HR, 13-03-2001, nr. 00164/99

HR, 13-03-2001, nr. 00164/99

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 13‑03‑2001

Nr. 00164/99

Partij(en)

Mr Jörg

Nr. 00164/99

Zitting 16 januari 2001

Conclusie inzake:

Verzoeker=verdachte]

Edelhoogachtbaar College,

1.

Verzoeker is bij arrest van 19 februari 1999 door het gerechtshof te Arnhem vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegde feit en ter zake van 1. "het medeplegen van: het feit als bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden en bevorderen door een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen" en 5. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot drie jaren en zes maanden gevangenisstraf alsmede tot een geldboete van ƒ 100.000,- subsidiair 360 dagen hechtenis.

2.

Het cassatieberoep van de procureur-generaal richt zich uitsluitend tegen de door het hof gegeven vrijspraak van feit 3. De procureur-generaal heeft bij schriftuur tijdig één middel van cassatie voorgesteld.

Namens verzoeker heeft mr R. Zilver, advocaat te Wijk bij Duurstede, bij door zijn kantoorgenoot mr Boone ondertekende schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Het cassatieberoep van verzoeker is kennelijk niet gericht tegen de gegeven vrijspraak.

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de procureur-generaal.

3.

Nu het cassatieberoep van de procureur-generaal zich richt tegen de vrijspraak van feit 3 moet, gelet op art. 430, eerste lid, Sv, eerst worden bepaald of de procureur-generaal in dat beroep kan worden ontvangen. Daartoe dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere is dan die welke wordt bedoeld in de hierboven vermelde wetsbepaling. Een vrijspraak, gegeven op een geldige dagvaarding, uitgebracht door een ontvankelijk Openbaar Ministerie, door een rechter die tot het vellen van een oordeel omtrent het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde gerechtigd was, kan in cassatie slechts worden getoetst indien de rechter bij het geven van zijn beslissing de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, en aldus van iets anders heeft vrijgesproken dan was tenlastegelegd.

4.

Aan verzoeker is bij inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegd dat:

"hij in of omstreeks (bedoeld zal zijn: in of omstreeks de periode, NJ) van 7 tot en met 29 augustus 1996 te Amsterdam, althans in Nederland, om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een grote partij (meerdere kilo's), althans van een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, één of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit de lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe zich en/of één of meer anderen, gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of gelden voorhanden heeft/hebben gehad, waarvan hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en), althans ernstige redenen had(den) om te vermoeden dat die bestemd was/waren voor het plegen van dat feit hebbende verdachte opzettelijk contacten (met betrekking tot te leveren heroïne) gelegd en/of onderhouden met één of meer (vertegenwoordigers van de) leveranciers van die heroïne (met name met [betrokkene A]) en/of gelden ter financiering van de aankoop van heroïne beschikbaar gesteld en/of (laten) over(ge)dragen, één en ander ten einde tot overdracht van heroïne te komen."

5.

Het hof heeft verzoeker vrijgesproken van feit 3 en heeft daartoe als volgt overwogen:

"Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen, dat verdachte het onder 3 tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

In feit 3 wordt de voorbereiding van een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 Opiumwet, te[n]lastegelegd. Het dossier bevat echter geen bewijs voor door verdachte ondernomen activiteiten, die in tijd te plaatsen zijn vóór het tijdstip van inbeslagname van de -gehele- betreffende partij heroïne."

6.

Het oordeel van het hof komt erop neer dat de in de tenlastelegging omschreven handelingen niet zijn aan te merken als handelingen ter voorbereiding en/of bevordering van het bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van de in de tenlastelegging bedoelde heroïne, aangezien die heroïne al inbeslaggenomen was toen verzoeker de in de tenlastelegging omschreven handelingen verrichtte.

7.

De vraag die thans als gevolg van het cassatieberoep van de PG ter beantwoording voorligt is of het hof aldus blijk heeft gegeven van een te beperkte en dus onjuiste rechtsopvatting van het begrip voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet.

8.

