Hof Amsterdam, 26-02-2019, nr. 200.230.951/01

Voor een overzicht van de feiten verwijst het hof naar het arrest van het hof ’s-Gravenhage van 24 maart 2015 onder 2.1 tot en met 2.8. Zeer kort samengevat komen die feiten er op neer dat partijen een geschil hebben over de afwikkeling van de tussen partijen gesloten en inmiddels beëindigde huur- en huurkoopovereenkomst met betrekking tot een horecagelegenheid.

Bij pleidooi is gebleken dat partijen het erover eens zijn dat na cassatie nog vier geschilpunten door het hof moeten worden beslist.

Eerste geschilpunt is de hoogte van de door [geïntimeerde] aan Kogra te betalen vergoeding voor de 8 maanden dat [geïntimeerde] het genot heeft gehad van het gehuurde. Partijen hebben hierover overeenstemming bereikt, inhoudende dat deze vordering van Kogra dient te worden toegewezen tot een bedrag van € 44.000,-- in plaats van de door het hof ’s-Gravenhage toegewezen bedrag van € 47.000,--. Het hof zal de veroordeling dienovereenkomstig aanpassen.

Tweede geschilpunt is de door Kogra gevorderde vergoeding voor schade ad € 15.345,-- aan de inventaris.

De door Kogra gestelde schade is gebaseerd op een daags na de ontruiming door de deurwaarder opgesteld proces-verbaal van constatering . [geïntimeerde] heeft die schade bestreden. De Hoge Raad heeft daarover geoordeeld dat het op de weg van [geïntimeerde] ligt om te stellen en te bewijzen dat deze schade niet door hem is veroorzaakt.

Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerde], zoals toegelicht bij pleidooi, aldus dat [geïntimeerde] op 1 juni 2010 het gehuurde heeft ontruimd en in de loop van die dag de sleutels heeft ingeleverd. Door toedoen van Kogra zou tussen dat moment en de opname door de deurwaarder de volgende dag de gestelde schade zijn ontstaan. Kogra heeft dit betwist en gesteld dat de lezing van [geïntimeerde] onwaarschijnlijk is reeds omdat Kogra geen er enkel belang bij had om vernielingen aan te richten (haar belang was dat het restaurant zo snel mogelijk klaar was voor exploitatie) en dat bovendien voor een belangrijk deel geen sprake was van aangerichte vernielingen maar van apparatuur die bij controle (zoals door de deurwaarder toegelicht in zijn nadere verklaring van 6 augustus 2018) niet bleek te werken. Het ging dus om defecten die niet het gevolg waren van vernielingen .

[geïntimeerde] heeft zijn stelling dat Kogra de schade zelf heeft veroorzaakt tegen die achtergrond niet voldoende toegelicht, in het bijzonder heeft hij daartoe geen enkele concrete aanwijzing naar voren gebracht. Dit brengt mee dat, voor zover [geïntimeerde] bewijs heeft aangeboden, het hof aan die bewijslevering niet toekomt.

Derde geschilpunt betreft de omzetderving die Kogra heeft geleden doordat zij na ontruiming, te weten in de periode van 2 juni 2010 tot 19 september 2010, het gehuurde heeft moeten herstellen voordat de exploitatie kon worden hervat. Gelet op het in 2.2.2. gegeven oordeel komt die schade in beginsel voor rekening van [geïntimeerde].

Kogra stelt in dit verband dat moet worden uitgegaan van een omzet van € 30.000,-- per maand. Kogra gaat er daarmee aan voorbij dat aan de hand van de door haar bij haar laatste memorie in het geding gebrachte stukken uit de administratie

(productie A6) kan worden vastgesteld dat de omzet gemiddeld circa € 25.000,-- per maand bedroeg. Over de betreffende periode betekent dat een winstderving van € 26.250,-- (zijnde 25/30 x € 31.000,--).

Voor zover [geïntimeerde] nog heeft aangevoerd dat de door Kogra gestelde periode die nodig was voor herstel onnodig lang is geweest, oordeelt het hof dat Kogra voldoende heeft onderbouwd dat zij de werkzaamheden – bij afronding waarvan zij ook zelf belang had – voldoende voortvarend heeft verricht. Het hof zal het bedrag van € 26.250,-- toewijzen.

Vierde geschilpunt is de vraag of [geïntimeerde] recht heeft op vergoeding van omzet over de periode september en oktober 2009.

[geïntimeerde] heeft deze vergoeding gevorderd omdat, zo stelt hij, in deze periode kort na aanvang van de huurtermijn Kogra ook cashbetalingen door klanten van [geïntimeerde], deel uitmakend van de omzet van zijn onderneming in het gehuurde, zou hebben geïncasseerd. Deze vordering stuit reeds af op het ontbreken van enige toelichting omtrent de vraag hoe cashbetalingen, gedaan door klanten van [geïntimeerde] in het gehuurde dat door [geïntimeerde] werd geëxploiteerd, bij Kogra zouden zijn terechtgekomen. Daar komt bij dat in de voornoemde productie A6 kasbetalingen ten bedrage van € 15.903,14 in september 2009 en € 18.388,39 in oktober 2009 zijn geregistreerd. Dat laat zich moeilijk rijmen met de stelling van [geïntimeerde], dat deze bedragen door hem niet zijn ontvangen. Desgevraagd bij pleidooi heeft [geïntimeerde] daarvoor geen verklaring kunnen geven. Het door het hof ’s-Gravenhage toegewezen bedrag van € 34.271,65 (dat betrof de volledige omzet over de beide maanden ad € 50.857,35 verminderd met reeds verrekende huurbetalingen) dient daarom te worden verminderd met € 34.291.53 (€ 15.903,14 + € 18.388,39), zodat [geïntimeerde] per saldo ten aanzien van de omzet geen vordering heeft op Kogra.

Ten slotte vordert Kogra betaling van de proceskosten uit hoofde van het kort gedingvonnis van 1 juni 2010 ad € 1079,-- (productie A9). Aangezien Kogra ter inning van deze kosten reeds over een executoriale titel beschikt zal het hof deze vordering afwijzen.

Het voorgaande leidt er toe dat het hof ten opzichte van het dictum in het vernietigde arrest van het hof ’s-Gravenhage van 24 maart 2015 in het navolgende dictum het volgende zal veranderen en voor het overige de beslissingen die door deze vernietiging niet zijn getroffen zal overnemen:

- ingevolge 2.2.1.: de veroordeling van Kogra om aan [geïntimeerde] € 47.000,-- te betalen wordt verminderd tot € 44.000,--;

- ingevolge 2.2.2.: [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om ter zake van schade aan inventaris € 15.345,-- aan Kogra te betalen, vermeerderd met rente;

- ingevolge 2.2.3.: [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om ter zake van gederfde omzet € 26.250,-- aan Kogra te betalen, vermeerderd met rente;

- ingevolge 2.2.4.: de veroordeling van Kogra om aan [geïntimeerde] ter zake van omzet in september/oktober 2009 € 34.271,64 te betalen vervalt.

Partijen zijn zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Dit leidt ertoe dat de proceskosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep zullen worden gecompenseerd.