Hof Amsterdam, 09-04-2024, nr. 200.315.260/01

In deze zaak gaat het om de vraag of tussen SEG en De Vrij een bemiddelingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:425 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is ontstaan. Voorts is de vraag aan de orde of op SEG een mededelingsplicht rustte om De Vrij te informeren over haar eigen financiële belang bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen De Vrij en Internazionale en of SEG die mededelingsplicht heeft geschonden. Vervolgens is de vraag aan de orde of sprake is van een causaal verband tussen de schending van de mededelingsplicht door SEG en de door De Vrij gestelde schade. Het hof beantwoordt deze vragen bevestigend en heeft de schade begroot door toepassing van de zogenaamde kansschadeleer.

SEG is bij dagvaarding van 5 juli 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 april 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen De Vrij als eiser en SEG als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven in principaal appel, tevens houdende voorwaardelijke incidentele vordering op grond van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), met producties;

- memorie van antwoord in principaal appel en in het voorwaardelijk incident op grond van artikel 843a Rv, tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties;

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, tevens houdende akte uitlating producties, tevens houdende akte intrekking voorwaardelijke incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv, met producties.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 1 december 2023 - beiden aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd - laten toelichten, SEG door mrs. S. Klinkhamer en H.J.Th. Kolstee (beiden advocaat te Amsterdam) en De Vrij door mr. Van Voskuilen voornoemd en mr. W. Janssens, advocaat te Brussel. Beide partijen hebben voorafgaand aan de zitting nog nadere producties in het geding gebracht. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.

Uitspraak is nader bepaald op heden.

SEG heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van De Vrij zal afwijzen, De Vrij zal veroordelen om aan SEG te betalen primair (a) € 2.500.000,00 en (b) € 2.676.799,97, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente; althans subsidiair al hetgeen SEG ter uitvoering van het bestreden vonnis aan De Vrij heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente; althans uiterst subsidiair een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente; een en ander met veroordeling van De Vrij in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente. In het incident heeft SEG op grond van artikel 843a Rv gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om De Vrij op straffe van een dwangsom te veroordelen om binnen vijf werkdagen na de datum van de beslissing aan SEG een afschrift te verstrekken van de door Internazionale aan hem gegeven vrijwaring voor eventuele fiscale naheffingen (onder welke noemer dan ook) door de Italiaanse (of een andere) belastingdienst, met veroordeling van De Vrij in de kosten van het geding van het incident, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente.

De Vrij heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van SEG in de kosten van het geding in hoger beroep. In voorwaardelijk incidenteel appel heeft De Vrij gevorderd om het bestreden vonnis te vernietigen voor zover de vorderingen van De Vrij gebaseerd op schending van artikel 7:417 BW zijn afgewezen en om alsnog de vorderingen van De Vrij zoals ingesteld bij dagvaarding in eerste aanleg toe te wijzen, althans het bestreden vonnis mede op de grondslag van artikel 7:417 BW te bekrachtigen, met veroordeling van SEG in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

SEG heeft in voorwaardelijk incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele appel van De Vrij, met veroordeling (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad) van De Vrij in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel, vermeerderd met de wettelijke rente. Daarnaast heeft SEG haar voorwaardelijke incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv ingetrokken en veroordeling van De Vrij in de kosten van het geding in het incident gevorderd.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in rov. 2.1. tot en met 2.31. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 heeft SEG betoogd dat deze feiten onvolledig en onjuist zijn. Voor zover van belang zal het hof bij het vaststellen van de feiten rekening houden met deze grief. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

De Vrij is profvoetballer en is momenteel onder contract bij de Italiaanse voetbalclub F.C. Internazionale Milano (hierna: Internazionale).

SEG is de voetbaltak van de overkoepelende Sports Entertainment Group International B.V., een grote internationale organisatie die zich bezighoudt met sport- en entertainmentmanagement. SEG opereert zowel nationaal als internationaal en heeft vele topvoetballers en -clubs als cliënt. (Voormalig) bestuurders van SEG zijn C.J. Vos (hierna: Vos) en J.L. Hoogewerf (hierna: Hoogewerf). Binnen SEG is onder meer als spelersagent werkzaam [naam 1] (hierna: [naam 1] ).

Vanaf zijn tiende speelde De Vrij bij de jeugd van Feyenoord en in 2009 debuteerde hij in het eerste elftal van Feyenoord. Vanaf de eerste arbeidsovereenkomst als profvoetballer die De Vrij met Feyenoord heeft gesloten, voor de periode van 1 juli 2009 tot en met 30 juni 2012, is hij door Hoogewerf bijgestaan als spelersmakelaar. Hoogewerf ondertekende ook in die hoedanigheid mede de arbeidsovereenkomsten van De Vrij met Feyenoord. In de arbeidsovereenkomst met Feyenoord is bepaald, voor zover relevant:

“(…) Artikel 15: Spelersmakelaar

1. Bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst heeft de spelersmakelaar Jeroen Hoogewerf (KNVB gelicenseerd) de belangen van Speler behartigd.

2. Bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst heeft Feyenoord geen gebruik gemaakt van een gelicenseerde spelersmakelaar.

3. De spelersmakelaar zal gedurende de duur van deze overeenkomst jaarlijks een vergoeding van Feyenoord ontvangen van 5 %, exclusief BTW doch inclusief het voor Feyenoord niet verrekenbare deel van de BTW, van het door de speler ingevolge de onderhavige overeenkomst te ontvangen bruto basisjaarsalaris inclusief motiveringsbonus. Feyenoord en de spelersmakelaar leggen de afspraken betreffende de betaling van deze vergoeding vast in een separate overeenkomst (ook wel commissie overeenkomst genoemd). (…)”

Volgend op deze arbeidsovereenkomst met Feyenoord heeft De Vrij nog twee maal een arbeidsovereenkomst gesloten met Feyenoord. Deze twee arbeidsovereenkomsten kennen een soortgelijke bepaling als artikel 15 voornoemd, met het verschil dat voor de daaropvolgende arbeidsovereenkomsten van 1 juli 2011 tot en met 30 juni 2014, en van 1 augustus 2013 tot en met 30 juni 2015, een commissie is overeengekomen van 6% voor Hoogewerf. Feyenoord betaalde deze vergoeding altijd rechtstreeks uit aan Hoogewerf. In deze twee opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen De Vrij en Feyenoord is daarnaast overeengekomen dat De Vrij een percentage van de doorverkoopsom kreeg indien hij werd getransfereerd naar een andere betaalde voetbalclub:

“(…) DOORVERKOOPPERCENTAGE

Indien de speler gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst contractspelers betaald voetbal wordt getransfereerd naar een andere betaald voetbal organisatie in binnen- of buitenland in de zin van artikel 1 lid 2 ontvangt de speler bruto 10% van de netto afkoopsom c.q. transfervergoeding die Feyenoord daadwerkelijk ontvangt van de andere betaald voetbal organisatie. (…) Feyenoord verschaft de speler op zijn verzoek volledige inzage in de relevante transferdocumenten. (…)”

In juli 2014 heeft De Vrij de overstap gemaakt van Feyenoord naar de Italiaanse voetbalclub S.S. Lazio Roma (hierna: Lazio). SEG was ook betrokken bij deze transfer. Op 28 juli 2014 heeft Hoogewerf een e-mail gestuurd aan A.A. Calveri, directeur van Lazio (hierna: Calveri), waarin Hoogewerf namens De Vrij commentaar heeft op het feit dat Lazio de conceptstukken niet aan De Vrij wilde overleggen. In reactie hierop heeft Calveri op 29 juli 2014 gereageerd, in deze e-mail staat, voor zover relevant:

“(…) I am relly wondering and I do not understand what doubts you can have. We agreed upon all the terms of the contract and this is the first time – in my career – that I am working with an agent who wants to sign a contract by e-mail. (…)”

Op 30 juli 2014 is door De Vrij een arbeidsovereenkomst met Lazio gesloten. In de Italiaanse versie van de arbeidsovereenkomst is bepaald, voor zover relevant:

In de Engelse vertaling staat:

Op 5 april 2017 heeft SEG op Instagram een bericht geplaatst over De Vrij en een medespeler bij Lazio, Wesley Hoedt. Hierin staat:

“(…) Congratulations to SEG clients @stefandevrij and @wesleyhoedt14 on qualifying to the Coppa Italia final! (…)”

Vanaf de zomer van 2017 heeft SEG gesprekken gevoerd met verschillende voetbalclubs over het eventueel aantrekken van De Vrij aan het einde van seizoen 2017/2018, omdat in de zomer van 2018 de arbeidsovereenkomst tussen Lazio en De Vrij afliep.