De parlementaire geschiedenis van art. 10a Opiumwet houdt voor wat betreft de strekking van die bepaling onder meer in:

"Verder moet worden bedacht, dat onder de huidige strafbepalingen wettig en overtuigend bewijs dat in verdovende middelen is gehandeld, veelal moeilijk te leveren is. Buiten twijfel dient immers te staan dat de handel inderdaad op heroïne of een andere drug met onaanvaardbaar risico betrekking had. Daarbij komt dat de bestaande strafbepalingen niet aldus zijn opgezet, dat gemakkelijk vat te krijgen is op hen die de handel organiseren en deze financieren. () Om aan deze bezwaren tegemoet te komen, wordt in het onderhavige wetsontwerp voorgesteld om:

1.

als zelfstandig misdrijf een aantal handelingen strafbaar te stellen, welke beogen de handel in heroïne en andere drugs met onaanvaardbaar risico voor te bereiden of te bevorderen ().

(Tweede Kamer, 1982 - 1983, 17 975, nr. 3, p. 4)

"Wel menen wij dat er aanleiding is om bepaalde voorbereidings- (of bevorderings-)handelingen die volgens de bestaande wet op zich zelf geen voltooid misdrijf of een strafbare poging daartoe opleveren als zelfstandig delict strafbaar te stellen. Een en ander komt dus neer op een uitbreiding van de strafbaarheid in die zin dat bepaalde voorbereidingshandelingen die verband houden met de handel in verdovende middelen (als bedoeld in lijst I bij die wet) of die deze handel beogen te bevorderen niet langer straffeloos zullen zijn."

(Tweede Kamer, 1982 - 1983, 17 975, nr. 3, p. 6)

"Opgemerkt wordt nog eens, dat het trachten te bewegen een geheel zelfstandig misdrijf is waarbij noch een der vereisten voor strafbare poging is gesteld noch rekening wordt gehouden met de uitslag der handelingen."

(Tweede Kamer, 1982 - 1983, 17 975, nr. 3, p. 12)

9.

De voorbereiding en/of de bevordering van een misdrijf als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10 Opiumwet is in art. 10a, eerste lid, Opiumwet dus als zelfstandig delict strafbaar gesteld vanwege het gevaarzettende karakter van deze handelingen. Het resultaat van die handelingen is daarbij niet relevant. De voorbereidingshandelingen zijn strafbaar zowel wanneer de dader in de voorbereidingsfase is blijven steken als wanneer het misdrijf waarop die voorbereidingshandelingen zien is voltooid, althans sprake is een strafbare poging tot dat misdrijf (vgl. HR 29 april 1997, NJ 1997, 665 m.nt. 'tH onder NJ 1997, 667).

10.

Waar het blijkens de hiervoor geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis om draait is of degene die handelingen als omschreven in art. 10a, eerste lid, Opiumwet verricht daarmee beoogt (curs. v. NJ) een misdrijf als bedoeld in art. 10, derde of vierde lid, Opiumwet voor te bereiden of te bevorderen. Als iemand voorbereidingshandelingen verricht die de invoer van heroïne in Nederland beogen is dat strafbaar. Dat het daadwerkelijk heroïne is hoeft niet vast te staan, als maar vaststaat dat de intentie van de voorbereider op de invoer van heroïne is gericht en hij aan die intentie uiting heeft gegeven door een of meer van de in art. 10a, eerste lid, Opiumwet omschreven voorbereidings- of bevorderingshandelingen te verrichten (zie ook overweging 19 in de conclusie van mijn ambtgenoot Wortel vóór HR 28 maart 2000, griffienummer 01197/00/U1.).

11.

In voornoemde zaak was de casus de volgende. De opgeëiste persoon werd verdacht van betrokkenheid bij de onderhandelingen over de levering van een partij heroïne. Hij heeft een monster van die heroïne aan de (pseudo)koper verstrekt. Daarna heeft hij de rest van de partij die zich in dozen in de kofferbak van een auto bevond aan de (pseudo)koper aangeboden, niet wetende dat de politie de heroïne ondertussen uit die dozen had gehaald. Uw Raad oordeelde in het kader van het vraagstuk van de dubbele strafbaarheid dat het oordeel van de rechtbank dat het verstrekken van het monster een overtreding van een in art. 2, eerste lid aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod oplevert en dat de overige gedragingen - waaronder dus het aanbieden van de dozen - strafbaar zijn gesteld in art. 10a Opiumwet geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

12.

Uit het vorenoverwogene volgt dat het hof in de onderhavige zaak blijk heeft gegeven van een te beperkte en dus onjuiste rechtsopvatting van art. 10a Opiumwet door te oordelen dat geen sprake is van de voorbereiding (etc.) van de invoeren van heroïne (etc.) indien de heroïne waarop die handelingen gericht waren ten tijde van het verrichten van die handelingen reeds inbeslaggenomen was.

