Rb. Noord-Holland, 30-06-2015, nr. HAA 14/4487, 15/415

In zaaknummer HAA 14/4487

Bij besluit van 7 september 2013 (primair besluit) heeft verweerder aan eiseres een preventieve last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 9 oktober 2014 (het bestreden besluit I) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

In zaaknummer HAA 15/415

Bij besluit van 5 augustus 2014 (primair besluit) heeft verweerder € 10.000,- aan dwangsom ingevorderd.

Bij besluit van 12 december 2014 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

In beide zaken

Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 april 2015. Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door M.A.W. Foppele.

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

Eiseres heeft als doel (onder meer) het beheren, instandhouden en exploiteren op Texel van een luchtvaartuig van het type Antonov 2. Eiseres is daartoe in bezit van een luchtvaartuig AN-2, dat in Hongarije is geregistreerd als HA-ANI op naam van eiseres (hiena: de Antonov). Eiseres biedt aan particulieren de mogelijkheid om tegen betaling van € 50,- donateur te worden. Donateurs ontvangen een certificaat en hebben het recht om mee te vliegen met de Antonov.

Bij brief van 25 juni 2013 heeft verweerder aan eiseres meegedeeld voornemens te zijn aan haar een last onder dwangsom op te leggen op grond van dreigende overtreding van artikel 4.1, eerste lid, van de Wet Luchtvaart (WL), aangezien eiseres tegen vergoeding vluchten aanbiedt, zonder over een daartoe door de minister afgegeven Air Operator Certificate (AOC) of een ontheffing daarvan te beschikken. Verweerder heeft hierbij verwezen naar de internetpagina [naam website], waarop door eiseres ‘donateurvluchten’ als rondvluchten worden aangeboden met de Antonov. Deze donateurvluchten worden uitgevoerd als er minimaal 10 deelnemers zijn. Volgens verweerder moet eiseres als exploitant van een commerciële luchtvervoeronderneming worden aangemerkt die in dat verband vluchten tegen vergoeding aanbiedt en uitvoert en zodoende dient te beschikken over een AOC.

Eiseres heeft in de zienswijzen bestreden dat de aangeboden diensten in strijd zijn met artikel 4.1, eerste lid, van de WL. Eiseres heeft daartoe aangevoerd dat met de Antonov alleen door de eigenaren en bestuursleden van de stichting wordt gevlogen en dat een oude tekst per abuis op de website van het [naam centrum] terecht is gekomen.

Verweerder heeft eiseres bij brief van 12 juli 2013 in de gelegenheid gesteld haar standpunt dat enkel door eigenaren en bestuursleden wordt gevlogen te onderbouwen met nadere gegevens. Eiseres heeft bij brief van 20 juli 2013 haar standpunt herhaald dat geen sprake is van overtreding van de WL.

Bij besluit van 7 september 2013 heeft verweerder als volgt beslist:

Verweerder heeft aan het besluit van 7 september 2013 ten grondslag gelegd dat:

Bij besluit van 5 augustus 2014 heeft verweerder een dwangsom van € 10.000,- ingevorderd. Verweerder heeft de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

2. Ingevolge artikel 3 van Verordening 216/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 20 februari 2008 tot vaststelling van gemeenschappelijke regels op het gebied van burgerluchtvaart en tot oprichting van een Europees Agentschap voor de veiligheid van de luchtvaart, houdende intrekking van richtlijn 91/670/EEG, Verordening (EG) nr. 1592/2002 en Richtlijn 2004/36/EG (hierna: Verordening 216/2008) wordt in deze verordening verstaan onder:

h. exploitant: een rechtspersoon of natuurlijk persoon die een of meer luchtvaartuigen of een of meer luchtvaartterreinen exploiteert of voornemens is te exploiteren;

i. commerciële vluchtuitvoering: elke vluchtuitvoering met een luchtvaartuig, tegen vergoeding of andere beloning, die voor het publiek beschikbaar is of, wanneer deze niet voor het publiek beschikbaar is, die wordt verricht krachtens overeenkomst tussen een exploitant en een klant, waarbij de klant geen controle over de exploitant uitoefent.

Ingevolge artikel 4, eerste lid, van Verordening 216/2008 moeten luchtvaartuigen als genoemd onder a, b, c of d van deze bepaling voldoen aan deze verordening.

Ingevolge artikel 4, derde lid, van Verordening 216/2008 moeten vluchtuitvoeringen met de luchtvaartuigen, bedoeld in lid 1, onder b, c of d aan deze verordening voldoen.

Ingevolge artikel 4, vierde lid, van Verordening 216/2008 is het eerste lid niet van toepassing op de in bijlage II bedoelde luchtvaartuigen.

Ingevolge artikel 4, vijfde lid, van Verordening 216/2008 zijn het tweede en derde lid niet van toepassing op de in bijlage II bedoelde luchtvaartuigen, met uitzondering van de in punt a, onder ii, en punten d. en h. daarvan bedoelde luchtvaartuigen wanneer deze worden gebruikt voor commerciële verkeersluchtvaart.

Ingevolge artikel 4.1, eerste lid, van de WL is het, voor zover bij internationale overeenkomst of besluit van een volkenrechtelijke organisatie niet anders is bepaald, verboden met luchtvaartuigen vluchten tegen vergoeding uit te voeren zonder een daartoe door Onze Minister van Verkeer en Waterstaat afgegeven AOC.

Ingevolge artikel 11.15, aanhef en onder a, van de WL is Onze Minister van Verkeer en Waterstaat bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van: de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen, met uitzondering van verplichtingen als bedoeld in de artikelen 8.25d tot en met 8.25h.

Ingevolge artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

Eiseres voert aan dat zij nooit vluchten tegen vergoeding heeft aangeboden. Eiseres heeft geen winstoogmerk. Alleen donateurs, sponsors en hun genodigden vliegen mee op uitnodiging van eiseres. Dit was ook het geval tijdens de vluchten op 7 september 2013. Eisers heeft een overeenkomst met [naam bedrijf] voor niet-commercieel gebruik en in het bewijs van luchtwaardigheid is vermeld dat het luchtvaartuig alleen voor privé vluchten en parachute springen mag worden gebruikt. De tekst op de website van het [naam centrum] berust op een vergissing en met het reclamebord waar verweerder naar verwijst, werft eiseres enkel donateurs.

Verweerder heeft aan de opgelegde last onder dwangsom ten grondslag gelegd dat eiseres commercieel luchtvervoer aanbiedt, aangezien betaling van € 50,- een voorwaarde is om vervoerd te worden, terwijl eiseres niet in het bezit is van een daartoe benodigde AOC. Verweerder heeft aan de invordering ten grondslag gelegd dat eiseres op 31 juli 2014 een overtreding heeft begaan door met de Antonov met 14 personen aan boord een rondvlucht uit te voeren met betalende passagiers.Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat eiseres rondvluchten uitvoert tegen vergoeding zoals in artikel 3, onder i, van Verordening 216/2008 is gedefinieerd, zodat sprake is van commerciële vluchtuitvoering. Uit Verordening 3922/91, gelezen in samenhang met Verordening 259/2008 alsmede uit artikel 4.1 van de Wet Luchtvaart blijkt dat het verboden is om vluchten tegen vergoeding uit te voeren zonder het bezit van een AOC.

De rechtbank stelt vast dat artikel 4.1 van de WL verbiedt zonder AOC vluchten tegen vergoeding uit te voeren. Vast staat dat eiseres vluchten heeft uitgevoerd met de Antonov en dat zij niet beschikt over een AOC. Ten aanzien van de vluchtuitvoering, overweegt de rechtbank dat sponsors en donateurs na betaling het recht verkrijgen om mee te vliegen en dat eiseres tegen betaling certificaten van ‘mede-eigendom’ heeft verstrekt die een aan de houder ervan het recht geeft om mee te vliegen. De rechtbank is van oordeel dat deze constructie niet kan verhullen dat feitelijk sprake is van vluchtuitvoering tegen vergoeding. Op 31 juli 2014 heeft een vlucht plaatsgevonden met aan boord 14 passagiers aan wie, niemand uitgezonderd, op dezelfde dag een certificaat van mede-eigendom is verstrekt. Ter zitting heeft eiseres geen sluitend antwoord kunnen geven op de vraag hoe dit gegeven zich verhoudt met haar betoog dat een directe link ontbreekt tussen het zijn van donateur (waaraan voor de donateur het recht is verbonden om een vlucht te maken) en het al dan niet gebruik maken van dit recht op een vlucht. Wat daar verder van zij, op 31 juli 2014 hebben 14 personen tegen betaling een vlucht gemaakt. Niet relevant is dat de vluchten, zoals eiseres stelt, niet met een commercieel oogmerk zijn uitgevoerd en dat alleen donateurs, sponsors en hun genodigden op uitnodiging van eiseres meevliegen. Van belang is dat de vluchten tegen een vergoeding hebben plaatsgevonden. Dat het aantal vluchten is beperkt tot ongeveer 15 per jaar kan geen rol van betekenis spelen. Gezien de bevindingen van de inspecteurs, waaronder de hiervoor vermelde wijze waarop eiseres vluchten heeft aangeboden, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van commerciële vluchtuitvoering, zodat eiseres als exploitant van de Antonov in beginsel over een AOC dient te beschikken.

Voorts voert eiseres aan dat geen AOC nodig is voor de vluchten, omdat de Antonov valt onder bijlage II van Verordening 216/2008 en voldoet aan de in bijlage II bij de regeling historische luchtvaart voor luchtvaartuigen neergelegde criteria voor historische luchtvaartuigen. Voor de in deze bijlagen genoemde luchtvaartuigen is geen AOC vereist.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het toestel van eiseres niet is vrijgesteld van deze AOC-eis. Omdat het luchtvaartuig niet onder bijlage II van Verordening 216/2008 valt, is de regeling historische luchtvaart niet van toepassing. Bovendien kan de regeling historische luchtvaart niet van toepassing zijn, omdat op grond van artikel 4, vijfde lid, van Verordening 216/2008 voor dit type vliegtuig een AOC is vereist. Eiseres overtreedt dan ook het verbod van artikel 4.1, eerste lid, WL. Verweerder heeft terecht een last onder dwangsom opgelegd en is terecht overgegaan tot invordering van de verbeurde dwangsom met betrekking tot de geconstateerde overtreding.

Een AOC is niet vereist indien sprake is van een luchtvaartuig als vermeld in bijlage II bij Vo 216/2008. In dat geval is de Regeling historische luchtvaart van toepassing. Eiseres heeft aangevoerd dat de Antonov hieraan voldoet.

In bijlage II is bepaald dat artikel 4, eerste, tweede en derde lid, van Verordening 216/2008 niet van toepassing zijn op historische luchtvaartuigen die aan bepaalde criteria voldoen. Op grond van a) sub i) gaat het om historische luchtvaartuigen, waarbij het gaat om niet-complexe luchtvaartuigen waarvan het oorspronkelijke ontwerp van vóór 1 januari 1955 dateert en de productie vóór 1 januari 1975 is stopgezet.

De rechtbank is met verweerder van oordeel dat de Antonov van eiseres niet voldoet aan de criteria onder a) sub i), omdat de productie niet vóór 1 januari 1975 is stopgezet.

Ter zitting heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de Antonov wel onder bijlage II, onder a) sub ii) zou kunnen vallen, voor zover sprake is van een duidelijk historisch belang, dat verband houdt met een belangrijke rol in de strijdkrachten van een lidstaat. Voorts kan het worden ingedeeld onder bijlage II, onder d), aangezien het luchtvaartuig feitelijk voor de strijdkracht van Polen is gebouwd en gebruikt.

Verweerder heeft echter terecht gesteld dat dit gewijzigde standpunt eiseres niet kan baten. Gelet op het bepaalde in artikel 4, vijfde lid, van Verordening 216/2008 geldt voor luchtvaartuigen die vallen onder a) sub ii), onder d) en onder h) van bijlage II bij V0 216/2008 geen vrijstelling van het AOC-vereiste wanneer deze luchtvaartuigen worden gebruikt voor de commerciële verkeersluchtvaart. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten dat onder commerciële verkeersluchtvaart iets anders moet worden begrepen dan commerciële vluchtuitvoering. Zoals hiervoor al is overwogen heeft eiseres vluchten tegen vergoeding uitgevoerd en is sprake van commerciële vluchtuitvoering. Dat betekent dat het vliegtuig van eiseres wordt gebruikt voor commerciële verkeersluchtvaart en dat vrijstelling van het AOC-vereiste niet kan worden gebaseerd op de omstandigheid dat het vliegtuig voldoet aan de criteria onder a) sub ii) dan wel onder d) van bijlage II bij Verordenong 216/2008.

Ten aanzien van de ter zitting overgelegde zogenoemde EASA (European Aviation Savety Agency) lijst merkt de rechtbank op dat Verordening 216/2008 duidelijk is en niet vatbaar voor interpretatie, zodat een beroep op een lijst waarvan de status puur informatief is, niet leidt tot een ander oordeel. Niet is geschil is overigens dat het Agentschap geen rol speelt bij het toezicht op de veiligheid van het in Hongarije geregistreerde vliegtuig, zoals bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder a, van Verordening 216/2008.