In het najaar van 2017 hebben meerdere gesprekken plaatsgevonden tussen SEG en De Vrij om eventuele transferopties te bespreken, waarbij De Vrij zijn wensen heeft doorgegeven aan SEG. Eén van de opties die werd besproken was een overstap naar Internazionale.

Op 15 december 2017 heeft Vos een WhatsApp-bericht gestuurd aan De Vrij om het indicatieve aanbod van Internazionale, dat zij eerder mondeling bespraken, op hoofdlijnen nog eens te bevestigen:

“[15/12/2017, 09:33:43] Kees Vos : Hi Stefan ik zou je nog het overzicht appen zoals van de week besproken...bij deze:

1. Duration: The contract commences on 1 July 2018 and will run until 30 June 2023.

2. Basic annual salary: EUR 4,000,000 net per annum. (…)”

Op 2 januari 2018 heeft Vos van Internazionale een concept arbeidsovereenkomst tussen De Vrij en Internazionale ontvangen. In dit concept is zowel bij Internazionale als bij De Vrij het vakje aangekruist dat ze zijn bijgestaan door een sportmakelaar, maar zonder dat hierbij een naam is vermeld.

Ondertussen waren ook nog onderhandelingen met Lazio over een verlenging van het contract tot medio 2019 gaande, waarbij SEG ook is betrokken. Op 8 januari 2018 heeft Hoogewerf een e-mail gestuurd aan Calveri. Hierin staat, voor zover relevant:

“(…) As specifically requested by our client (hereinafter “the Player”), we herewith provide you with our counterproposal in response to your offer dated 30 December 2017. (…)

Sell on

The Player is to be paid a fee (based on the total Transfer Fee receivable and without any deductions) by the Club, in case he’s transferred to another football club. The Player is entitled to a 10% gross payment of the Net Transfer Amount. (…)

Agency Commission:

EUR 737,500 excluding VAT to be paid in three (3) instalments:

EUR 337,500 excluding VAT;

EUR 200,000 excluding VAT;

EUR 200,000 excluding VAT.

The Club engaged the services of the Intermediary and the Club agrees to remunerate the Intermediary on behalf of the Club for his services in connection with negotiating an employment contract signed between the Player and the Club. All sums stated as payable to the Intermediary shall be rendered to the Intermediary free of any (Italian) withholding tax, income tax, stamp tax, value added tax or equivalent and charge to the bank account nominated by the Intermediary to the Club in writing in cleared funds and without any deduction. (…)”

Calveri heeft deze e-mail vervolgens zelf op 10 januari 2018 doorgestuurd naar De Vrij, met als begeleidende tekst: “Dit is de e-mail met het voorstel van SEG”.

Bij de onderhandelingen met Lazio heeft namens SEG [naam 1] in een e-mail van 14 januari 2018 geschreven aan De Vrij:

“(…) In een eerdere mail hebben ze aangegeven dat we wel een oplossing vinden, maar die kennen we van Lazio. Moet keihard op papier komen, anders gaat het maanden duren voordat je je geld hebt. (…)

Dus als één detail door Stefan wordt gemist dan verliest hij zijn aanspraak en we weten allemaal waar Lazio op uit is, want de volgende zin luidt: ‘In no other case, with exception of written agreements signed by the player and S.S. Lazio SpA legal representative, the sports company will be obliged to pay any sum arising from the transfer of the player’. Die zin moet er sowieso uit. Maar is al duidelijk dat ze een voorbehoud maken om niet uit te hoeven betalen. geeft mij al natte voeten. (…)

En dan spelen ze bij Lazio heel slim good cop (Igli) / bad cop (Lotito), dus als Stefan erover gaat beginnen dan zal Igli het wel wegpoetsen bij Stefan , maar neemt niet weg wat de intentie van Lazio is (althans, die is mij volkomen duidelijk). (…)”

In dezelfde periode (half december 2017/begin januari 2018) heeft SEG aan De Vrij een aantal carrièreopties gepresenteerd, in een presentatie die zij voor De Vrij had gemaakt. In de presentatie stond, onder meer met betrekking tot Internazionale:

Op 15 januari 2018 heeft Vos aan De Vrij een e-mail gestuurd met betrekking tot de onderhandelingen van SEG met Lazio. Hierin staat, voor zover relevant:

“(…) Richard, Jeroen en ik gaan vandaag en morgen werken aan een antwoord email voor Lazio en een voor jou en ons acceptabele, waterdichte versie van de documenten. Je weet dat de kans erg klein is dat we er met Lazio op alle essentiële punten uit gaan komen, maar ‘we will give it try’. Mocht het inderdaad niet lukken dan winnen we er sowieso tijd mee, wat handig is voor het beslissingsproces. (…)”

Op 26 januari 2018 heeft [naam 2] (hierna: [naam 2] ), op dat moment ook werkzaam voor SEG, een e-mail gestuurd aan De Vrij over de onderhandelingen met Lazio:

“(…) Wij proberen de juiste deal te krijgen voor jou en het moet niet zo zijn dat er getwijfeld wordt aan onze goede intenties. Onze advocaat in Italië heeft overigens moeite om een waterdichte opinie af te geven. We zijn nog in gesprek met ze maar het wordt lastig. (…)”

Op 1 februari 2018 heeft SEG nogmaals een presentatie gegeven aan De Vrij over zijn carrièreopties. In deze presentatie staat, voor zover relevant:

Op 8 februari 2018 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen De Vrij en SEG. Tijdens deze bespreking zijn de verschillende opties nogmaals besproken.

Op 26 februari 2018 heeft De Vrij bij hem thuis, in aanwezigheid van in ieder geval Vos en enkele anderen, de arbeidsovereenkomst met Internazionale getekend. Op 7 maart 2018 heeft Internazionale deze arbeidsovereenkomst getekend. De arbeidsovereenkomst tussen hen is uiteindelijk gedateerd op 29 maart 2018.

De Vrij heeft getekend voor een vijfjarig contract met bruto basisloon voor vijf jaar van € 37.540.000,00 exclusief bonussen. De maximaal te behalen (bruto) bonussen bedragen jaarlijks € 2.148.000,00. Het maximaal te behalen bruto salaris inclusief bonussen bedraagt voor vijf jaar dus € 48.280.000,00. Daarnaast heeft Internazionale zich in de arbeidsovereenkomst verplicht om het brutoloon indien nodig aan te vullen zodat De Vrij een nettoloon ontvangt van in totaal € 20.250.000,00 voor vijf jaar. Er is geen doorverkoop-vergoeding opgenomen.

Daarnaast staat in de arbeidsovereenkomst tussen Internazionale en De Vrij dat SEG als intermediair voor Internazionale is opgetreden en niet voor De Vrij (in de Nederlandse vertaling)

De Vrij heeft deze pagina ook geparafeerd.

Op 7 maart 2018 is SEG, vertegenwoordigd door Hoogewerf, een commissieovereenkomst overeengekomen met Internazionale (hierna: de Commissieovereenkomst) waarin de bezoldiging van SEG voor haar werkzaamheden ten aanzien van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen De Vrij en Internazionale is vastgelegd:

“(…) E. Intermediary hereby declares and guarantees he shall carry out his activity exclusively in the interest of the Club. The Intermediary does not represent the player. (…)

3. As for the activity that the Intermediary shall carry out in the interest of Club, but at the double condition that, within 10 July 2018:

a. a) Club and the Player effectively enter into a sport labour contract, such a contract to be till 30 June 2023 for a whole fixed gross salary (any variable amount excluded) equal or lower than € 50.000.000,00 (fifty million euro); and

b) the Player is effectively registered at Club without Club paying any transfer amount and/or transfer fee related to the Player to S.S. Lazio;

then Club shall pay the Intermediary the whole amount of € 7.500.000,00 (seven million five hundred thousand euro), Club Agent Fee, which shall be paid as follows:

a. a) € 2.500.000,00 within 15 July 2018

b) € 2.500.000,00 within 15 February 2019

c) € 2.500.000,00 within 15 July 2019

The Club Agent Fee is unconditional, irrevocable and non-refundable (even in such case the Player is temporarily or permanently transferred to another club prior to the above mentioned due dates, the Intermediary will remain to be entitled to the Club Agent Fees as scheduled above) (…)”

Daarnaast is volgens artikel 5 van de Commissieovereenkomst tussen SEG en Internazionale SEG gerechtigd tot een voorwaardelijke vergoeding ter hoogte van in totaal twee miljoen euro (€ 2.000.000,00) indien De Vrij en Internazionale uiterlijk op 10 juli 2018 een arbeidsovereenkomst voor de seizoenen 2018-2019 tot en met 2022-2023 voor een maximaal basis brutosalaris van vijftig miljoen euro (€ 50.000.000,00) hebben ondertekend en De Vrij zich bij Internazionale heeft aangesloten zonder dat Internazionale aan Lazio een transfervergoeding dient te betalen. Dit bedrag wordt uitbetaald in tranches van € 200.000,00 per half jaar dat De Vrij aan Internazionale is verbonden.

