Rb. 's-Gravenhage, 09-03-2007, nr. 03/322 F

De curator heeft ter zitting zijn pleitnotities overgelegd. Deze notities worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.

De Rabobank heeft bij faxbrief d.d. 27 februari 2007 aan de curator aangegeven dat zij destijds met de curator een afspraak heeft gemaakt in de zin van artikel 58 lid 2 Fw, welhave zij de mening is toegedaan dat zij daarom niet hoeft mee te delen in de omslag van de algemene faillissementskosten.

De advocaat van verzoekster heeft ter zitting zijn pleitnotities overgelegd. Deze notities worden als hier herhaald en ingelast beschouwd.

In aanvulling op zijn pleitnoties heeft de curator ter zitting verklaard dat de voormalig advocaat van verzoekster, kantoorgenoot van de huidige advocaat van verzoekster, volledig op de hoogte was van de wijze van executie. Alle stukken betreffende de executie zijn aan deze advocaat overgelegd. De voormalig advocaat van verzoekster was ook volledig op de hoogte van de wijze van verkoop en heeft niet aangegeven dat hij hiertegen bezwaren had.

De curator heeft aangegeven dat er naar is gestreefd een zo hoog mogelijke opbrengst voor zowel verzoekster als de Rabobank te realiseren. In geval van executie is de opbrengst veelal lager dan bij onderhandse verkoop.

Er is in het onderhavige geval voorts veel tijd besteed aan de vaststelling van de hoogte van de vordering van verzoekster. Verzoekster dient mee te delen in de omslag van de faillissementskosten op basis van de wet.

Het onroerend goed is verkocht met instemming van de rechter-commissaris. Het belang bij de verkoop was een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren . Over het antwoord op de vraag of een andere wijze van executie tot een hogere opbrengst zou hebben geleid kan slechts worden gespeculeerd.

Juist is dat het voor verzoekster niet meer mogelijk was om zelf tot executie over te gaan nu de curator het onroerend goed "uit retentie had getrokken". De curator onderschrijft de speculaties en stellingen van verzoekster niet; indien verzoekster het (destijds) niet eens was met de wijze van executie had zij dat reeds eerder dienen aan te geven.

De advocaat van verzoekster heeft in aanvulling op zijn pleitnotities gesteld dat het mogelijk is dat verzoekster destijds (via haar advocaat) heeft onderhandeld over de hoogte van de vordering van verzoekster ten tijde van de executie en/of de wijze van koop c.q. de verdeling van de opbrengst. De omslag in de faillissementskosten is in ieder geval nimmer besproken tussen partijen. Op het moment waarop deze onderhandelingen plaatsvonden trad een kantoorgenoot van de huidige advocaat van verzoekster op als raadsman van verzoekster zodat hij niet kan zeggen hoe een en ander precies is verlopen. Verzoekster heeft in ieder geval geen rekening gehouden met het feit dat zij voor het leeuwendeel diende mee te dragen in de faillissementskosten.

Door de wijze van executie is de boedel benadeeld, ondanks het streven van de curator naar een zo hoog mogelijke opbrengst, immers door de hoge boedelkosten zullen de concurrente crediteuren zelf geen, althans nauwelijks enige uitkering ontvangen. Indien de hypotheekhouder de executie ter hand had genomen had, had verzoekster zich tot de hypotheekhouder kunnen wenden en haar vordering had kunnen ontvangen zonder te delen in een omslag.

Door de verkoop van het onroerend goed door de curator heeft verzoekster haar rechten niet kunnen uitoefenen.

De curator heeft tenslotte verklaard dat op het moment van executie onvoldoende middelen in de boedel aanwezig waren om deskundigen in te schakelen. De Rabobank heeft deze kosten toen voorgeschoten. Met het bepalen van de hoogte van de vordering van verzoekster is rekening gehouden met alle maatregelen, met name ter zake de beveiligingsmaatregelen van het onroerend goed, die verzoekster heeft genomen. Met de rechter-commissaris is overleg gevoerd ten aanzien van de wijze van executie en deze heeft zijn voorkeur toen uitgesproken voor de gehanteerde wijze van executie.