13.

Door uit te gaan van een onjuiste uitleg van het begrip voorbereiding- en/of bevorderingshandelingen heeft het hof de grondslag van de tenlastelegging verlaten. Dat betekent dat de procureur-generaal bij het hof ontvankelijk is in het door hem ingestelde beroep en dat het middel dat hij heeft ingediend terecht is voorgesteld.

Beoordeling van de door mr Zilver voorgestelde middelen.

14.

Het tweede middel klaagt erover dat sprake is van schending van de redelijke termijn in de cassatiefase, aangezien tussen het instellen van cassatieberoep door verzoeker en de ontvangst van de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad een periode van ruim dertien maanden is verstreken.

15.

Verzoeker heeft op 26 februari 1999 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn op 13 juli 1999 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

16.

Het middel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag, aangezien tussen het instellen van het cassatieberoep door verzoeker en de ontvangst van de stukken ter griffie van de Hoge Raad geen dertien maanden zijn verstreken, maar slechts 41/2 maand. Dat levert geen schending van de redelijke termijn op (vgl. HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721, rechtsoverweging 3.3, m.nt. JdH).

17.

Het eerste middel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de afwijzing door het hof van het verzoek van de raadsman een aantal getuigen op te roepen.

18.

Ter terechtzitting van het hof van 11 september 1998 heeft verzoekers raadsman, mr Boone, het hof verzocht de door de procureur-generaal geweigerde getuigen [betrokkene C], [betrokkene D], [getuige 1] en [betrokkene E] alsnog op te roepen. Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting van 11 september 1998 verzocht dat [betrokkene F] als getuige wordt gehoord. Deze verzoeken heeft hij als volgt toegelicht:

"[Zij] berust[en] op een probleem dat al lang speelt en IRT-achtige problemen (bedoeld zal zijn: proporties, NJ) aanneemt. Daarover wil ik [betrokkene C] vragen stellen. Er is kennelijk een overeenkomst gesloten tussen Nederland en Turkije op het gebied van samenwerking in de opsporing. Deze overeenkomst wil ik zien. Wat is het geval? Het hoofd Veiligheid van het Ministerie van Justitie in Turkije heeft op de Turkse televisie gezegd dat ook in Nederland al heel lang Turkse politiemensen functioneren en dat er een permanente uitlevering van informatie is die de Turken hier droppen ten aanzien van mensen van wie zij vinden dat deze de Turkse regering niet welgezind zijn. Er zijn redenen om aan te nemen dat dit ook juist is. Er is daarnaast een aantal elementen dat daaraan refereert. Eén daarvan is de brief van 20 augustus 1998 van de huidige minister van justitie naar aanleiding van kamervragen in verband met het onlangs uitgegeven boek van Bovenkerk en Yesilg[ö]z. Ik stel u, voorzitter, het antwoord ter hand (bij de stukken gevoegd). Op pag 3 schrijft hij dat Turkije een volwaardig lid is van de internationale gemeenschap, deel uitmaakt van talrijke internationale fora en partij is bij vele internationale verdragen, warbij de beginselen van de rechtsstaat en het respect voor de mensenrechten voorop staan. Dit is evident in strijd met alle rapporten die daarover geproduceerd zijn, ondermeer die van Amnesty International.

