GHvJ, 18-10-2022, nr. AUA2021H00027

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop in Aruba gelegenheid pleegt te worden geboden voor schriftelijk pleidooi in hoger beroep (gelijktijdige indiening overeenkomstig het Procesreglement, zonder toezending vooraf of gelegenheid om achteraf een schriftelijke reactie in te dienen). Vervolgens heeft [geïntimeerde] op de gebruikelijke wijze een pleitnota ingediend (en een aanvullende pleitnota waarin de vooraf toegezonden producties besproken worden). Indien [geïntimeerde] had willen reageren op de pleitnota van [appellanten], had zij voor dat doel gebruik kunnen maken van de in art. 99 Procesreglement voorziene mogelijkheid om mondeling pleidooi te verzoeken.

Het Hof gaat uit van de volgende feiten.

Bij twee afzonderlijke, grotendeels gelijkluidende Purchase and Sale Agreements van 10 februari 2012 (hierna: de koopovereenkomsten) hebben [appellanten] van [geïntimeerde] twee appartementsrechten gekocht (units [#1] en [#2]) in een gebouw aan de J.E. Irausquin Boulevard in Aruba (Acqua Sabia East Tower, hierna: het gebouw), dat deel uitmaakt van het project Acqua Condominium Aruba en dat in 2012 nog in aanbouw was. De prijs voor unit [#1] bedraagt USD 222.600,- en die voor unit [#2] bedraagt USD 306.359,-, beide te betalen in termijnen.

Voorafgaand aan de twee koopovereenkomsten hadden [appellanten] bij Reservation Agreement van 22 juli 2009 unit [#3] gereserveerd, bij Reservation Agreement van 15 juni 2010 unit [#4] gereserveerd en bij Purchase and Sale Agreement van 3 februari 2011 unit [#3] gekocht. Bij wijze van upgrade hebben [appellanten] echter met instemming van [geïntimeerde] afgezien van hun aanspraken op units [#3] en [#4] en in plaats daarvan units [#1] en [#2] gekocht.

Volgens art. 12 van de koopovereenkomst van unit [#2] diende het gebouw op 1 januari 2013 gereed te zijn en het project op 1 juli 2014. Volgens art. 12 van de koopovereenkomst van unit [#1] diende het gebouw in juni 2015 gereed te zijn en het project in juni 2016.

Art. 14 van beide koopovereenkomsten luidt:

“Article 14; Default

The performance of all obligations by the Parties on the precise times stated in this Agreement is of absolute importance and failure by either Party to so perform on time is a default, time being of the essence as to the obligations hereunder.

If either Party fails to perform any of the obligations under this Agreement (including making scheduled deposits and other payments) he will be in “default”. If the defaulting Party is still in default ten (10) working days after notice thereof, the Party suffering from the default shall be entitled to the remedies provided herein. The invocation of the termination must be done by letter delivered by courier with notification of delivery, by certified letter, by facsimile with confirmation of receipt or by bailiff’s notification.

Buyer understands that because Seller has taken the Unit off the market for Buyer, has spent money on sales, advertising, promotion and construction had has incurred other cost incident to this sale, Buyer’s default will damage Seller. As compensation for this damage, in the event Seller cancels this Agreement because of Buyer’s default, Buyer authorizes Seller to keep (or if not then paid by Buyer, Buyer will pay to Seller), a sum equal to ten (10) percent of the Total Sum by way of penalty, becoming non-refundable, without prejudice to the Developer’s right to call for the termination of this Agreement or to demand compliance.

Buyer and Seller agree to this because there is no other precise method of determining Seller’s damages. Any damage or loss that occurs to the Property while Buyer is in default will not affect Seller’s right to liquidate damages. Seller may also seek to specifically enforce the Agreement against Buyer.