Gelet op het voorgaande, is de rechtbank met verweerder van oordeel dat de Antonov niet voldoet aan de voorwaarden voor vrijstelling van het AOC-vereiste en dat sprake is van een overtreding.

Eiseres voert vervolgens aan dat verweerder de beslistermijn op bezwaar heeft overschreden. Hierdoor wordt eiseres geschaad in haar belangen en rechten. Eiseres wijst op een bezwaarschrift ingediend in 2009, waar verweerder nooit op heeft beslist.

In onderhavige procedure liggen enkel de bestreden besluiten van 9 oktober 2014 en 12 december 2014 ter beoordeling aan de rechtbank voor. De overschrijding van beslistermijn waar eiseres op doelt behoort daarom niet tot de omvang van deze procedure, zodat de rechtbank het betoog van eiseres hierover verder onbesproken laat.

Eiseres voert aan dat verweerder ten onrechte bij de beslissing op bezwaar van 9 oktober 2014 niet heeft beslist op het schadeverzoek van eiseres.

Eiseres heeft in haar bezwaarschrift tegen de opgelegde last onder dwangsom geschreven dat zij wil dat ‘de emotionele en materiele schade die de mensen betrokken bij de Stichting hebben ondervonden, door de ILT vergoed wordt, waarbij de Stichting de hoogte van deze vergoeding (…) overlaat aan de rechter’. Naar het oordeel van de rechtbank kan hieruit niet eenduidig worden afgeleid dat eiseres had gewild dat verweerder een besluit nam omtrent schadevergoeding. Bovendien heeft verweerder het bezwaar van eiseres terecht ongegrond verklaard, zodat er geen grondslag is voor toekenning van een schadevergoeding.

Verder voert eiseres aan dat de wijze waarop verweerder heeft gehandeld niet correct is. De inspecteurs van verweerder, de heren [naam 3] en [naam 4] , hebben zich volgens medewerkers van de balie niet voorgesteld of gelegitimeerd. Zij hebben stiekem een foto gemaakt van een lijst die achter de balie lag en op onrechtmatige wijze deze informatie verkregen. De lijst betrof slechts een kladlijstje om te controleren of donateurs al eens hadden gevlogen en of men daadwerkelijk donateur is en heeft betaald. Het gaat niet om een passagierslijst, zoals verweerder stelt. Verder heeft [naam 3] wel aan de heer [naam 1] , maar niet eiseres medegedeeld dat vliegen gevolgen zou hebben ten aanzien van de opgelegde last.

Wat er ook zij van dit betoog, niet in geschil is dat de vluchten die de inspecteurs hebben geconstateerd daadwerkelijk hebben plaatsgevonden en dat de passagiers hebben betaald voordat zij aan deze vlucht deelnamen. De gang van zaken als hiervoor beschreven doet daar niet aan af.

Eiseres voert vervolgens aan dat zij tijdens de hoorzitting op 24 november 2014 is geconfronteerd met aanvullende stukken die niet voorafgaand aan de hoorzitting ter inzage hebben gelegen. Verweerder heeft aldus gehandeld in strijd met artikel 7:4, tweede lid, van de Awb.

Ingevolge artikel 7:4, tweede lid, van de Awb legt het bestuursorgaan het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage.

Ingevolge artikel 6:22, van de Awb kan een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

Eiseres betoogt tevergeefs dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven omdat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage hebben gelegen, zoals ingevolge artikel 7:4, tweede lid, van de Awb is vereist. Het gaat hierbij om foto’s van borden die bij het hek van het vliegveld stonden over de rondvluchten en de foto van een lijst met namen van donateurs. Door verweerder is weliswaar niet weersproken dat deze foto’s niet voorafgaand aan de hoorzitting ter inzage hebben gelegen, zodat de rechtbank er van uitgaat dat artikel 7:4, tweede lid, van de Awb niet is nageleefd, maar nu door eiseres niet is gesteld en ook overigens niet is gebleken dat eiseres, die gehoord is alvorens de beslissingen op bezwaar zijn genomen, hierdoor is benadeeld, laat de rechtbank de beslissingen op bezwaar met toepassing van artikel 6:22 in stand .

9. De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G. Guinau, voorzitter, en mr. J.M. Janse van Mantgem en mr. W.B. Klaus, leden, in aanwezigheid van mr. drs. I. Helmich, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.