Rb. Rotterdam, 06-03-2014, nr. ROT 12/3686

Blijkens een door een controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel- en Waren Autoriteit (NVWA), tevens bijzonder opsporingsambtenaar, ambtsedig opgemaakt proces-verbaal is door deze controleambtenaar tijdens een inspectie op 18 november 2011 omstreeks 12:30 uur geconstateerd dat eiser in de tattoo studio “Real Tattoo Inside” gevestigd aan de [adres] te [plaats], een tatoeage bij een klant aanbracht op de rechteronderarm, waarbij gebruik werd gemaakt van tatoeagemateriaal. Voorts is vastgesteld dat eiser ten tijde van de inspectie niet meer beschikte over een vergunning in de zin van artikel 3, eerste lid, van het Warenwetbesluit. De NVWA heeft eiser vervolgens op 25 november 2011 kennisgeving gedaan van een boeterapport ter zake van de op 18 november 2011 geconstateerde overtreding. Op 19 januari 2012 volgde een schriftelijk voornemen tot boeteoplegging door de minister, dat uiteindelijk heeft geresulteerd in het met het bestreden besluit gehandhaafde boetebesluit van 17 februari 2012.

Eiser betoogt dat hij met opzet geen vergunning heeft aangevraagd, zodat hij de mogelijkheid heeft om in het kader van bezwaar- en beroepsprocedure principiële bezwaren naar voren te brengen tegen het vergunningstelsel voor tatoeëerders, zoals neergelegd in het Warenwetbesluit en de Warenwetregeling tatoeëren en piercen (de Warenwetregeling). Zijn bezwaren betreffen het systeem van vergunningverlening en controle zelf, de deskundigheid van de controleambtenaren van de GGD, de kosten van de vergunningverlening en het doel van het vergunningstelsel, een en ander in verhouding tot de uitwerking in de praktijk, waarbij beunhazerij wordt bevorderd. Eiser betoogt in dit verband dat de wettelijke regeling en de uitvoering daarvan onevenredig zijn en dat de beoogde doelstellingen niet worden bereikt, omdat aan de vergunning hoge kosten zijn verbonden, terwijl de aangekondigde controles niet leiden tot een betere naleving van de hygiënevoorschriften door de branche, en tatoeagepraktijken door niet-ondernemers in het geheel niet worden aangepakt. Eiser betoogt dat hem in strijd met de Grondwet het recht op arbeid wordt ontnomen. Daarbij heeft eiser voorts bezwaren tegen de wijze van controleren: eiser acht het onevenredig bezwarend dat ten overstaan van een controleambtenaar een tatoeage moet worden gezet op een proefpersoon. Volgens eiser zou gebruik gemaakt moeten worden van een dummy en niet van een proefpersoon.

De rechtbank stelt voorop dat eiser aldus niet betwist dat de boete overeenkomstig de regelgeving is vastgesteld: de beroepsgronden zien op de rechtmatigheid van de regelgeving zelf. De rechtmatigheid van algemeen verbindende voorschriften zoals hier aan de orde, kan bij wege van exceptieve toetsing worden beoordeeld in het kader van een beroep. Aan een algemeen verbindend voorschrift kan volgens vaste jurisprudentie slechts verbindende kracht worden ontzegd, wanneer het in strijd is met een hogere – algemeen verbindende – regeling, dan wel wanneer met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve terughoudend toetsend, geoordeeld moet worden dat het voorschrift de toetsing aan de algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan (aldus onder meer de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 28 februari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ3428). De rechtbank komt aan de hand van deze toetsingsmaatstaven tot de volgende beoordeling.

De rechtbank stelt vast dat het Warenwetbesluit en de Warenwetregeling hun basis vinden in de artikelen 5, 24 en 33 van de Warenwet. Gesteld noch gebleken is dat het Warenwetbesluit en de Warenwetregeling in strijd komen met de bepalingen uit de Warenwet. Naar volgt uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 september 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BS8847) kan het betoog van eiser dat het Warenwetbesluit strijdig is met het in de Grondwet neergelegde recht op arbeid reeds niet slagen vanwege het verbod in artikel 120 van de Grondwet om een wet (in formele zin) te toetsen aan de Grondwet. Voor zover het betoog, onder aanvulling van rechtsgronden, zo moet worden begrepen dat het vergunningstelsel van het Warenwetbesluit volgens eiser in strijd komt met een een ieder verbindende verdragsbepaling of een rechtstreeks werkende bepaling van of krachtens het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, faalt het evenzeer, omdat geen verdragsbepaling zich er tegen verzet dat het uitoefenen van een beroep of bedrijf wordt gereguleerd via een vergunningstelsel, onder het in rekening brengen van daaraan verbonden kosten.

De vraag of het vergunningstelsel, waaronder begrepen het in rekening brengen van kosten bij de vergunningaanvraag, zoals neergelegd in het Warenwetbesluit en de Warenwetregeling de terughoudende toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsbeginselen kan doorstaan, beantwoordt de rechtbank bevestigend op grond van het volgende.

Blijkens de Nota van toelichting bij het Warenwetbesluit (Stb. 2007, nr. 114, p. 6 en 7) is het doel van het vergunningstelsel voor tatoeëren en piercen te bevorderen dat er hygiënisch (waaronder mede begrepen: veilig) wordt gewerkt. Het doel van de regelgeving is dus niet om (anderszins) deskundigheid te bevorderen of beunhazerij te voorkomen. Dit is een keuze van een regelgever die de rechter in beginsel dient de respecteren. Niet is gebleken dat zeer zwaarwegende argumenten zich verzetten tegen het willen bevorderen dat er hygiënisch wordt gewerkt. De betrokken wet- en regelgeving voorziet er in dat niet alleen een vergunningstelsel van toepassing is, doch ook dat de vergunninghouder zich dient te houden aan hygiënevoorschriften en dat het gebruik van tatoeagemateriaal op zodanige wijze geschiedt, dat daardoor geen gevaar kan ontstaan voor de veiligheid of de gezondheid van de mens en voorts plaatsvindt in een ruimte die in zodanige staat is en zodanig is ingericht, dat die gevaren niet kunnen ontstaan.

De door eiser ingenomen standpunten en in geding gebrachte stukken dwingen niet tot het oordeel dat het vergunningstelsel ongeschikt is om te bevorderen dat er door tatoeëerders hygiënisch wordt gewerkt. In het bijzonder volgt dit niet uit de omstandigheid dat bij controles door NVWA de vergunninghouder in 30% van de gevallen niet bleek te voldoen aan de hygiënevoorschriften; bovendien is één toetsmoment uit de aard der zaak nog altijd beter dan geen toetsmoment. Hetzelfde geldt voor de omstandigheden dat andere en wellicht effectievere regelgeving denkbaar is – met het oog waarop verweerder overigens een evaluatie heeft laten uitvoeren, die ook tot aanvullende maatregelen aanleiding heeft gegeven – en dat NVWA niet alle zonder vergunning opererende tatoeëerders zal kunnen opsporen. Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat de aan vergunningverlening verbonden kosten niet dermate hoog zijn – afhankelijk van de gebruikte materialen en benodigde reistijd in de ordegrootte van € 500,- – dat het vergunningstelsel om die reden de terughoudende toetsing aan het evenredigheidsbeginsel of enig ander rechtsbeginsel niet kan doorstaan.

Eiser betoogt tevergeefs dat de wijze waarop de minister gestalte geeft aan het vergunningstelsel en het handhavingstoezicht in strijd komt met het gelijkheidsbeginsel. Als eiser materieel voldoet aan de hygiënevoorschriften en andere ondernemers aan wie wel een vergunning is verleend bij een controle niet aan die voorschriften voldeden, maakt dit niet dat de boeteoplegging aan eiser in strijd komt met het gelijkheidsbeginsel, in aanmerking genomen dat het niet beschikken over de vereiste vergunning en het niet naleven van de hygiënevoorschriften verschillende zelfstandig beboetbare overtredingen betreffen. Dat eiser eerder met handhavingsmaatregelen kan worden geconfronteerd dan thuistatoeëerders, aangezien deze laatste categorie moeilijk kan worden opgespoord, kan evenmin leiden tot een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel. Dat de minister in zijn handhavingsbeleid een onderscheid maakt tussen principiële vergunningweigeraars – zoals eiser – en anderen, door vergunningweigeraars zonder waarschuwing bij een eerste constatering direct een bestuurlijke boete op te leggen, terwijl andere ondernemers eerst worden gewaarschuwd, levert evenmin strijd op met het gelijkheidsbeginsel, aangezien de minister ervan mocht uitgaan dat een waarschuwing van eiser niet tot gevolg zou hebben dat alsnog binnen twee weken een vergunning zou worden aangevraagd, terwijl die kans wel aanwezig is bij ondernemers die om andere redenen hebben verzuimd een vergunning aan te vragen.

Voor zover eiser betoogt dat tatoeëerders ongelijk worden behandeld ten opzichte van diverse andere beroepsgroepen die te maken hebben met hygiënevoorschriften – zoals artsen, tandartsen, slagers en horecaondernemers – faalt het eveneens. Niet alleen onderscheiden deze beroepsgroepen zich van die van eiser omdat voor hen al andere stelsels van vergunningen en/of toezicht golden, maar bovendien kan de regelgever niet de bevoegdheid worden ontzegd om op grond van een gesignaleerde behoefte aan regelgeving voor een nog niet gereguleerde beroepsgroep – zie de genoemde Nota van toelichting bij het Warenwetbesluit (p. 6) – een vergunningstelsel als het onderhavige in het leven te roepen en in dat verband kosten in rekening te brengen, zonder tegelijkertijd te voorzien in identieke (bijkomende) vergunningstelsels voor andere beroepsgroepen die te maken hebben met hygiënevoorschriften. Deze afweging valt binnen de ruime beoordelingsmarge die de regelgever in dit verband toekomt (vgl. onder meer het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AS4934, en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ3338).

Voor zover eiser betoogt dat de minister hem in redelijkheid geen sanctie mag opleggen omdat de inspanningen van eiser ertoe hebben geleid dat het nalevingstoezicht is geïntensiveerd en effectiever is geworden, onder meer door het invoeren van onaangekondigde controles, faalt dit betoog. Dat eiser kennelijk terechte kritiek heeft geuit op het nalevingstoezicht, geeft hem niet het recht zich te onttrekken aan het door de wetgever ingevoerde vergunningstelsel.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de minister de bevoegdheid toekomt eiser een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van artikel 2 in verbinding met artikel 3, eerste lid, van het Warenwetbesluit, door niet te beschikken over de vereiste vergunning. De rechtbank stelt vast dat de minister het boetebedrag van € 525,- heeft vastgesteld in overeenstemming met het bij en krachtens artikel 32b van de Warenwet vastgestelde Warenwetbesluit bestuurlijke boeten. Van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht die nopen tot matiging van het boetebedrag is niet gebleken.

De rechtbank stelt ambtshalve vast dat de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden – welke termijn in zaken als de onderhavige twee jaar bedraagt – is overschreden, nu tussen de schriftelijke kennisgeving van het voornemen tot boeteoplegging van 19 januari 2012 en deze uitspraak van de rechtbank meer dan twee jaar zijn verstreken. De rechtbank zal gelet op de geringe hoogte van het boetebedrag en in aansluiting op het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD0191) volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is overschreden.

Gelet op het voorgaande moet het beroep ongegrond worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.