If Seller fails to complete the Unit within the period mentioned in Article 12 of this Agreement or if Seller is unable to transfer the Unit within 60 working days as of the end of such period, the Buyer may declare the Seller in default by a written notice of default. If Seller fails to cure the default within 30 working days as of the date the notice of default has been received by Seller the Buyer is from that moment on entitled to a penalty of one (1) per mille of the Purchase Price for every working day until the transfer of the Unit. This penalty shall not exceed an amount equal to 5% of the Purchase Price. Article 14 of this Agreement (Force Majeure) applies equally to the working days mentioned herein. Payment by Seller of the penalty is the sole remedy of Buyer. Buyer is not entitled to any (additional) compensation for damages or loss of profit for the late completion, late transfer of the Unit or any other default of Seller. However, Buyer will remain entitled to specific performance by Seller of its obligations in accordance with the terms of this Agreement, provided however that such performance may not be enforced or sanctioned by a monetary claim, penal sum or penalty.

The provisions of this Article will survive (continue to be effective after) closing.”

Ten tijde van de uitspraak van de bestreden vonnissen waren de units nog niet geleverd. Ten tijde van de indiening van de pleitnota’s in hoger beroep ook nog niet.

[geïntimeerde] heeft bij pleitnota in hoger beroep (onder 1.3) gesteld dat [appellanten] de oorspronkelijke koopprijs van unit [#1] hebben betaald en dat van de oorspronkelijke koopprijs van unit [#2] nog USD152.537,28 openstaat.

Bij brief van 3 april 2019 heeft een van de gemachtigden van [appellanten] [geïntimeerde] gesommeerd om de units uiterlijk op 15 mei 2019 te leveren, bij gebreke waarvan [appellanten] aanspraak maken op betaling van een boete van USD 528,96 per dag met een maximum van USD 26.447,95. Verder hebben [appellanten] aanspraak gemaakt op betaling van USD 488.627,29 aan schadevergoeding wegens gemaakte kosten voor verblijf elders in Aruba en gederfde huurinkomsten.

[appellanten] hebben, verkort weergegeven, gevorderd:

a. levering van de units bij wijze van nakoming,

b. op straffe van verbeurte van dwangsommen;

c. betaling van een overeengekomen boete van USD 26.447,95;

d. betaling van schadevergoeding van USD 488.627,29;

e. “rente en kosten rechtens”.

Bij het bestreden vonnis van 13 januari 2021 heeft het Gerecht de vorderingen a en c toegewezen, de vorderingen b, d en e afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.

Het hoger beroep is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen b, d en e.

Beide partijen gaan ervan uit dat art. 14 van de koopovereenkomsten zo moet worden uitgelegd dat [appellanten] volgens die bepaling geen aanspraak kunnen maken op schadevergoeding naast de overeengekomen boete, en dat zij weliswaar naast de boete nakoming kunnen verlangen, maar dat zij niet gerechtigd zijn om te vorderen dat aan een veroordeling tot nakoming dwangsommen worden verbonden. Het Hof verenigt zich met die uitleg.

[appellanten] hebben in hoger beroep een beroep gedaan op art. 6:94 lid 2 BW, waarin is bepaald dat de rechter op verlangen van de schuldeiser, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, aanvullende schadevergoeding kan toekennen naast een bedongen boete die bestemd is om in de plaats te treden van de schadevergoeding op grond van de wet.

Pas als de weigering om aanvullende schadevergoeding toe te kennen tot een onaanvaardbaar resultaat leidt, mag de rechter gebruik maken van zijn bevoegdheid tot toekenning van aanvullende schadevergoeding. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vergelijk voor art. 6:94 lid 1 BW van Nederland onder meer HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).

[appellanten] hebben zich, samengevat weergegeven, op de volgende (gestelde) omstandigheden beroepen:

a. [appellanten] zijn natuurlijke personen; zij handelden bij de koop niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf; zij hadden zich niet voorzien van juridische bijstand en zij kenden de Engelse taal en het Arubaanse recht niet goed;

b. ten tijde van de reservering in 2010 wist [geïntimeerde] al van de toenmalige slechte economische situatie in Aruba, maar zij heeft [appellanten] niet daarvan op de hoogte gesteld; in september 2013 heeft zij [appellanten] voorgehouden dat het project uiterlijk eind 2014 gereed zou zijn;

c. [geïntimeerde] heeft door de jaren heen niet of vaag gereageerd op verzoeken van [appellanten] om informatie over de voortgang van het project;

d. [geïntimeerde] heeft het project omgezet in een hotelproject zonder [appellanten] daarvan op de hoogte te stellen;

e. de vertraging in de oplevering was ten tijde van de indiening van het verzoekschrift (22 mei 2019) respectievelijk vier en zes jaar; de units zijn nog altijd niet geleverd; de vertraging duurt buitensporig lang;

f. de (conservatief begrote) schade (USD 488.627,29) is veel hoger dan de boete (USD 26.447,95);