Blijkens hetgeen ter zitting is gesteld alsmede uit de door partijen overgelegde stukken kan ervan worden uitgegaan dat destijds overleg heeft plaatsgevonden tussen de curator, verzoekster als retentor en de Rabobank. Nadat de verkoopopbrengst was gerealiseerd is in overleg tussen deze drie partijen van deze opbrengst bij wege van eerste uitdeling reeds € 325.000,- uitgekeerd aan verzoekster waar dat het resterende deel onder de notaris is gebleven totdat door deze drie partijen de hoogte van de vordering van verzoekster definitief was vastgesteld; daarna kon de uit te rekenen meeropbrengst (boven de vordering van verzoekster) rechtstreeks aan de Rabobank worden betaald en ging het resterende bedrag (met voorrangsrecht van de retentor) naar de boedelrekening.

In het algemeen heeft een retentor een sterker recht, dat hij onder omstandigheden ook kan inroepen tegen een derde met een ouder recht (vgl. artikel 3:291 lid 2 BW); dat geldt ook voor een retentierecht op een woning welk recht kan worden ingeroepen jegens de hypotheekhouder.

In de literatuur wordt hij aangeduid als een quasi-separatist maar dan dient hij wel zorg te dragen voor een executoriale (verhaals)titel.

Binnen een faillissement verzwakt zijn positie, gelet op het bepaalde in artikel 60 lid 2 Fw, zulks ook los van de vraag of sprake is van (een botsing met een) hypotheekhouder; doorgaans zal de curator immers gebruik maken van het opeisingsrecht, waarna de retentor zijn vordering, met de uit artikel 3:292 BW voortvloeiende voorrang, ter verificatie moet indienen.

Is sprake zoals hier van belasting met een hypotheek dan is de consequentie voor de retentor dat hij via deze weg zijn sterkere recht jegens de hypotheekhouder niet kan benutten.

In het algemeen wordt dit in de literatuur als de enige weg aangeduid (G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel, p. 161 en Polak-Wessels III p. 282 e.v.) en zelfs als een onaanvaardbare consequentie (A.J. Tekstra, Insolad Jaarboek 2001, p. 162) maar niettemin een consequentie.

is dat verzoekster destijds had gepoogd aan deze hiervoor beschreven consequentie te ontkomen door in overleg met de Rabobank te treden en deze ertoe te bewegen om van haar recht als separatist gebruik te maken en de woning buiten de boedel om te gelde te maken onder afdracht aan verzoekster van hetgeen deze krachtens het retentierecht mocht vorderen; alsdan zouden er ook wel kosten gemaakt zijn maar dan toch (mogelijk) van een andere orde.

Van een dergelijke poging is niet gebleken, integendeel.

De curator heeft de woning, waarop het retentierecht betrekking had, opgeëist in de zin van artikel 60 lid 3 Fw teneinde op basis van een afspraak met de Rabobank over te gaan tot verkoop van de woning in de zin van artikel 58 lid 2 Fw, hetgeen kan worden aangemerkt als een zogeheten lossing (HR 13-03-1987, NJ 1988, 556 en 3-12-1993, NJ 1994, 176; voorts Hof Leeuwarden 29-5-2002, JOR 2002, 181).

Na een vaststelling van de vordering van verzoekster is het hierboven uitgaande bedrag aan de Rabobank als hypotheekhouder betaald; het aan verzoekster als retentor toekomende bedrag is aan de boedel toegekomen.

De consequentie is derhalve dat verzoekster als retentor wel meedeelt in de faillissementskosten en dat de Rabobank als hypotheekhouder hier buiten blijft.

Het gegeven dat deze consequentie als onredelijk wordt ervaren doet aan het bovenstaande niet af, te meer niet nu een en ander in overleg tussen curator, Rabobank en verzoekster heeft plaatsgevonden. Andere omstandigheden of factoren die zouden kunnen leiden tot een andere beslissing zijn noch gesteld noch gebleken.

Op grond van het voorgaande acht de rechtbank het verzet derhalve ongegrond. De rechtbank zal het verzoek van de curator om de slotuitdelingslijst aan te passen volgen.

BESLISSING:

De rechtbank: