HR, 21-02-2023, nr. 21/04535

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 10 januari 2023

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

hierna: de betrokkene

1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 1 november 2021 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op € 1.596.796,07 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van € 1.581.296,07, te vermeerderen met de gegenereerde rente over het in beslag genomen geldbedrag en de verkoopopbrengst van de roerende zaken, tot 27 oktober 2016 begroot op € 2.957,-.

2. Er bestaat samenhang met de zaak met nummer 21/04587 P. Dit betreft de ontnemingszaak van een medeverdachte in de strafzaak van de betrokkene. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J.S. Nan en N. Gonzalez Bos, beiden advocaat te Den Haag, hebben één middel van cassatie voorgesteld.

4. Het middel komt op tegen de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in het bijzonder tegen het oordeel van het hof dat er "concrete aanwijzingen" bestaan dat de betrokkene "zich in de periode voorafgaand aan de bewezenverklaarde periode heeft schuldig gemaakt aan enig strafbaar feit".

5. Het hof heeft in het bestreden arrest vastgesteld dat de betrokkene in zijn strafzaak door het hof op 15 juli 2015 is veroordeeld voor kort gezegd het medeplegen van het overtreden van artikel 10a Ow, meermalen gepleegd, en van deelneming aan een criminele organisatie (artikel 140 Sr). Het arrest houdt daarnaast in:

“Beoordeling van de vordering

De vordering en de berekening daarvan

Het Openbaar Ministerie heeft in deze zaak de vordering gebaseerd op het – naar aanleiding van een strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) – opgemaakte proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling ex art. 36e 3e lid Sr d.d. 19 februari 2015 (hierna: het financieel rapport), (…). In dit rapport is voor de vaststelling van het wederrechtelijk genoten voordeel een berekening volgens de zogeheten eenvoudige kasopstelling gemaakt. Deze berekening ziet op de (contante), uitgaven die de betrokkene in, de periode vanaf 1 januari 2008 tot en met 1 november 2010 heeft gedaan en waarvoor volgens dit onderzoek geen legale bron kan worden vastgesteld.

Toepasselijk recht

De in de strafzaak bewezenverklaarde feiten beslaan een periode van 25 januari 2010 tot en met 1 november 2010. De onderzoeksperiode van het financieel rapport loopt van 1 januari 2008 tot en met 1 november 2010. Destijds gold – voor zover thans relevant – artikel 36e, eerste en tweede lid, (oud) Sr, dat luidde als volgt.

1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

De tekst van dit artikel is met ingang van 1 juli 2011 gewijzigd, waarbij – kort gezegd en voor zover hier van belang – in lid 2 "soortgelijke feiten" is vervangen door "andere feiten".

Deze wijziging houdt een uitbreiding in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Gelet hierop en in aanmerking genomen, dat de misdrijven voor zover die het gevorderde wederrechtelijk voordeel zouden hebben opgeleverd, zijn gepleegd vóór 1 juli 2011, brengt artikel 1, eerste lid, Sr mee dat de oude, hierboven geciteerde tekst van artikel 36e (oud) Sr toepassing vindt (HR 29 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2714).

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is blijkens het onherroepelijk geworden arrest van dit gerechtshof van 15 juli 2015 onder meer veroordeeld ter zake van – kort gezegd – het plegen van voorbereidings- en/of bevorderingshandelingen met betrekking tot de (verlengde) invoer in Nederland en/of het (verdere) vervoer van cocaïne. In het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) in deze zaak is gebleken dat de betrokkene door de gepleegde misdrijven wederrechtelijk, voordeel heeft verkregen. De financiële gegevens waarop de eenvoudige kasopstelling is gebaseerd zien op de periode van 1 januari 2008 tot en met 1 november 2010. De onderzoeksperiode is vastgesteld op 1 januari 2008, aangezien er in het jaar 2008 is gestart met het kopen van onroerend goed in Marokko. Tevens beschikte de betrokkene in februari 2008 over grote contante geldbedragen. Zowel de aankoop van vorenbedoeld onroerend goed als het voorhanden hebben van grote 'contante geldbedragen is niet verklaarbaar aan de hand van de analyse van het legale inkomen van de betrokkene. In juli 2010 was de betrokkene gedetineerd in een gevangenis in België (zie p. 4 van het financieel rapport), op verdenking van – kort gezegd – betrokkenheid bij de (verlengde) invoer van cocaïne. Uit deze situatie leidt het hof concrete aanwijzingen af dat de betrokkene zich in de periode voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode heeft schuldig gemaakt aan enig strafbaar feit.

De resultaten van het SFO zijn neergelegd in het hiervoor genoemd financieel rapport. Net als de rechtbank neemt het hof de resultaten van dit onderzoek (waaronder verwijzingen naar stukken in de bijlagen) over en maakt de conclusies tot de zijne, met uitzondering van het onderdeel aankoop van het theehuis [A] . Net als de rechtbank gaat het hof op dit punt uit van een aankoopbedrag van € 25.000,- (in plaats van het in het rapport genoemde bedrag van € 85.000,-).”

6. Uit het proces-verbaal van de behandeling van de ontnemingsvordering in hoger beroep van 4 oktober 2021 blijkt daarnaast het volgende:

“De voorzitter houdt mij voor dat ik in 2010 met [betrokkene 1] in België ben aangehouden in verband met het uit containers halen van harddrugs en dat ik daarvoor ben veroordeeld door de Belgische rechtbank. Wij zijn daar nooit aanwezig geweest. Ik ben op de snelweg aangehouden. In België word je al snel veroordeeld. Ik heb er niets mee te maken gehad. Volgens mij is [betrokkene 1] ook niet veroordeeld in die zaak.”

7. Het aan het proces-verbaal van de behandeling in hoger beroep van 4 oktober 2021 gehechte requisitoir van de advocaat-generaal houdt tot slot het volgende:

“Van de zijde van [betrokkene ] is voorts verklaard dat hij ergens in 2008 een geldbedrag van 820.000 euro contant overhandigd heeft gekregen van [betrokkene 1] . Het ging daarbij om een lening en investering in onroerend goed. (…)

Dat is ook op geen enkele manier onderbouwd. Wat we wel weten is dat [betrokkene 1] op 9 maart 2011 in België is veroordeeld, als medeverdachte van [betrokkene ] , voor de invoer van cocaïne via de haven van Antwerpen in april 2010, tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaar. Geen keurig nette zakenman, maar een collega van [betrokkene ] in de cocaïnetransporten.”

8. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof terecht artikel 36e (oud) Sr heeft toegepast zoals dat gold ten tijde van de bewezen verklaarde feiten. Het toepasselijke artikel 36e lid 1 en 2 (oud) Sr houdt in dat enkel voordeel kan worden ontnomen dat ofwel is verkregen met soortgelijke feiten als het grondfeit, ofwel met feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Dit heeft het hof miskend door te overwegen dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan “enig strafbaar feit”. Op grond daarvan kan niet worden ontnomen.

9. Indien naar het oordeel van de Hoge Raad in de overwegingen van het hof (wel) besloten ligt dat de betrokkene voordeel heeft verkregen, ofwel uit soortgelijke feiten, ofwel uit feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, menen de stellers van het middel dat dit oordeel niet begrijpelijk dan wel ontoereikend is gemotiveerd. Uit de overwegingen van het hof (dat de betrokkene in juli 2010 gedetineerd is geweest in België) blijkt immers niet dat de verdachte zich voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode (van 25 januari tot en met 1 november 2010) schuldig heeft gemaakt aan dergelijke feiten. Ook in het licht van hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd, is dat oordeel ontoereikend gemotiveerd waarbij er in de toelichting op het middel nog op wordt gewezen dat de justitiële documentatie van de betrokkene, die zich tussen de stukken bevindt, niet inhoudt dat de betrokkene in België voor enig strafbaar feit is veroordeeld, terwijl op grond van artikel 4 lid 2 van het Kaderbesluit 2009/315/JBZ van 26 februari 2009 betreffende de organisatie en de inhoud van uitwisseling van gegevens uit het strafregister tussen de lidstaten (Pb 2009, L 93) de Belgische staat gehouden is melding te maken van een eventuele veroordeling van de betrokkene aan de Nederlandse staat.

10. Artikel 36e Sr betreft een regeling van sanctierecht. Het in artikel 1 lid 1 Sr vervatte legaliteitsbeginsel brengt de toepasselijkheid mee van artikel 36e Sr in de vorm die gold ten tijde van het strafbare feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld, c.q. eventueel ten tijde van het strafbare feit waarop de ontneming wordt gegrond. Bij verandering van regels van sanctierecht ná het tijdstip waarop dit strafbare feit is begaan, dient de rechter op grond van artikel 1 lid 2 Sr evenwel de voor de betrokkene meest gunstige bepalingen toe te passen.1.

11. Zowel de in de hoofdzaak bewezen verklaarde strafbare feiten als de feiten waarop de ontneming wordt gegrond dateren van vóór 1 juli 2011. Artikel 36e Sr zoals dit luidde vóór de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van (kort gezegd) de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming van 31 maart 2011 is dus – bij gebrek aan een relevante, meer gunstige bepaling – van toepassing.2.