Ook heeft SEG, vertegenwoordigd door Hoogewerf, een samenwerkingsovereenkomst met Internazionale gesloten (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst). Hierin is bepaald dat bij een transfer van De Vrij naar een derde-club waarbij SEG uitsluitend zal optreden voor Internazionale, SEG gerechtigd is tot een gegarandeerde vergoeding van 7,5% van de transfervergoeding die effectief zal worden ontvangen door Internazionale.

Bij e-mail van 17 september 2019 heeft de fiscaal adviseur van De Vrij, M. Tenore van Maisti e Associati, een memorandum gestuurd met betrekking tot zogenaamde “fringe benefits”. In deze e-mail staat, voor zover relevant:

“(…) please find below a high-level assessment for Mr. Stefan De Vrij (hereafter the “Client” or “Player”) regarding his risk exposure from an individual income tax standpoint vis-à-vis the possible claim by the Italian tax authorities concerning the existence of a fringe benefit.

(…)

In particular, over the past years, Italian tax authorities have challenged the existence of taxable fringe benefits received by football players in connection with the services of sport agents, in cases where it was argued that the cost for the services of the agent was borne by the club whereas the agent acted in the negotiations with the latter exclusively (or almost exclusively) for the player’s benefit.

(…)

- in some cases (most notably related to the fiscal years 2016 onwards) Italian tax authorities had challenged that half of the fee incurred by clubs constituted a taxable fringe benefit for the player (…) in other cases (most notably related to the fiscal years 2013-2015, where a specific rule dealt with the matter) the amount of fringe benefit was lower and was determined in the amount of 15% of the fee paid to the agent (…)

- in some cases Italian tax authorities have raised the claim concerning the fringe benefit against the clubs, which have then recovered from the player the higher taxes paid to the aforementioned authorities; in other cases Italian tax authorities have raised the claim against the players who — in addition to the taxes — were charged with administrative penalties ranging from a minimum of 90% up to a maximum of 180% of the taxes allegedly unpaid, plus interest;

(…)

However, based on the information I received, in the case at stake the Agency acted exclusively on behalf of the Club whereas the Player was not represented by an agent in the occasion of his registration at the Club. We are aware that in a number of cases the Italian tax authorities have challenged similar contractual settings particularly if the entire commission received by the Agent was borne by the Club.

On the basis of our experience, in these cases the risk of challenge regading the existence of a fringe benefit is rather material. In this specific case, the risk is exhacerbated by the fact that from internet searches, it seems that the Player has a long-standing relationship with the Agency as confirmed by the Agent’s website https://seginternational.com/football/ as well as by other public sources https://www.transfermarkt.it/seg-sports-entertainment-group/beraterfirma/berater/586 where the Player is listed as one of the players which are represented by the Agency. Irrespective of whether this information is accurate it may well be used by the Italian tax authorities to argue that, despite the absence of a contractual agreement between the Player and the Agent, nonetheless the Agent acted for the benefit of the Player, rather than the Club

In many cases, Italian tax authorities have indeed used publicly available information (e.g. on the internet or on newspapers) as indicia supporting the existence of a fringe benefit, most notably to provide evidence of the fact that the agent, although formally appointed by the Club (as in the case at stake), was in fact acting for the exclusive benefit of the player due to the fact that based on the information available on the media the agent appeared a de facto representative of the player.

In such situations, unless the player is able to prove the contrary (i.e. that the agent genuinely acted exclusively in the benefit of the club), the risk of a challenge by the Italian tax authorities is rather likely to materialize in case the latter starts a tax audit to examine the position of the player. (…)”

Bij brief van 25 september 2019 hebben S. Ledure en W. Janssens, advocaten van het Belgische advocatenkantoor Cresta, namens De Vrij aan SEG verzocht om overlegging van de contracten tussen Internazionale en SEG over de vergoeding die SEG zou hebben ontvangen voor de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen De Vrij en Internazionale.

Op 2 oktober 2019 hebben [naam 1] en Hoogewerf een bespreking gehad met de broer van De Vrij, N. de Vrij. Tijdens deze bespreking heeft Hoogewerf kopieën van de Commissieovereenkomst en de Samenwerkingsovereenkomst met N. de Vrij gedeeld.

Op 4 oktober 2019 heeft N. de Vrij een e-mail verstuurd aan De Vrij met betrekking tot het salaris van De Vrij en de vergoeding die SEG heeft ontvangen voor deze transactie. N. de Vrij heeft hierbij ook enkele berekeningen gemaakt en hij heeft onder meer geschreven:

“(…) SEG heeft 12% commissie verdient op jouw deal. Volgens het contract is dit 9.500.000. Deze is zoals onderstaand opgebouwd met daarbij de volgende uitleg:

1. over jouw salaris in 5 jaar is 12% verdient;

2. SEG is ook beloond voor het feit dat jouw salaris onder de 50.000.000 is gebleven. (…)

3. ongeacht het feit dat je transfervrij naar Inter bent gegaan vertegenwoordigde je een marktwaarde. SEG heeft deze vastgezet over 25.000.000 en heeft hierover 12%, dus totaal 3.000.000 verdiend;

4. SEG heeft ook verdient over jouw bonussen (…)

5. de onderstaande berekening komt uit op totaal 9.550.200 commissie. Dit heeft met naar beneden afgerond in het contract tussen SEG en Inter naar 9.500.000; (…)”

De Vrij heeft via de advocaten van Cresta met brieven van 23 december 2019 en 21 februari 2020 getracht buiten rechte tot afspraken met SEG te komen. Dit is niet gelukt. Bij brief van 25 november 2019 en daarna bij brief van 10 januari 2020 is door SEG elke aansprakelijkheid van de hand gewezen.

In december 2020 heeft De Vrij van de Italiaanse belastingdienst een aanslag ontvangen. Deze ziet op de door SEG van Lazio ontvangen commissie over de jaren 2014 en 2015, waarbij de Italiaanse belastingdienst de commissie van SEG voor 15% heeft toegerekend aan het salaris van De Vrij en hem daarvoor fiscaal heeft belast en een administratieve boete heeft opgelegd.

De Vrij heeft in eerste aanleg gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat SEG tekort is geschoten in de nakoming van de op SEG als opdrachtnemer uit hoofde van artikel 7:401 BW rustende verbintenissen en SEG heeft gehandeld in strijd met het in de artikelen 7:417 en 7:418 en 7:425 BW bepaalde althans te verklaren voor recht dat SEG jegens De Vrij onrechtmatig heeft gehandeld althans SEG ten koste van De Vrij ongerechtvaardigd is verrijkt; enb. SEG te veroordelen tot vergoeding en betaling van de door De Vrij ten gevolge van het tekortschieten danwel onrechtmatig handelen danwel de ongerechtvaardigde verrijking van SEG geleden schade zijnde:- seizoen 2018/2019: € 2.120.000,-- bruto;- seizoen 2019/2020: € 2.585.000,-- bruto;- seizoen 2020/2021: € 2.585.000,-- bruto; envoorts met betrekking tot de seizoenen 2021/2022 en 2022/2023 te veroordelen tot vergoeding en betaling van de door De Vrij geleden schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;

II. primair te verklaren voor recht dat SEG jegens De Vrij terzake de bemiddeling van de arbeidsovereenkomst tussen De Vrij en Internazionale voor de seizoenen 2018/2019 tot en met 2022/2023 geen recht heeft op loon,subsidiair te bepalen dat bij de bepaling van de door SEG aan De Vrij te vergoeden schade rekening dient te worden gehouden met een redelijk loon zijnde 3% van het bruto jaarsalaris per seizoen dat De Vrij vanaf het seizoen 2018/2019 tot en met het seizoen 2022/2023 in dienst van Internazionale speelt tegen het overeengekomen bruto jaarsalaris van € 7.880.000,00 over het seizoen 2018/2019 en € 7.415.000,00 bruto voor de daarop volgende seizoenen, althans een op de gebruikelijke wijze berekend loon van 7,25% van het bruto jaarsalaris per seizoen dat De Vrij vanaf het seizoen 2018/2019 tot en met 2022/2023 in dienst van Internazionale speelt tegen het overeengekomen bruto jaarsalaris van € 7.880.000,00 bruto voor het seizoen 2018/2019 en € 7.415.000,00 bruto voor de volgende seizoenen;