Verder schrijft hij dat erop moet worden vertrouwd dat bij de samenwerking, gebaseerd op deze verdragen, Turkije bedoelde uitgangspunten respecteert. Dit wordt naar mijn mening ernstig betwist door de internationale gemeenschap. Voorts schrijft hij dat in het kader van de internationale criminaliteitsbestrijding door de politie en het openbaar ministerie op verschillende niveaus wordt samengewerkt met de Turkse autoriteiten en dat op basis van verdragsrechtelijke verplichtingen over en weer rechtshulp wordt verleend; dat ter uitvoering daarvan feitelijk wordt samengewerkt om zo doeltreffend mogelijk de onderzochte organisaties te kunnen aanpakken; dat de mate van samenwerking afhankelijk is van de intensiteit en omvang van de activiteiten van de onderzochte criminele organisatie zowel in Nederland alsook in Turkije, dat deze samenwerking over het algemeen naar tevredenheid verloopt, mede als gevolg van goede persoonlijke contacten; dat het voor zich spreekt dat de opsporingsautoriteiten in Nederland in de samenwerking met de Turkse opsporingsautoriteiten alert zijn op mogelijke signalen van corruptie of schending van de mensenrechten, hetgeen zowel geldt bij de feitelijke samenwerking tussen personen en instanties als bij de wijze van uitvoering van rechtshulpverzoeken en de verzoeken om informatie over en weer; dat indien er in een concreet geval signalen zouden zijn dat samengewerkt wordt met Turkse autoriteiten die corrupt zouden zijn, uiteraard terughoudendheid zal worden betracht, zoals dat in het algemeen het geval is in de internationale samenwerking. Uit deze brief kan mijns inziens worden afgeleid dat er wordt vermoed dat er iets aan de hand is op het gebied van de mensenrechten. Ik wil [betrokkene C] daarover horen. Verder wijs ik u op een brief van mr Ficq, voorzitter van het college van procureurs-generaal, die ik u, voorzitter, er hand stel (bij de stukken gevoegd). Hieruit volgt dat gefundeerd moet worden aangevoerd dat in Turkije mensenrechten worden geschonden bij de verkrijging van een verklaring van een getuige of verdachte. Die brief is een formalisering van iets wat in feite niet te controleren valt, maar de verdediging moet wel gefundeerd aanvoeren dat er is gemarteld. De Hoge Raad eist dat zulks aannemelijk wordt gemaakt en de feitenrechter moet vervolgens beslissen of dit voldoende aannemelijk is gemaakt. In elk geval moet onder omstandigheden onderzoek () worden verricht.

Daarnaast doet zich het volgende voor. In de zaak tegen [betrokkene B], die in Zwolle aanhangig is en een afsplitsing is van deze zaak, is gevraagd hoe het zit met [betrokkene A], die in dat feitencomplex wordt verdachte van "124 kilo", en die ook in deze zaak () een rol speelt. De vraag is of het om dezelfde [betrokkene A] gaat als in de onderhavige strafzaak en verder rijst de vraag of men in die Zwolse zaak achter dezelfde heroïne aanloopt () die in deze zaak ook een rol speelt. Die duidelijkheid zal verkregen moeten worden. De informatie in die zaak is verkregen uit Turkse telefoontaps, maar zijn die rechtmatig verkregen? Dat wordt niet duidelijk uit het dossier. Dit moet gecontroleerd worden. [getuige 1] en [betrokkene E] kunnen hierover verklaren.

Een ander punt is het volgende. In 1994 kreeg ik gedaan dat hoofdcommissaris Nordholt door het Hof in Amsterdam werd gehoord. Dit was eigenlijk de aanzet tot de IRT-affaire. Toen bleek namelijk dat er iets grondig mis was, hetgeen zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel vrijspraak van cliënt. Dat lijkt in deze zaak weer het geval te zijn. Er is sprake van rechtshulpverzoeken, maar ook van samenwerking tussen politie-instanties. De vraag is of resultaten, verkregen door samenwerking tussen Turkse en Nederlandse politie-autoriteiten, op rechtmatige wijze zijn verkregen. Is er sprake van rechtmatige samenwerking? In dit verband wijs is u op een brief van mr Drenth, officier van justitie, van 17 juli 1998, aan de rechter-commissaris mr Bins-van Waegeningh. Ik stel u, voorzitter, deze brief ter hand (bij de stukken gevoegd). In deze brief wordt gezegd dat de verhoudingen op het gebied van de mensenrechten nogal gevoelig zijn en dat tegelijkertijd de contacten tussen Nederlandse en Turkse autoriteiten van groot belang zijn voor een goede opsporing en vervolging van door Turkse personen in Nederland gepleegde delicten en waarom deze niet verstoord mogen worden met verzoeken tot het verlenen van rechtshulp die eigenlijk overbodig zijn. Hoe weet mr Drenth dit? Kennelijk heeft hij rechtstreekse contacten. Zo krijg je natuurlijk nooit zicht op wat werkelijk in Turkije gebeurt en hoe zit het precies met die samenwerking. Het is allemaal niet te controleren.

[betrokkene D] heeft in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek in Istanbul, vergezeld van een griffier, deelgenomen aan besprekingen over samenwerking. Hiervan is geen proces-verbaal opgemaakt. Dat moet controleerbaar zijn. Ik wil [betrokkene D] hierover vragen stellen.

Voorts verzoek ik het hof op de getuigenlijst te plaatsen de verbalisant [betrokkene F], inspecteur van politie. Dit in verband met een proces-verbaal dat mij onlangs is verstrekt. Ik stel u, voorzitter, dit proces-verbaal ter hand (bij de stukken gevoegd). Gelet op de inhoud hiervan, wil ik [betrokkene F] vragen stellen, met name over een aantal in dit proces-verbaal genoemde informele contacten tussen medewerkers van de Unit Noord van het IRT en de politie in Istanbul in het licht van in 1996 afgeluisterde telefoongesprekken tussen [betrokkene A] en [betrokkene B]. Ik wil weten hoe dit mogelijk is."

19.

Bij tussenarrest van 25 september 1998 heeft het hof het deels onnavolgbaar gemotiveerde verzoek tot het horen van [betrokkene C], [betrokkene D], [betrokkene E] en [betrokkene F] afgewezen en de oproeping van [getuige 1] als getuige bevolen. Laatstgenoemde is ter terechtzitting van het hof van 5 februari 1999 als getuige gehoord.

20.

In zijn arrest van 19 februari 1999 heeft het hof met betrekking tot het verzoek voornoemde getuigen te horen het volgende overwogen:

"De raadsman heeft verzocht [betrokkene C], [betrokkene D], [getuige 1], [betrokkene E] en [betrokkene F] als getuigen te horen. Hij heeft daartoe aangevoerd hetgeen in het proces-verbaal van de terechtzitting van 11 september 1998 is vermeld.

Het hof overweegt daaromtrent alsnog het volgende.

In het algemeen zal bewijs, dat is vergaard door samenwerking tussen Nederlandse politie-instanties en die van enig ander land, niet worden uitgesloten. Ook zal dit in beginsel niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Dit kan anders zijn indien in een concreet geval aannemelijk is geworden dat bewijsgaring heeft plaatsgevonden door schending van mensenrechten en met toepassing van naar Nederlandse maatstaven onaanvaardbare opsporingsmethoden. Zulks is in relatie tot de thans nog aan het oordeel van het hof onderworpen tenlastegelegde feiten niet aannemelijk geworden. Op grond daarvan wijst het hof het verzoek tot het horen van [betrokkene C], [betrokkene D], [betrokkene E] en [betrokkene F] als getuigen af."

21.

Voorzover het middel klaagt over de afwijzing van het verzoek de getuigen [betrokkene E] en [betrokkene F] te horen faalt het bij gebrek aan belang. Uit de door de raadsman gegeven toelichting blijkt dat hij deze getuigen wenst te horen in verband met hetgeen aan verzoeker onder 3 is tenlastegelegd. Het hof heeft evenwel verzoeker van dit feit vrijgesproken. Dat die vrijspraak niet in stand kan blijven doet daar niet aan af, aangezien na terugwijzing van de zaak wederom kan worden verzocht deze getuigen te horen.

22.

In de hiervoor onder 20 weergegeven overweging heeft het hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het horen van [betrokkene C] en [betrokkene D] als getuigen in redelijkheid niet van belang kan zijn voor enige in de zaak te nemen beslissing en dat daarom niet valt aan te nemen dat door het niet horen van deze personen verzoeker redelijkerwijs in zijn verdediging wordt geschaad.

23.

's Hofs daaraan ten grondslag liggende oordeel dat de enkele omstandigheid dat bewijs is vergaard door samenwerking tussen Nederlandse politie-instanties en die van enig ander land in beginsel niet leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie of tot bewijsuitsluiting geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Gelet daarop en in aanmerking genomen de door de raadsman voor het horen van [betrokkene C] en [betrokkene D] opgegeven redenen, te weten dat hij [betrokkene C] vragen wenst te stellen over een overeenkomst die tussen Nederland en Turkije zou zijn gesloten op het gebied van samenwerking in de opsporing en dat hij [betrokkene D] als getuige wil horen omdat deze zou hebben deelgenomen aan een bespreking over de samenwerking tussen Nederlandse en Turkse autoriteiten, is de afwijzing van het verzoek genoemde personen als getuigen te horen ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk (vgl. ook HR 18 mei 1999, NJ 2000, 108 m.nt. Sch in welke zaak in soortgelijk verband werd geklaagd over de afwijzing van het verzoek [betrokkene C] en [betrokkene D] als getuigen te horen).

24.

Voorzover het middel klaagt over de afwijzing van het verzoek [getuige 1] als getuige te horen faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag, aangezien dat verzoek is toegewezen en [getuige 1] ter terechtzitting van het hof 5 februari 1999 als getuige is gehoord. Indien in een cassatiemiddel de tekst van een rechterlijke beslissing wordt geciteerd verdient het op zijn minst aanbeveling om die tekst juist te citeren.

25.

Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

26.

De beide door mr Zilver voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende overweging.

27.

Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

28.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de vrijspraak ter zake van het bij inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegde feit, tot terugwijzing van de zaak in zoverre naar het gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het door verzoeker ingestelde cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 13‑03‑2001

Inhoudsindicatie

-

Partij(en)

13 maart 2001

Strafkamer

nr. 00164/99

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op de beroepen in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van

19 februari 1999, parketnummer 21/000492-98, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren [geboorteplaats] (Turkije) op [geboortedatum] 1949, zonder

bekende woonplaats hier te lande, ten tijde van de bestreden uitspraak

verblijvende in het Huis van Bewaring “Karelskamp” te Almelo.

1.

De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 17 februari 1998, voorzover aan ‘s Hofs oordeel onderworpen, - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1. “het medeplegen van: een feit als bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden en bevorderen door een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen” en 5. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot drie jaren en zes maanden gevangenisstraf, alsmede tot een geldboete van éénhonderdduizend gulden, subsidiair driehonderdzestig dagen hechtenis.

2.

Geding in cassatie

2.1.

De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en door de Procureur-Generaal bij het Hof. Namens de verdachte heeft mr. R. Zilver, advocaat te Wijk bij Duurstede, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld.

De Procureur-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

2.2.

Blijkens deze schrifturen is het beroep van de Procureur-Generaal bij het Hof uitsluitend gericht tegen de door Hof gegeven vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde, terwijl het beroep van de verdachte niet is gericht tegen die vrijspraak.

2.3.

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de vrijspraak van het bij inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegde feit, dat de zaak in zoverre zal worden teruggewezen naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en dat het door de verdachte ingestelde beroep zal worden verworpen.

3.

Beoordeling van de namens de verdachte voorgestelde middelen

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de Procureur-Generaal bij het Hof

4.1.

Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte onder 3 tenlastegelegd dat:

“hij in of omstreeks (de Hoge Raad leest: de periode) van 7 tot en met 29 augustus 1996 te Amsterdam, althans in Nederland, om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een grote partij (meerdere kilo’s), althans van een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, één of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe zich en/of één of meer anderen, gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, en/of voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of gelden voorhanden heeft/hebben gehad, waarvan hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en), althans ernstige redenen had(den) om te vermoeden dat die bestemd was/waren voor het plegen van dat feit hebbende verdachte opzettelijk contacten (met betrekking tot te leveren heroïne) gelegd en/of onderhouden met één of meer (vertegenwoordigers van de) leveranciers van die heroïne (met name met [betrokkene A]) en/of gelden ter financiering van de aankoop van heroïne beschikbaar gesteld en/of (laten) over(ge)dragen, één en ander ten einde tot overdracht van heroïne te komen”.

4.2.

Het Hof heeft de verdachte hiervan vrijgesproken. Het Hof heeft die vrijspraak, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt gemotiveerd:

"In feit 3 wordt de voorbereiding van een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, telastegelegd. Het dossier bevat echter geen bewijs voor door verdachte ondernomen activiteiten, die in tijd te plaatsen zijn vóór het tijdstip van inbeslagname van de - gehele - betreffende partij heroïne”.

4.3.

Nu het beroep is gericht tegen een vrijspraak moet de Hoge Raad, gezien het eerste lid van art. 430 Sv, allereerst beoordelen of de Procureur-Generaal bij het Hof in dat beroep kan worden ontvangen. Daartoe dient te worden onderzocht of de gegeven vrijspraak een andere is dan die bedoeld in deze wetsbepaling. Dit brengt mee dat voor het onderhavige geval eerst de vraag moet worden beantwoord of het Hof, door te overwegen en te beslissen als hiervoor is weergegeven, de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en van iets anders heeft vrijgesproken dan was tenlastegelegd.