12. Artikel 36e lid 1 tot en met 3 Sr luidde tot 1 juli 2011 als volgt:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”

13. Het hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een berekeningswijze die pleegt te worden aangeduid als de eenvoudige kasopstelling. Volgens de Hoge Raad komt deze berekeningswijze niet alleen in aanmerking bij toepassing van artikel 36e lid 3 (oud) Sr. Zij kan ook worden gehanteerd bij toepassing van artikel 36e lid 2 (oud) Sr, indien het aan de hand van die berekening vastgestelde bedrag in voldoende mate kan worden gerelateerd aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.3.Dit moet de rechter dus ook duidelijk maken in zijn uitspraak.

14. Belangrijk verschil tussen de toepassing van enerzijds lid 2 en anderzijds lid 3 van artikel 36e Sr is dat de rechter in geval van toepassing van artikel 36e lid 3 Sr niet gehouden is te concretiseren welke andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen, noch wie daarvan de dader was.4.De onschuldpresumptie strekt zich om die reden in beginsel niet uit over de vorming van het oordeel dat ‘aannemelijk’ is dat de betrokkene op enigerlei wijze voordeel heeft gekregen van strafbare feiten, ongeacht welke en door wie zij zijn begaan (de toepassing van lid 3 van artikel 36e Sr). De onschuldpresumptie bestrijkt daarentegen wél de vaststelling dat er ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd (de toepassing van lid 2 (oud) van artikel 36e Sr). De rechter mag de in artikel 36e lid 2 (oud) Sr bedoelde ‘voldoende aanwijzingen’ daarom uitsluitend aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd heeft begaan. Tevens moet de betrokkene bij het onderzoek ter terechtzitting de gelegenheid hebben aan te voeren dat en waarom er geen voldoende aanwijzingen bestaan dat die feiten door hem zijn begaan.5.

15. Er is geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat de ontnemingsuitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waarop de vaststelling berust dat soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) Sr, door de betrokkene zijn begaan. Niettemin moet de ontnemingsuitspraak uitwijzen aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene de strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) Sr, heeft begaan.6.

16. Voor zover het hof toepassing heeft willen geven aan artikel 36e lid 1 en 2 (oud) Sr, deel ik de opvatting van de stellers van het middel dat, gelet op verhandelde ter zitting over de verdenking en veroordeling in België, de overweging dat het hof uit het financieel rapport aanwijzingen afleidt “dat de betrokkene zich in de periode voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode heeft schuldig gemaakt aan enig strafbaar feit” niet zonder meer begrijpelijk is.7.Het hof heeft immers in de ontnemingsuitspraak onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom er ‘voldoende aanwijzingen’ zijn, in de betekenis als hiervoor bedoeld, dat de betrokkene een ‘soortgelijk feit’ (voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode) heeft begaan.8.

17. Dit hoeft naar mijn inzicht echter niet tot cassatie te leiden, omdat in het bestreden arrest besloten ligt dat (wel) is voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 36e lid 3 (oud) Sr, namelijk: (i) de betrokkene is veroordeeld voor een feit dat wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie (de artikelen 10a Ow en 140 Sr zijn immers dergelijke feiten) en (ii) er is in deze strafzaak (zoals toen nog was vereist) een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld.9.

18. Het hof is in dat geval niet gehouden, zoals dat wel bij toepassing van artikel 36e lid 2 (oud) Sr het geval is, om het aan de hand van de eenvoudige kasopstelling berekende bedrag voldoende (concreet) te relateren aan het feit of de feiten waarvoor de betrokkene is veroordeeld dan wel aan soortgelijke feiten en/of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd.

19. Dat de onderzoeksperiode van het financieel rapport voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode is aangevangen, vormt geen beletsel, omdat het strafrechtelijk financieel onderzoek niet noodzakelijkerwijs hoeft te zijn ingesteld ter zake van het misdrijf waarvoor is veroordeeld. Het strafrechtelijk financieel onderzoek mag ook zijn ingesteld met het oog op een ander feit of andere feiten dan dat of die waarvoor de betrokkene is veroordeeld.10.Daarnaast neem ik in aanmerking dat de betrokkene, zoals blijkt uit de hier niet geciteerde onderdelen van het proces-verbaal, de gelegenheid is geboden om tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van de eenvoudige kasopstelling vastgestelde onverklaarde ontvangsten niet of niet geheel hun oorsprong vinden in feiten als bedoeld in artikel 36e Sr dan wel anderszins niet kunnen gelden als voordeel in de zin van die bepaling.

20. Het middel is vergeefs voorgesteld.

21. Het middel faalt en kan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan.

22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG