4.2 De aard en het karakter van de verdeling: een korte recapitulatie

463. In hoofdstuk 5 is uiteengezet dat er verschillende opvattingen bestaan over de aard en het karakter van de verdeling van een gemeenschap. De eerste opvatting is dat de verdeling declaratieve werking heeft. De verdeling leidt in die opvatting tot een verkrijging krachtens dezelfde titel als waaronder het goed door de deelgenoten daarvóór gemeenschappelijk is verkregen.1 Is een gemeenschappelijk goed krachtens erfrechtelijke titel of schenking verkregen, dan werkt die titel door bij de daaropvolgende verkrijging krachtens verdeling. Degene die het goed krachtens verdeling heeft verkregen, wordt dan geacht dat goed ‘krachtens erfrecht’ of ‘krachtens schenking’ verkregen te hebben. De verdeling kwalificeert in dat opzicht dus als een verkrijging uit handen van de gemeenschappelijke rechtsvoorganger van de deelgenoten, en in die zin wordt de verdeling als zelfstandige titel voor de verkrijging ‘weggedacht’.

464. Tegenover de declaratieve visie staat de visie dat de verdeling een translatieve werking heeft.2 In die visie is de verdeling vergelijkbaar met een overdracht. Ervan uitgaande dat de aandelen in ieder gemeenschappelijk goed als afzonderlijke goederen kwalificeren, dragen de overige deelgenoten hun aandelen in het gemeenschappelijk goed over aan degene aan wie die zijn toegedeeld. De verdeling is daarbij de titel voor levering. De verdeling kwalificeert dus als een verkrijging (overdracht) uit handen van de deelgenoten zelf, krachtens de zelfstandige titel ‘levering krachtens verdeling’. In hoofdstuk 5 is uiteengezet dat, gegeven de huidige goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap, de verdeling wel een translatief karakter móét hebben. Titel 3.7 BW gaat ervan uit dat de deelgenoten reeds vóór de verdeling eigenaar van ieder afzonderlijk goed van de gemeenschap zijn. Zij hebben dus niet slechts een aandeel in de gemeenschap als geheel, zoals in het oud BW voor de bijzondere gemeenschappen werd aangenomen. Met dat uitgangspunt is niet te verenigen dat pas bij de verdeling zou worden vastgesteld wie welke goederen van de gemeenschappelijke rechtsvoorganger van de deelgenoten heeft verkregen.3

465. Volgt men het geldend recht, dan is echter wel lastig te verklaren waarom in de translatieve visie het resultaat van de verdeling (toch) is dat het goed uiteindelijk als geheel krachtens verdeling wordt verkregen. Naar geldend recht kwalificeren de aandelen in het gemeenschappelijke goed immers als afzonderlijke goederen, zodat die afzonderlijke aandelen het object van de verdeling en levering zijn. Die aandelen zouden in principe na de verdeling als afzonderlijke goederen moeten blijven bestaan. Toch is dat niet waar men in de translatieve opvatting van uitgaat. Ook in de translatieve opvatting is het uiteindelijke resultaat van de verdeling dat ieder goed als geheel wordt verkregen door degene aan wie de aandelen van de overige deelgenoten zijn toegedeeld en geleverd. Een grondslag is daar moeilijk voor te vinden. Een vergelijking met beperkte rechten gaat niet op, en ook voor het overige geeft het wettelijk systeem weinig houvast.4 Volgt men de alternatieve opvatting over de goederenrechtelijke structuur van de breukdelengemeenschap, dan bestaat dit bezwaar niet. In dat geval heeft ieder van de deelgenoten reeds vóór de verdeling de gemeenschappelijke goederen als geheel (‘als zodanig’) verkregen, zodat die goederen ook als geheel het object van de verdeling en levering zijn. Gaat men daarvan uit, dan leidt de verdeling tot een herverkrijging van goederen krachtens de zelfstandige titel ‘levering krachtens verdeling’.5 Voor de titel van de verkrijging maakt dit alles geen verschil. Of men nu uitgaat van de ‘samensmelting’ en het tenietgaan van de afzonderlijke aandelen in het gemeenschappelijke goed, of van de herverkrijging van die goederen als geheel, in beide gevallen worden de goederen krachtens de zelfstandige titel ‘levering krachtens verdeling’ verkregen. In het vervolg van deze paragraaf is het dan ook niet nodig om dit onderscheid in de translatieve opvatting telkens te blijven maken.