III. SEG te veroordelen om De Vrij Euro voor Euro te vrijwaren en schadeloos te stellen terzake alle naheffingen, boetes en/of rente die – onder welke benaming ook – door de Italiaanse belastingadministratie aan De Vrij mochten worden opgelegd uit hoofde van fringe benefits terzake de bemiddeling van SEG voor de arbeidsovereenkomst tussen De Vrij en Inter Milan ondertekend op 29 maart 2018;

IV. SEG te veroordelen tot vergoeding en betaling aan De Vrij van de door De Vrij geleden vermogensschade bestaande in buitengerechtelijke kosten conform BGK zijnde € 6.775,00;

V. met veroordeling van SEG in de kosten van de procedure.

SEG heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank, voor zover van belang in hoger beroep, geoordeeld dat de overeenkomst waarin is bepaald dat SEG optrad voor Internazionale en niet voor De Vrij een onderhandse akte is die ingevolge artikel 157 lid 2 Rv tussen partijen (De Vrij en Internazionale) dwingend bewijs oplevert van hetgeen daarin is opgenomen. Jegens een derde zoals SEG biedt de akte vrij bewijs. De akte biedt aanleiding tot het voorshands bewijs dat SEG namens Internazionale is opgetreden. Tegen dit voorshands bewijs kan door De Vrij tegenbewijs worden geleverd in de vorm van het bewijs van een bemiddelingsovereenkomst tussen De Vrij en SEG. In dat kader heeft de rechtbank overwogen dat uit de overgelegde stukken blijkt dat SEG handelde naar het belang van De Vrij en dit naar voren bracht in de onderhandelingen met de club. Uit de correspondentie en presentatie valt duidelijk af te leiden dat SEG op de hoogte was van wat De Vrij wilde en hier ook naar handelde. SEG heeft ter zitting aangegeven de belangen van beide partijen te behartigen en heeft de stelling van De Vrij, dat het op zijn niveau zeer ongebruikelijk is om zonder spelersmakelaar een transfer naar een club als Internazionale overeen te komen, niet betwist. De bemiddelingsovereenkomst tussen De Vrij en SEG is dus rechtens vast komen te staan. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat sprake is van een situatie waarbij SEG optrad voor zowel De Vrij als de club, zoals SEG ook zelf erkent. De rechtbank komt niet tot de conclusie dat SEG bij haar optreden in de onderhandelingen te veel het belang van Internazionale heeft behartigd. SEG heeft ter zitting wel gesteld dat met Internazionale is onderhandeld over het arbeidscontract met De Vrij, maar niet toegelicht wat die onderhandelingen inhielden. Daarom kan niet worden vastgesteld dat de schade die De Vrij meent te hebben geleden, is ontstaan doordat SEG het belang van Internazionale (te veel) heeft behartigd (geen dienen van twee heren). Wat echter wel duidelijk is geworden, is dat SEG een eigen belang had bij de totstandkoming van een overeenkomst tussen De Vrij en Internazionale. Bij totstandkoming van de overeenkomst kreeg SEG namelijk een (aanzienlijke) commissie. Volgens artikel 7:418 BW hangt het er bij belangenverstrengeling van af of de bemiddelaar voldaan heeft aan haar mededelingsplicht. SEG had De Vrij moeten mededelen dat en wat voor een commissie zij zou ontvangen als De Vrij en Internazionale een arbeidsovereenkomst zouden sluiten. SEG heeft echter niet volledige openheid van zaken gegeven door de aanvullende vergoeding van € 2.000.000,00 in tranches van € 200.000,00 niet te noemen. Daarnaast stelt SEG ook niet dat zij aan De Vrij heeft medegedeeld dat zij een percentage van 7,5% van de doorverkoopsom zou ontvangen als De Vrij tussentijds naar een andere club zou gaan en SEG daarbij zou bemiddelen, zoals overeengekomen in de Samenwerkingsovereenkomst. Uit de wet vloeit voort dat SEG haar mededelingsplicht niet zou hebben geschonden als de inhoud van de rechtshandeling, te weten de arbeidsovereenkomst tussen De Vrij en Internazionale, zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van De Vrij, Internazionale en SEG is uitgesloten. Uit het bovenstaande blijkt al dat de inhoud van de rechtshandeling niet zo nauwkeurig vaststond dat er geen strijd van belangen zou kunnen zijn. De rechtbank concludeert dat sprake is van een schending door SEG van het bepaalde in artikel 7:418 BW. Door deze normschending is SEG schadeplichtig jegens De Vrij. Het is echter niet mogelijk om te achterhalen wat Internazionale bereid was om aan De Vrij te betalen als De Vrij wist van de hoge commissievergoeding aan SEG. De rechtbank heeft daarom de kansschadeleer toegepast bij de begroting van de schade. Daartoe wordt tevens berekend wat een gebruikelijk honorarium voor SEG zou kunnen zijn geweest. De rechtbank heeft de kansschade van De Vrij geschat op 50% van hetgeen SEG heeft ontvangen voor de deal tussen De Vrij en Internazionale, hetgeen overeenkomt met een bedrag van € 4.750.000,00. Verder heeft de rechtbank de door De Vrij gevorderde schadeloosstelling/vrijwaring voor eventuele fiscale claims van de Italiaanse belastingdienst toegewezen, minus hetgeen De Vrij had moeten betalen aan de Italiaanse belastingdienst, indien van meet af aan vast had gestaan dat SEG deels voor De Vrij was opgetreden. Tot slot is SEG veroordeeld tot betaling aan De Vrij van de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,- en de proceskosten met nakosten.

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt SEG in hoger beroep met zeven grieven op.

Bevoegdheid Nederlandse rechter

Allereerst is aan de orde de vraag of het hof bevoegd is om te oordelen in deze zaak, welke vraag, gelet op het internationale karakter van de zaak, het hof ambtshalve dient te beantwoorden. Het hof dient zijn bevoegdheid te toetsen aan de Brussel I-bis Verordening. De Nederlandse rechter is op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I-bis Verordening bevoegd van de vordering kennis te nemen omdat SEG (als gedaagde ten tijde van de betekening van de dagvaarding in eerste aanleg) in Nederland is gevestigd.

Rechtsverhouding SEG-De Vrij

Met grief 2 betoogt SEG dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat tussen SEG en De Vrij een rechtsrelatie bestond in (de aanloop naar) de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst van De Vrij met Internazionale. Die rechtsrelatie bestond niet, en SEG trad in (de aanloop naar) de transactie exclusief op voor Internazionale. Het is ook een misvatting dat SEG heeft erkend dat zij zowel voor Internazionale als voor De Vrij optrad, aldus SEG. Primair stelt SEG dat er geen sprake is van een (doorlopende) vertegenwoordigings- of bemiddelingsovereenkomst tussen SEG en De Vrij. In de arbeidsovereenkomst met Internazionale heeft De Vrij verklaard dat SEG voor Internazionale optrad en dat er geen intermediair voor hem is opgetreden. Op basis van de overige feiten en omstandigheden mocht De Vrij er niet op vertrouwen dat sprake was van een rechtsverhouding met SEG. Ook op basis van de toepasselijke reglementen mocht De Vrij er niet op vertrouwen dat sprake was van een bemiddelingsovereenkomst met SEG. Dat SEG sinds de arbeidsovereenkomst tussen De Vrij en Lazio in 2014 uitsluitend als intermediair voor de clubs heeft gehandeld, had bovendien financiële voordelen voor De Vrij. De Vrij heeft niets betaald voor de diensten van SEG aan Lazio en Internazionale maar heeft er wel van geprofiteerd. De rechtbank gaat ten onrechte voorbij aan het bijzondere (doorslaggevende) belang van de in de voetbalintermediairsmarkt geldende reglementen. Voorts is het volgens SEG (anders dan de rechtbank heeft overwogen) niet hoogst ongebruikelijk om op De Vrij’s niveau een transfer naar een club als Internazionale zonder intermediair overeen te komen. Het feit dat SEG bemiddelde voor de club(s) betekent bovendien niet automatisch dat zij optrad tégen De Vrij. Voor zover wordt geoordeeld dat er tussen SEG en De Vrij een rechtsrelatie bestond in (de aanloop naar) de transactie, stelt SEG subsidiair dat die rechtsrelatie niet kan worden gekwalificeerd als een bemiddelingsrelatie maar hooguit als een adviesrelatie.

Tussen partijen staat vast dat de tussen De Vrij en Internazionale getekende overeenkomst, waarin is opgenomen dat SEG optrad voor Internazionale en niet voor De Vrij, voorshands bewijs oplevert van het feit dat SEG namens Internazionale heeft opgetreden, waartegen De Vrij tegenbewijs mag leveren. Dit tegenbewijs kan bestaan uit het bewijs van een bemiddelingsovereenkomst tussen De Vrij en SEG. Ingevolge artikel 7:425 BW is de bemiddelingsovereenkomst de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. Uit de wetgeschiedenis blijkt dat het element ‘tegen loon’ om wetstechnische redenen is opgenomen in dit artikel. Er kan daarom ook sprake zijn van een bemiddelingsovereenkomst als geen loon is afgesproken.

Het hof stelt voorop dat er geen schriftelijke bemiddelingsovereenkomst tussen De Vrij en SEG bestaat voor (bemiddelings)werkzaamheden van SEG bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst van De Vrij met Internazionale. Vast staat ook dat De Vrij SEG niet heeft betaald voor door haar verrichte (bemiddelings)werkzaamheden. In de arbeidsovereenkomst van 29 maart 2018 is vermeld dat Hoogewerf namens SEG als sportmakelaar voor Internazionale optreedt en dat De Vrij geen gebruik heeft gemaakt van diensten van een sportmakelaar. SEG heeft in dit verband ter zitting toegelicht dat zij, na overleg hierover met De Vrij, er om fiscale redenen voor heeft gekozen De Vrij niet bij te staan bij zijn overstap naar Internazionale. De omstandigheid dat dit op deze manier in de arbeidsovereenkomst staat, betekent evenwel nog niet dat geen sprake is van een bemiddelingsovereenkomst tussen partijen.

Voor de beantwoording van de vraag of tussen partijen sprake was van een bemiddelingsovereenkomst, zijn de gedragingen van partijen voorafgaande aan en ten tijde van de overstap van De Vrij naar Internazionale en de overige feiten en omstandigheden van het geval ook van belang. Daarbij acht het hof allereerst van belang dat uit de overgelegde arbeidsovereenkomsten met Feyenoord blijkt dat De Vrij in ieder geval bij het aangaan van zijn drie opvolgende arbeidsovereenkomsten bij Feyenoord vanaf 1 juli 2009 tot en met 30 juni 2015 is bijgestaan door Hoogewerf (namens SEG) als spelersmakelaar. Verder kan uit de e-mails van SEG van 8, 14 en 15 januari 2018 worden afgeleid dat SEG ook betrokken was bij de onderhandelingen over een eventuele verlenging van zijn arbeidsovereenkomst bij Lazio tot medio 2019 (zie hierna in rov. 5.7.). Door SEG is niet gesteld dat De Vrij zich in deze jaren door een andere spelersmakelaar heeft laten bijstaan. Uit al deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat al een lange en kennelijk ononderbroken samenwerkingsrelatie bestond tussen SEG (als spelersmakelaar) en De Vrij (als speler) met een duur van ruim tien jaar voorafgaande aan zijn overstap naar Internazionale. Ook als geen sprake is van een formeel doorlopende vertegenwoordigings- of bemiddelingsrelatie, is het tegen deze achtergrond begrijpelijk dat De Vrij ervan uit ging dat SEG hem ook vertegenwoordigde bij de onderhandelingen met Internazionale. Het had, mede gelet op de genoemde feiten en omstandigheden, op de weg van SEG gelegen om De Vrij uitdrukkelijk te informeren over een wijziging of beëindiging van die jarenlange samenwerking. Dat is niet, althans niet voldoende duidelijk, gebeurd. De enkele passage hierover in de schriftelijke vastlegging van de voordien al tot stand gekomen arbeidsovereenkomst is daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende in het licht van de overige feiten en omstandigheden, zoals deze hiervoor zijn vastgesteld.

Het hof betrekt in zijn hiervoor gegeven oordeel ook de manier van communiceren van SEG richting De Vrij en naar derden in de periode voorafgaande aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst met Internazionale eind maart 2018. Uit verschillende e-mails, WhatsApp-berichten en presentaties van SEG kan worden afgeleid dat SEG in die periode De Vrij vertegenwoordigde in de onderhandelingen met Lazio over een eventuele verlenging alsmede in de onderhandelingen met Internazionale over een eventuele overstap van De Vrij naar Internazionale. In een e-mail van 8 januari 2018 heeft Hoogewerf aan Calveri namens De Vrij een tegenvoorstel voor een verlenging bij Lazio toegestuurd waarin hij refereert aan De Vrij als zijn cliënt: “As specifically requested by our client (hereinafter “the Player”), we herewith provide you with our counterproposal (…)”. Ook uit de bewoordingen van de e-mail van 14 januari 2018 van [naam 1] namens SEG aan De Vrij blijkt duidelijk dat SEG bij de onderhandelingen met Lazio over een eventuele verlenging opkomt voor het belang van De Vrij. Datzelfde geldt voor de e-mail van 15 januari 2018 van Vos aan De Vrij met betrekking tot de onderhandelingen van SEG met Lazio. Vervolgens heeft [naam 2] namens SEG in een e-mail van 26 januari 2018 aan De Vrij geschreven: “Wij proberen de juiste deal te krijgen voor jou (…)”. Op 1 februari 2018 heeft SEG nog een presentatie gegeven aan De Vrij over zijn carrièreopties, waarin ook een eventuele overstap naar Internazionale aan de orde komt. Onder deze omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat bij De Vrij de indruk is gewekt en hij ervan mocht uitgaan dat SEG hem bij de onderhandelingen over een eventuele verlenging bij Lazio dan wel bij een eventuele overstap naar Internazionale vertegenwoordigde en dat zij hun feitelijke werksituatie/-relatie zoals die al bestond sinds 2009 voortzetten. Indien dat anders was geweest, had SEG De Vrij daarover vooraf moeten inlichten. Dat op basis van de toepasselijke reglementen andere/aanvullende voorwaarden aan een bemiddelingsovereenkomst worden gesteld, maakt dat niet anders en kan SEG niet baten. Gezien de gehele gang van zaken is het hof van oordeel dat De Vrij er terecht op heeft vertrouwd dat er ten tijde van de onderhandelingen met Internazionale sprake was van een bemiddelingsovereenkomst van De Vrij met SEG.

Dit betekent dat er ten tijde van de onderhandelingen tussen De Vrij en Internazionale sprake is geweest van een bemiddelingsovereenkomst tussen SEG en De Vrij. Grief 2 faalt derhalve.

Schending mededelingsplicht

Met grief 3 bestrijdt SEG het oordeel van de rechtbank dat De Vrij niet wist wat SEG aan de transactie met Internazionale zou verdienen en dat SEG schadeveroorzakend heeft gehandeld door ter zake een mededelingsplicht te schenden. SEG stelt primair dat op haar geen rechtsplicht rustte om mededelingen te doen aan De Vrij over haar verdiensten uit hoofde van de transactie en/of over (de inhoud van) de samenwerkingsovereenkomst met Internazionale, omdat er geen enkele rechtsverhouding tussen De Vrij en SEG bestond. SEG stelt subsidiair dat zij De Vrij onverplicht heeft meegedeeld wat zij aan de transactie zou verdienen. De Vrij was op de hoogte van het feit dat SEG uit hoofde van haar intermediairswerkzaamheden betaald zou worden door Internazionale. Informatie over de hoogte van de beloning van SEG zou voor De Vrij echter niets uitmaken, aangezien de betaling aan SEG door Internazionale geen enkele invloed had op de hoogte van het salaris van De Vrij. SEG stelt meer subsidiair dat de inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen De Vrij en Internazionale al in december 2017 vast stond, vóórdat de Commissieovereenkomst en de Samenwerkingsovereenkomst tussen SEG en Internazionale werden gesloten. Die overeenkomsten zijn pas na het sluiten van de arbeidsovereenkomst tussen De Vrij en Internazionale ondertekend. Het is daarom uitgesloten dat het belang van SEG tegengesteld kon zijn aan het belang van De Vrij. SEG stelt uiterst subsidiair dat zelfs als De Vrij zich niet kan herinneren dat SEG alles heeft meegedeeld, dit voor De Vrij niet tot een andere uitkomst heeft geleid. Internazionale heeft geen totaalbedrag van € 47.000.000,00 of € 50.000.000,00 beschikbaar gehad voor de transactie, waaruit zowel De Vrij als SEG betaald moesten worden met dien verstande dat de omvang van de betaling aan SEG noodzakelijkerwijs ten koste gaat van de omvang van de betaling aan De Vrij (of andersom), aldus SEG.

In artikel 7:418 BW is bepaald dat indien een lasthebber direct of indirect belang heeft bij de totstandkoming van de rechtshandeling, hij verplicht is de lastgever daarvan in kennis te stellen, tenzij de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen beider belangen is uitgesloten. Zoals hiervoor is overwogen, heeft SEG als bemiddelaar voor De Vrij opgetreden bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst van De Vrij met Internazionale. Dit betekent dat op SEG een mededelingsplicht rustte met betrekking tot haar eigen financiële belang bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen De Vrij en Internazionale, meer in het bijzonder de hoogte van de commissievergoeding die SEG van Internazionale zou ontvangen. Daarbij zijn de mededelingen van SEG bepalend in de periode voorafgaande aan 26 februari 2018, de datum waarop De Vrij de arbeidsovereenkomst met Internazionale heeft ondertekend. De Vrij had immers tot die tijd op basis van de door SEG verstrekte informatie andere afspraken met Internazionale kunnen maken. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting kan evenwel niet worden afgeleid dat De Vrij door SEG op enig moment voorafgaande aan 26 februari 2018 is geïnformeerd over het bestaan en de hoogte van de vaste commissie van € 7.500.000,00 en de flexibele commissie van € 2.000.000,00 zoals is neergelegd in de Commissieovereenkomst en over het bestaan en de hoogte van de transfervergoeding zoals is neergelegd in de Samenwerkingsovereenkomst.

Zowel Vos als [naam 1] hebben verklaard dat zij De Vrij tijdens een bespreking op 8 februari 2018 hebben uitgelegd dat SEG een commissie van € 7.500.000,00 van Internazionale zou krijgen als De Vrij de arbeidsovereenkomst met Internazionale zal tekenen. Naar het oordeel van het hof kan uit deze verklaringen in ieder geval worden afgeleid dat de stellingen van SEG erop neerkomen dat [naam 1] en Vos De Vrij niet hebben geïnformeerd over de flexibele commissie van € 2.000.000,00. Dat SEG De Vrij wel op de hoogte heeft gesteld van de vaste commissie en de transfervergoeding is gemotiveerd door De Vrij betwist. Bovendien kunnen voor de andersluidende stellingen van SEG in de stukken evenmin aanknopingspunten worden gevonden. SEG heeft in dit verband verwezen naar een e-mail van 2 januari 2018 waarin Vos namens SEG de concept arbeidsovereenkomst, de Commissieovereenkomst en de Samenwerkingsovereenkomst aan De Vrij zou hebben doorgestuurd. In deze laatste twee overeenkomsten wordt de door SEG te ontvangen commissie- en transfervergoeding genoemd. De Vrij heeft evenwel ter zitting verklaard dat hij deze e-mail wel heeft ontvangen maar dat hem daarbij maar één bijlage is meegestuurd, te weten de concept arbeidsovereenkomst. Dit is niet (voldoende) weersproken door SEG, noch aangetoond door overlegging van enig bewijsstuk waar de verzending van de andere bijlagen uit blijkt, zodat het hof er vanuit gaat dat De Vrij de Commissie- en Samenwerkingsovereenkomst tussen SEG en Internazionale niet heeft ontvangen voorafgaand aan het tekenen van de arbeidsovereenkomst met Internazionale (en derhalve niet voordien op de hoogte is gesteld van de hoogte van de door SEG te ontvangen commissie- en transfervergoeding). Het hof concludeert dan ook dat SEG haar mededelingsplicht als bedoeld in artikel 7:418 BW heeft geschonden. Dat de hoogte van de commissie van SEG en het salaris van De Vrij geen communicerende vaten zijn, ontslaat, indien al juist, SEG niet van haar mededelingsplicht richting De Vrij.

SEG heeft in dit verband onder meer aangeboden bewijs te leveren door het horen van Vos over (a) wat aan De Vrij is verteld over alle elementen van de door Internazionale aan SEG te betalen commissie en (b) het gegeven dat de technisch directeur van Internazionale op 22 juni 2022 in een bespreking aan De Vrij heeft bevestigd dat (i) tussen het bedrag dat Internazionale De Vrij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst betaalt, en het bedrag dat zij SEG betaalt uit hoofde van de Commissieovereenkomst, geen afhankelijkheidsrelatie bestaat en (ii) dat Internazionale een specifieke vrijwaring aan De Vrij heeft gegeven voor naheffingen door de Italiaanse (of een andere) fiscus. Het bewijsaanbod genoemd onder (b) ziet evenwel niet op de relevante periode, te weten voorafgaande aan 26 februari 2018, zodat dit bewijsaanbod om die reden als onvoldoende ter zake dienend wordt gepasseerd. Ook het bewijsaanbod genoemd onder (a) wordt gepasseerd. SEG heeft reeds een notariële verklaring van Vos overgelegd onder meer over ditzelfde onderwerp; in rov. 5.10. is mede op basis daarvan geoordeeld dat SEG de op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden. Het bewijsaanbod van SEG door het horen van [naam 2] over de wetenschap van De Vrij voor 2019 van het flexibele onderdeel van de commissie van SEG, wordt eveneens als onvoldoende ter zake dienend gepasseerd, omdat het niet, althans niet voldoende specifiek ziet op de mededelingen door of namens SEG op de periode vóór het totstandkomen van de arbeidsovereenkomst.

SEG heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat tegenstrijdige belangen tussen SEG en De Vrij zijn uitgesloten, omdat de inhoud van de arbeidsovereenkomst tussen De Vrij en Internazionale al vanaf 2017 nagenoeg vast stond. SEG heeft er in dit verband op gewezen dat zij al op 15 december 2017 namens Internazionale een indicatief voorstel aan De Vrij heeft gecommuniceerd met de volgende kernelementen: een jaarlijks netto basissalaris van € 4.000.000,00, een looptijd van vijf jaar, en een flexibel element bestaande uit een aantal bonussen, afhankelijk van prestaties van Internazionale en van De Vrij. Vervolgens heeft De Vrij op 26 februari 2018 de arbeidsovereenkomst met Internazionale ondertekend waarin de kernelementen nagenoeg geheel overeen komen met die in het indicatieve voorstel. Pas daarna – op 7 maart 2018 – is de Commissieovereenkomst tussen Internazionale en SEG getekend. Het hof is van oordeel dat dit verweer van SEG, dat de mededelingsplicht gelet op het bepaalde in artikel 7:418, laatste volzin BW niet zou gelden, niet slaagt. In het indicatieve voorstel van december 2017 worden weliswaar enkele elementen van de arbeidsovereenkomst van De Vrij en Internazionale genoemd, maar het betrof nog slechts een concept versie die nadien nog gewijzigd kon worden (zeker als De Vrij toen al geweten had dat SEG voor zichzelf een miljoenenprovisie had bedongen, dan wel van plan was dat te doen). Niet gezegd kan worden dat de inhoud van de arbeidsovereenkomst op dat moment al zodanig vast stond dat tegenstrijdige belangen waren uitgesloten. Begin januari 2018 is de concept documentatie door Internazionale aan SEG toegestuurd, waarin een vaste commissie van € 7.500.000,00 en een flexibele voorwaardelijke commissie van € 2.000.000,00 wordt genoemd. Pas ruim een maand later in februari 2018 wordt de daadwerkelijke arbeidsovereenkomst tussen Internazionale en De Vrij getekend. In die tussenliggende periode had er opnieuw onderhandeld kunnen worden over de genoemde elementen. Dat dat niet is gebeurd, maakt niet dat deze afspraken als zodanig voldoende vast stonden dat tegenstrijdige belangen tussen SEG en De Vrij waren uitgesloten. SEG was derhalve gehouden de genoemde mededelingen te verstrekken aan De Vrij, meer in het bijzonder voorafgaand aan de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst. Het beroep van SEG op de uitzondering van artikel 7:418 BW gaat hier dus niet op.

Gelet op het voorgaande wordt geconcludeerd dat op SEG een mededelingsplicht rustte om De Vrij te informeren over haar belang bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst tussen De Vrij en Internazionale en dat zij die mededelingsplicht heeft geschonden. Grief 3 faalt derhalve.

Causaal verband en schade

Met grief 4 betoogt SEG dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat De Vrij schade heeft kunnen lijden door toedoen van SEG, dat die schade moet worden begroot door de kans op een betere uitkomst te schatten, dat de kans op een betere uitkomst 50% is, en dat de betere uitkomst moet worden begroot op het bedrag dat SEG heeft ontvangen voor de transactie, zodat SEG De Vrij € 4.750.000,00 moet betalen. Het is volgens SEG uitgesloten dat De Vrij schade van welke omvang dan ook heeft geleden door toedoen van SEG. Daartoe voert SEG aan dat Internazionale De Vrij niet meer zou betalen dan zij doet omdat: (a) Internazionale dat niet wilde met het oog op de toepasselijke regelgeving; (b) het niet zou passen bij de salarissen die Internazionale andere spelers betaalt; en (c) het salaris dat Internazionale hem ten tijde van de transactie bood destijds überhaupt het hoogste haalbare was (gezien zijn ervaringsjaren, positie op het veld, zijn salarishistorie en het hoogste concurrerende salarisaanbod ten tijde van de transactie). Daarnaast stelt SEG dat De Vrij de inkomensschade wegens de betwiste tekortkoming dan wel normschending niet heeft bewezen. Volgens SEG ontbreekt een causaal verband tussen de gepretendeerde gemiste inkomsten en de (betwiste) tekortkoming/normschending. Internazionale had niet één totaalbedrag over voor de transactie waaruit zowel De Vrij als SEG betaald moesten worden, zodat de commissie van SEG niet ten koste van De Vrij’s salaris ging (of andersom). Tot slot stelt SEG dat de rechtbank een onjuiste en onbegrijpelijke schadebegroting heeft gemaakt.

In het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat sprake is van een tekortkoming/normschending van SEG, te weten schending van de mededelingsplicht. In geschil is de vraag of en in welke mate De Vrij daardoor schade heeft geleden in de vorm van gemiste inkomsten. Uit de arbeidsovereenkomst tussen De Vrij en Internazionale blijkt dat partijen over de jaren 2018/2019, 2019/2020, 2020/2021, 2021/2022 en 2022/2023 een salaris van in totaal € 37.540.000,00 voor De Vrij zijn overeengekomen. In de Commissieovereenkomst tussen SEG en Internazionale is evenwel voor de betaling van de voorwaardelijke vergoeding van € 2.000.000,00 als voorwaarde gesteld dat een arbeidsovereenkomst tussen Internazionale en De Vrij tot stand zou komen waarin een maximaal basis brutosalaris van € 50.000.000,00 is overeengekomen. Niet kan met zekerheid worden vastgesteld of Internazionale ook daadwerkelijk een salaris van € 50.000.000,00 zou hebben betaald aan De Vrij, indien De Vrij ten tijde van de onderhandelingen met Internazionale over zijn salaris op de hoogte was geweest van de hoge commissie die SEG zou ontvangen van Internazionale. Het is evenwel niet ondenkbaar dat indien De Vrij bij het voeren van die onderhandelingen had geweten van de hoogte van de commissie die aan SEG zou worden betaald, de vergoedingen vanuit Internazionale aan zowel De Vrij als aan SEG anders (verdeeld) waren geweest. Hoewel de exacte schade van De Vrij niet precies kan worden vastgesteld, acht het hof wel aannemelijk dat sprake is van een causaal verband tussen de schending van de mededelingsplicht en enige gemiste inkomsten van De Vrij. Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad is de kansschadeleer geëigend om een oplossing te bieden voor dit soort situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd (HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7491; HR 26 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:461).

Het hof berekent de kansschade van De Vrij als volgt. Tussen partijen staat vast dat Internazionale op basis van de arbeidsovereenkomst met De Vrij en de nadien gesloten Commissieovereenkomst met SEG in totaal € 47.040.000,00 heeft betaald. Dit totaalbedrag bestaat uit € 37.540.000,00 aan salaris van De Vrij en € 9.500.000,00 aan commissie van SEG; partijen zijn het erover eens dat de bonus buiten beschouwing blijft. De Vrij claimt dat van het meerdere boven zijn salaris (€ 9.500.000,00) ten minste een deel onderwerp van verdere onderhandelingen tussen hem en Internazionale had kunnen zijn, indien hij geweten had (op grond van door SEG ten onrechte aan hem onthouden informatie) dat die ruimte er was. Het deel dat als redelijke provisie aan SEG toekomt dient eveneens geschat te worden en van het bedrag van € 9.500.000,00 te worden afgetrokken. Het is aan SEG toe te rekenen dat De Vrij niet over die informatie beschikte, zodat ook het niet gestart zijn van de(her-)onderhandelingen tussen De Vrij en Internazionale aan de tekortkoming aan de zijde van SEG dient te worden toegerekend. In die onderhandelingen had De Vrij kunnen inbrengen dat het door SEG geclaimde bedrag aanmerkelijk hoger was dan de provisie die SEG redelijkerwijs mocht verwachten op basis van enerzijds de eerdere arbeidsovereenkomsten van De Vrij (bij Feijenoord, waarbij SEG voor hem was opgetreden), alsmede het aanbod van Lazio (waarin voor SEG 8,5% provisie gereserveerd was). SEG heeft betoogd dat zij met betrekking tot de deal bij Internazionale 12% zou hebben willen berekenen, maar zij heeft geenszins aangetoond dat De Vrij daarmee akkoord zou zijn gegaan, noch dat er goede gronden waren voor een zoveel hoger percentage dan voorheen was gerealiseerd (bij Feijenoord), dan wel aangeboden (door Lazio). Het hof acht het schattenderwijs niet onaannemelijk dat De Vrij (die immers wel tevreden was over de met behulp van SEG gerealiseerde transfer naar Internazionale) in onderhandelingen met SEG akkoord zou zijn gegaan met een percentage van 10%. Deze op 10% geschatte provisie zou dan de redelijkerwijs aan SEG toekomende provisie zijn, berekend op basis van het totaalbedrag dat Internazionale feitelijk betaald heeft (aan salaris en provisie: de bonus blijft, zoals hierboven overwogen, buiten beschouwing). Als salaris (100%) en provisie (10% daarover) optellen tot € 47.040.000,00, dan komt de 10% redelijke provisie voor SEG neer op 10/110e deel, dus € 4.276.363,64. Het hof acht op die grond de kans groot dat De Vrij, had hij tijdig geweten van de niet aan hem gecommuniceerde provisie-afspraak tussen SEG en Internazionale, een hogere beloning (in de vorm van salaris of éénmalig ‘tekengeld’) had kunnen bedingen ter hoogte van het na aftrek van de redelijke provisie resterende bedrag van de € 9.500.000,00, zijnde € 5.223.636,36 bruto.

Gelet op het voorgaande faalt grief 4. Het hof zal, op basis van het incidenteel appel, de door De Vrij gevorderde schadevergoeding toewijzen tot een bedrag van € 5.223.636,36 bruto. Nu deze schadevergoeding reeds wordt toegekend op basis van de primaire grondslagen van De Vrij, komt het hof niet meer toe aan een bespreking van grief 6 (die is gericht tegen de subsidiaire grondslagen van de vorderingen van De Vrij).

Grief 5: fiscale vrijwaring

Met grief 5 betoogt SEG dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat SEG jegens De Vrij een zorgplicht als intermediair heeft geschonden en De Vrij moet vrijwaren voor eventuele naheffingen van de Italiaanse belastingdienst wegens ‘fringe benefits’ die De Vrij zou hebben genoten. Volgens SEG ontbreekt een grondslag voor het verstrekken van een dergelijke fiscale vrijwaring, aangezien De Vrij naar Italiaans fiscaal recht geen risico loopt. Hiertoe heeft zij verwezen naar een memorandum van 4 oktober 2022 van G. Tremonti, een Italiaanse fiscalist. Volgens SEG heeft De Vrij bovendien, na de van Internazionale alsnog ontvangen vrijwaring, geen belang meer bij deze gevorderde vrijwaring.