4.4.

De tenlastelegging is ten aanzien van feit 3 toegesneden op de in art. 10a, eerste lid, Opiumwet opgenomen strafbaarstelling. Die bepaling luidt:

“1. Hij die om een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen:

1°. een ander tracht te bewegen om dat feit te plegen, te doen plegen, mede te plegen of uit te lokken, om daarbij behulpzaam te zijn of om daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen te verschaffen,

2°. zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit tracht te verschaffen,

3°. voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie".

4.5. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 4 september 1985, Stb. 1985, 495 (kamerstukken II 1982-1983, 17 975, nr. 3) houdt omtrent de strekking van artikel 10a van de Opiumwet onder meer het volgende in:

(blz. 4)

“Verder moet worden bedacht, dat onder de huidige strafbepalingen wettig en overtuigend bewijs dat in verdovende middelen is gehandeld, veelal moeilijk te leveren is. Buiten twijfel dient immers te staan dat de handel inderdaad op heroïne of een andere drug met onaanvaardbaar risico betrekking had. Daarbij komt dat de bestaande strafbepalingen niet aldus zijn opgezet, dat gemakkelijk vat te krijgen is op hen die de handel organiseren en deze financieren. (..) Om aan deze bezwaren tegemoet te komen, wordt in het onderhavige wetsontwerp voorgesteld om:

1. als zelfstandig misdrijf een aantal handelingen strafbaar te stellen, welke beogen de handel in heroïne en andere drugs met onaanvaardbaar risico voor te bereiden of te bevorderen (..)".

(blz. 6)

“Wel menen wij dat er aanleiding is om bepaalde voorbereidings- (of bevorderings-) handelingen die volgens de bestaande wet op zich zelf geen voltooid misdrijf of een strafbare poging daartoe opleveren als zelfstandig delict strafbaar te stellen. Een en ander komt dus neer op een uitbreiding van de strafbaarheid in die zin dat bepaalde voorbereidingshandelingen die verband houden met de handel in verdovende middelen (als bedoeld in lijst I bij die wet) of die deze handel beogen te bevorderen niet langer straffeloos zullen zijn”.

(blz. 12)

“Opgemerkt wordt nog eens, dat het trachten te bewegen een geheel zelfstandig misdrijf is waarbij noch een der vereisten voor strafbare poging is gesteld noch rekening wordt gehouden met de uitslag der handelingen”.

4.6. De voorbereiding of bevordering van een misdrijf als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10 van de Opiumwet is in art. 10a, eerste lid, van de Opiumwet dus als zelfstandig delict strafbaar gesteld. Voor de verwezenlijking van dat delict is niet vereist dat van de handelingen reeds bekend is ter voorbereiding of bevordering van welk concreet misdrijf (als bedoeld in het derde of vierde lid van art. 10) deze dienen. Indien de voorbereidings- of bevorderingshandelingen wèl gericht zijn op een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen, ontneemt het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen omdat inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de weg staan, aan die handelingen niet hun zelfstandig strafbare karakter. Dat geldt ook als met die voorbereidings- of bevorderingshandelingen een begin is gemaakt nadat die verhinderende omstandigheid zich heeft voorgedaan, zoals hier de inbeslagneming van de door het Hof bedoelde heroïne.

4.7. Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof in de onderhavige zaak blijk heeft gegeven van een te beperkte en dus onjuiste rechtsopvatting van art. 10a, eerste lid, van de Opiumwet door te oordelen als hiervoor onder 4.2 is weergegeven. Het Hof heeft aldus de grondslag van de tenlastelegging verlaten, zodat zijn beslissing niet is een vrijspraak als bedoeld in art. 430, eerste lid, Sv.

4.8. De Procureur-Generaal bij het Hof kan dus worden ontvangen in het ingestelde beroep.

5.

Beoordeling van het door de Procureur-Generaal bij het Hof voorgestelde middel

Uit hetgeen hiervoor onder 4 is overwogen volgt dat het middel van de Procureur-Generaal bij het Hof terecht is voorgesteld.

6.

Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd brengt het vorenoverwogene mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de vrijspraak van het bij inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegde;

Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep

opnieuw zal worden berecht en afgedaan;

Verwerpt het door de verdachte ingestelde beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren A.M.M. Orie en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 13 maart 2001.

Mr. Orie is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.