarvan niet het meest stralende bewijs.

11. In aanmerking genomen dat de verdachte zelf heeft verklaard de door hem met twee wielen op het trottoir geparkeerde BMW te hebben bestuurd,(6) geeft het oordeel van het Hof, dat de verdachte als bestuurder van een motorvoertuig een rijverbod kon worden opgelegd geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het toereikend gemotiveerd.

12. Het middel faalt.

13. Het tweede middel keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de verwerping van het verweer dat er geen sprake is van een rijverbod in de zin van art. 162 WVW 1994 nu dat niet in een aan de verdachte uitgereikte beschikking is vastgelegd.

14. Het Hof heeft het gevoerde verweer verworpen zoals hiervoor onder 5. weergegeven.

15. Artikel 162 WVW 1994 luidt:

"1. Een van de in artikel 159, onderdeel a, bedoelde personen kan de bestuurder van een voertuig van wie, uit het in artikel 160, vijfde lid, bedoelde onderzoek of op andere wijze, naar het oordeel van die persoon gebleken is dat hij onder zodanige invloed van het gebruik van een stof als bedoeld in artikel 8, eerste lid, verkeert, dat hij onvoldoende in staat is een voertuig behoorlijk te besturen, een rijverbod opleggen voor de tijd gedurende welke redelijkerwijs verwacht mag worden dat deze toestand zal voortduren tot ten hoogste vierentwintig uren. De vorige volzin is van overeenkomstige toepassing op degene die aanstalten maakt een voertuig te gaan besturen."

2. De opsporingsambtenaar die een rijverbod oplegt, legt dit vast in een beschikking die het tijdstip van ingang en de duur van het verbod bevat.

3. Het is degene aan wie een rijverbod als bedoeld in het eerste lid is opgelegd, verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen gedurende de tijd waarvoor dat rijverbod geldt."

16. Art. 28 WVW 1935, de voorganger van art. 162 WVW 1994, regelde het rijverbod in overeenkomstige bewoordingen als zijn vervat in de leden 1 en 3 van art. 162 WVW 1994. Een regeling als vervat in art. 162 lid 2 WVW 1994 werd opgenomen bij Besluit van 9 oktober 1974, Stb. 596 op 1 november 1974 opgenomen in art. 122 van het Wegenverkeersreglement:

"1. Wanneer een der bij artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering bedoelde opsporingsambtenaren op grond van artikel 28 van de Wegenverkeerswet een rijverbod oplegt, maakt hij een schriftelijke aantekening van het tijdstip van ingang en van de duur van het verbod.

2. Degene aan wie het verbod is opgelegd wordt een afschrift van deze aantekening aangeboden."

en de nota van toelichting vermeldt daaromtrent:

"De bedoeling van het in het Wegenverkeersreglement op te nemen voorschrift over de oplegging van het rijverbod is om zoveel mogelijk zekerheid te verschaffen over het tijdvak waarop dit betrekking heeft."

Art. 28 WVW 1935 regelde zodoende de bevoegdheid tot het mondeling(7) opleggen van een rijverbod en de verplichting zich daaraan te houden terwijl vanaf 1 november 1974 in art. 122 WVR de schriftelijke vastlegging van het opgelegde rijverbod werd geregeld en de bekendmaking aan degene aan wie het rijverbod werd opgelegd.

17. Aanvankelijk was voorgesteld de tekst van art. 122 Wegenverkeersreglement over te brengen naar de formele wet en deze op te nemen in art. 153 WVW 1992(8), in welke bepaling het rijverbod was geregeld overeenkomstig art. 28 WVW 1935:

"1a. De opsporingsambtenaar die een rijverbod oplegt, maakt een schriftelijke aantekening van het tijdstip van ingang en van de duur van het verbod. Hij reikt een afschrift van deze aantekening uit aan degene aan wie het verbod is opgelegd."

met de toelichting:

"Bij nadere overweging geven wij er de voorkeur aan om de in artikel 122 van het Wegenverkeersreglement opgenomen verplichting voor de opsporingsambtenaar die een rijverbod oplegt, om een schriftelijke aantekening te maken van het tijdstip van ingang en van de duur van het door hem opgelegd rijverbod, en daarvan afschrift aan te bieden aan degene aan wie het rijverbod is opgelegd, niet onder te brengen in de uitvoeringsvoorschriften van de Wegenverkeerswet 1992, doch in de formele wet zelf, waarin ook de bevoegdheid tot oplegging van een rijverbod haar regeling vindt."

18. Bij vierde nota van wijziging is de huidige redactie van het tweede lid totstandgekomen met als toelichting voorzover hier relevant:(9)

"In verband met de invoering van de Algemene wet bestuursrecht is het noodzakelijk de Wegenverkeerswet 1992, voorzover deze betrekking heeft op onderwerpen, geregeld in de Algemene wet bestuursrecht, aan te passen aan de systematiek en terminologie van de Algemene wet bestuursrecht. De wijzigingen betreffen (...) bepalingen omtrent de motivering en manier van mededelen van besluiten aan de justitiabele. (...)"

19. Het middel komt, evenals het gevoerde verweer, neer op de stelling dat de enkele omstandigheid dat een (mondeling) opgelegd rijverbod niet als beschikking (schriftelijk) is of wordt vastgelegd, meebrengt dat het besturen of doen besturen van een voertuig gedurende de tijd waarvoor dat rijverbod is opgelegd geweest, strafrechtelijk zonder consequenties moet blijven omdat het rijverbod niet rechtsgeldig is.

20. Die stelling vindt geen steun in de hiervoor weergegeven tekst van de wet en de hiervoor geschetste wetsgeschiedenis. Schriftelijke vastlegging van het rijverbod is niet als voorwaarde gesteld aan een rijverbod, maar voorgeschreven om zekerheid te verschaffen over het tijdvak waarop het verbod betrekking heeft. Daarbij valt in mijn ogen niet alleen te denken aan zekerheid voor degene aan wie het verbod wordt opgelegd maar ook zekerheid in een strafzaak die op overtreding van het rijverbod betrekking heeft.

21. Het voorgaande wordt niet anders doordat deze in schriftelijke vorm vastgelegde beslissing, houdende een rijverbod bij invoering van de Awb overeenkomstig art. 1:3 lid 2 van die wet als beschikking in de zin van die wet is aangemerkt.

22. Voorts wordt geklaagd dat het oordeel van het Hof dat de verdachte door het (nog) niet uitreiken van een op schrift vastgelegd rijverbod door de enkele niet juiste dan wel niet tijdige naleving van art. 162 lid 2 WVW 1994 niet in een rechtens te respecteren belang is geschaad.

23. Volgens de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen is de verdachte door de verbalisant aangezegd dat hij gedurende vier uren geen motorrijtuigen mocht besturen, dat hij zich aan een misdrijf schuldig maakte als hij zich daaraan niet hield, en dat de verdachte daarop heeft verklaard dat hij dat begreep. Voorts in aanmerking genomen dat de verdachte niet heeft aangevoerd bezwaar tegen het rijverbod te hebben willen maken als bedoeld in art. 6:4 Awb en ook niet heeft betwist dat er - zoals overigens ook uit het onder 1 bewezenverklaarde volgt - goede gronden waren hem een rijverbod op te leggen, getuigt het oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting, is het niet onbegrijpelijk en behoeft het geen nadere motivering. Daarbij teken ik aan dat het maken van bezwaar geen opschortende werking heeft.(10)

24. Het middel faalt.

25. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Deze uitdrukking ontleen ik aan J. Remmelink, VR 1962, p. 211. die de term "lichamelijk bestuursverband"weer ontleende aan J. Albada, Tijdschrift voor de politie 1936, p. 220.

2 Zie voor een recent overzicht J.B.H.M. Simmelink in A.E. Harteveld en H.G.M Krabbe, De Wegenverkeerswet 1994, Gouda Quint 1999, p. 66. Ik voeg daar nog aan toe HR 21 oktober 2003, VR 2004, 36: de bestuurder die na het parkeren het portier opent om uit te stappen, blijft met het oog op het opleggen van een ontzegging van de rijbevoegdheid bestuurder.

3 Aldus J.B.H.M. Simmelink, Algemeenheden in het Wegenverkeersrecht, diss. KUB 1995, p. 74.

4 M. Barels, Preventieve bevoegdheden in het verkeers- en vervoersstrafrecht, diss KUN 1989, p. 47.

5 Dit te voorkomen was de bedoeling van de invoering van het rijverbod: Kamerstukken II, 1933-1934, 484, nr. 3, p. 1, 4, nr. 6, p. 42.

6 Daarom doet zich hier niet het probleem voor dat speelde in HR 29 april 1997, VR 1998, 25, m.nt. Si, namelijk of de verdachte, die door de politie werd aangetroffen op de passagiersplaats van de auto, wel bestuurder was geweest.

7 W.J.M Weersma & N.J. Polak, De Wegenverkeerswet, J.B. Wolters, Groningen/Djakarta 1950, p. 154.

8 Kamerstukken II 1991-1992, 22 030, nr. 12 (tweede NvW).

9 Kamerstukken II 1992-1993, 22 030, nr. 17, p. 7-8 en 10 (vierde NvW).

10 Harteveld & Krabbe 1999, a.w., p. 29.