Vastgesteld wordt dat De Vrij in december 2020 van de Italiaanse belastingdienst daadwerkelijk een aanslag heeft ontvangen betreffende de door SEG van Lazio ontvangen commissie over de jaren 2014 en 2015. Dat er derhalve geen sprake was van (enige) fiscale risico’s voor De Vrij, zoals SEG betoogt, kan onder deze omstandigheden niet worden aangenomen. Het verweer van SEG dat De Vrij geen grondslag had voor de gevorderde vrijwaring/schadeloosstelling faalt derhalve. Het hof ziet evenmin voldoende aanleiding voor de conclusie dat De Vrij geen belang heeft bij de gevorderde fiscale vrijwaring van de zijde van SEG. Vastgesteld kan worden dat Internazionale op 8 september 2021 aan De Vrij een vrijwaring heeft gegeven voor eventuele fiscale naheffingen door de Italiaanse belastingdienst. Niet kan worden uitgesloten dat deze vrijwaring van Internazionale inhoudelijk afwijkt van een (naar het hof begrijpt: aanvullende) vrijwaring door SEG en dat daarmee niet dezelfde (belastingtechnische) risico’s worden gedekt. Hoewel het hof de kans dat de vrijwaring van Internationale onvoldoende dekking geeft voor de door De Vrij eventueel te lijden fiscale schade in de toekomst zeer beperkt acht, kan deze omstandigheid niet de conclusie rechtvaardigen dat De Vrij geen enkel belang meer heeft bij de door hem gevorderde (aanvullende) vrijwaring. Uit het verweer van SEG vloeit bovendien voort dat SEG zelf geen belang heeft bij haar verzet tegen de door De Vrij gevorderde fiscale vrijwaring. De Vrij heeft, ook al is dat vooral theoretisch, toch voldoende belang bij zijn vordering. Grief 5 faalt derhalve.

Voorwaardelijke incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv

In haar memorie van grieven heeft SEG op grond van artikel 843a Rv gevorderd om De Vrij op straffe van een dwangsom te veroordelen om binnen vijf werkdagen na de datum van de beslissing aan SEG een afschrift te verstrekken van de door Internazionale aan hem gegeven vrijwaring voor eventuele fiscale naheffingen door de Italiaanse (of een andere) belastingdienst. In haar memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft SEG deze vordering echter weer ingetrokken, zodat deze vordering verder geen bespreking behoeft. SEG heeft nog wel een kostenveroordeling van De Vrij in dit verband gevorderd, maar het hof ziet hiervoor onvoldoende grond.

Wettelijke rente

Met grief 7 betoogt SEG (onder meer) dat de rechtbank SEG ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling aan De Vrij van een schadevergoeding van € 4.750.000,00, de buitengerechtelijke incassokosten van € 6.775,00, de proceskosten van € 9.773,71 en de nakosten van € 163,00, alle bedragen vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 8 maart 2018. SEG betwist deze ingangsdatum van 8 maart 2018, te weten de dag na het tekenen van de contracten door SEG met Internazionale waarin de commissievergoeding voor SEG is vastgelegd. Volgens SEG heeft De Vrij in de onjuiste benadering van de rechtbank aanspraak op wettelijke rente over vermeende toekomstige gederfde inkomsten en daarvoor biedt de wet geen grondslag. Het hof overweegt dat De Vrij aanspraak heeft op een schadevergoeding van € 5.223.636,36 bruto (zie rov. 5.16 en 5.17). Over dit bedrag is wettelijke rente verschuldigd. Voor de bepaling van de ingangsdatum van de wettelijke rente is van belang dat het in het onderhavige geval gaat om een vordering tot vergoeding van toekomstige inkomensschade. Indien de rechter de schade begroot op een gekapitaliseerd bedrag ineens moet volgens vaste jurisprudentie (zie HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7884) deze schade geacht worden te zijn geleden op de bij de kapitalisering tot uitgangspunt genomen peildatum. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak de datum van het vonnis, en niet de datum van het tekenen van de contracten door SEG met Internazionale, heeft te gelden als de bij de kapitalisering tot uitgangspunt te nemen peildatum. Over het gekapitaliseerde bedrag van € 5.223.636,36 bruto is derhalve de wettelijke rente vanaf 6 april 2022 verschuldigd.

Voorwaardelijk incidenteel appel

Het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat grief 7 slaagt. Hiermee is voldaan aan de voorwaarde van het voorwaardelijk incidenteel appel van De Vrij, zodat het hof de in incidenteel appel ingestelde vorderingen zal beoordelen. De Vrij heeft in incidenteel appel gevorderd om het bestreden vonnis te vernietigen voor zover de vorderingen van De Vrij gebaseerd op schending van artikel 7:417 BW zijn afgewezen en om alsnog de vorderingen van De Vrij zoals ingesteld bij dagvaarding in eerste aanleg toe te wijzen, althans het bestreden vonnis mede op de grondslag van artikel 7:417 BW te bekrachtigen.

Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht dat SEG - kort gezegd - in strijd met de artikelen 7:417 en 7:418 BW heeft gehandeld, overweegt het hof als volgt. Op basis van de stukken kan niet worden vastgesteld dat SEG zowel namens Internazionale als namens De Vrij is opgetreden als bedoeld in artikel 7:417 lid 1 BW. Zoals hierboven in rov. 5.10-5.13 is overwogen, heeft SEG wel gehandeld in strijd met artikel 7:418 BW. Dit leidt het hof ook tot de conclusie dat SEG jegens De Vrij is tekort geschoten in de nakoming van de op SEG als opdrachtnemer uit hoofde van artikel 7:401 BW rustende verbintenissen. Deze gevorderde verklaringen voor recht zullen in zoverre worden toegewezen.

De gevorderde verklaring voor recht dat SEG jegens De Vrij onrechtmatig heeft gehandeld althans SEG ten koste van De Vrij ongerechtvaardigd is verrijkt, wordt bij gebrek aan zelfstandig belang afgewezen, aangezien reeds een toerekenbare tekortkoming door SEG als bedoeld in artikel 6:74 BW is vastgesteld (zie rov. 5.10-5.13). De door De Vrij gevorderde schadevergoeding ter hoogte van € 2.120.000,00 (seizoen 2018/2019, € 2.585.000,00 (seizoen 2019/2020) en € 2.585.000,00 (seizoen 2020/2021) en met betrekking tot de seizoenen 2021/2022 en 2022/2023 op te maken bij staat, wordt afgewezen. Het hof heeft de schade van De Vrij reeds met toepassing van de kansschadeleer vastgesteld op een bedrag van € 5.223.636,36 bruto (zie rov. 5.16 en 5.17).

Het hof ziet evenmin aanleiding om de gevorderde verklaringen voor recht toe te wijzen dat SEG primair geen recht heeft op loon terzake de bemiddeling van de arbeidsovereenkomst tussen De Vrij en Internazionale voor de seizoenen 2018/2019 tot en met mei 2022/2023. Deze primair gevorderde verklaring voor recht is reeds in het bestreden vonnis in eerste aanleg toegewezen, zodat de subsidiair gevorderde verklaring voor recht (dat bij de bepaling van de door SEG aan De Vrij te vergoeden schade rekening moet worden gehouden met een redelijk loon van 3% van het bruto jaarsalaris per seizoen van De Vrij) onbesproken kan blijven.

De gevorderde vrijwaring en/of schadeloosstelling terzake alle naheffingen, boetes en/of rente is reeds door de kantonrechter in het bestreden vonnis toegewezen. Het bestreden vonnis wordt op dit punt niet vernietigd, zodat er geen reden is om deze vordering in hoger beroep (opnieuw) toe te wijzen. Datzelfde geldt voor de gevorderde buitengerechtelijke kosten en de proceskosten van de procedure in eerste aanleg en nakosten.

Slotsom en kosten

Partijen hebben geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

De conclusie is dat grief 7 in principaal appel slaagt en dat de grief in (voorwaardelijk) incidenteel appel slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en er zal worden beslist zoals in onderstaand dictum. SEG zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel.

Het hof:

in principaal en in incidenteel appel:

vernietigt het bestreden vonnis voor zover SEG is veroordeeld tot betaling aan De Vrij van een bedrag van € 4.750.000,00, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 8 maart 2018 tot de dag van volledige betaling;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt SEG om aan De Vrij te betalen een bedrag van € 5.223.636,36 (vijf miljoen tweehonderddrieëntwintigduizend zeshonderdzesendertig euro en zesendertig cent) bruto, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 6 april 2022 tot de dag van volledige betaling;

verklaart voor recht dat SEG tekort is geschoten in de nakoming van de op SEG als opdrachtnemer uit hoofde van artikel 7:401 BW rustende verbintenissen en dat SEG heeft gehandeld in strijd met het in artikel 7:418 BW bepaalde;

veroordeelt SEG in de kosten van het geding in principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van De Vrij vastgesteld op € 1.780,00 aan verschotten en € 12.118,00 aan salaris,

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. van der Burg, H.T. van der Meer en R.L. de Graaff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 april 2024.