[geïntimeerde] heeft betoogd dat zij, gezien de onzekerheid van het tijdig gereedkomen van het gehele complex, haar financiële risico heeft beperkt door haar schadeplicht te limiteren. Dat acht [geïntimeerde] gerechtvaardigd, gebruikelijk en algemeen aanvaard in de branche. Er moeten namelijk voldoende units voor een aantrekkelijke prijs worden verkocht om de (af)bouw te kunnen financieren. Een matige voorverkoop leidt al snel tot een financieringstekort. Zonder een dergelijke exoneratie zou geen enkele projectontwikkelaar het aandurven om een project als het onderhavige te ontwikkelen. Het beding draagt eraan bij dat in de voorverkoop een aantrekkelijke instapprijs kan worden aangeboden, aldus [geïntimeerde].

De door [appellanten] ingeroepen omstandigheden zijn onvoldoende voor het oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de rechter aanvullende schadevergoeding toekent. Opmerking verdient dat [appellanten] bevoegd waren de koopovereenkomsten te ontbinden en het in zoverre in hun macht hadden om de schade te beperken (wat er zij van hun begroting van de schade). Verder is van belang dat [appellanten] volgens hun eigen stelling regelmatig in Aruba hebben verbleven en dat zij in zoverre enig zicht hadden op (het gebrek aan) (de) voortgang van het project. Het is verder niet aan [geïntimeerde] te wijten dat [appellanten] zich bij de koop niet hebben voorzien van juridische bijstand en van bijstand van iemand die de Engelse taal beheerst. Ook het hiervoor onder 2.9 weergegeven betoog van [geïntimeerde], dat het Hof overtuigend voorkomt, legt gewicht in de schaal. Hierbij is niet van belang in welk stadium van de bouw het complex zich precies bevond toen de koopovereenkomsten in 2012 (na een upgrade) werden gesloten. Ook is niet van belang dat de reservation agreements geen bepaling als art. 14 van de koopovereenkomsten bevatten, aangezien de verplichtingen over en weer in de reservation agreements afwijken van die in de koopovereenkomsten.

[appellanten] hebben verder de vernietiging van art. 14 van de koopovereenkomsten ingeroepen en daartoe aangevoerd dat dit een onredelijk bezwarend beding in algemene voorwaarden is.

Onder algemene voorwaarden wordt verstaan: een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven (art. 6:231 BW). Art. 14 van de koopovereenkomsten voldoet aan deze definitie. Het kan niet worden aangemerkt als een kernbeding. Het begrip ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’ moet – in elk geval bij overeenkomsten met consumenten – zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat ‘kernbedingen’ veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. Ook zonder art. 14 zijn de koopovereenkomsten voldoende bepaalbaar. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gesteld of gebleken die aanleiding zouden geven van de vuistregel af te wijken. In het midden kan blijven of partijen hebben onderhandeld over art. 14 van de koopovereenkomsten. Bedingen waarover tussen partijen is onderhandeld, zijn niet uitgesloten van de toepassing van Boek 6 Titel 5 Afdeling 3 van het Burgerlijk Wetboek.

Het exoneratiebeding in art. 14 van de koopovereenkomsten valt onder de reikwijdte van art. 6:237 onder f BW. Die bepaling ziet immers op exoneratiebedingen: bedingen die de gebruiker geheel of ten dele bevrijden van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Het is dus aan [geïntimeerde] om aan te tonen dat het beding in dit geval gerechtvaardigd is.

Op grond van het hiervoor onder 2.9 weergegeven betoog van [geïntimeerde] is het Hof van oordeel dat het exoneratiebeding in art. 14 van de koopovereenkomst niet als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt. Weliswaar is het beding bezwarend voor de consument, maar dat wordt gerechtvaardigd door de omstandigheden die in dat betoog worden genoemd.

Art. 14 van de koopovereenkomsten bevat (zoals beide partijen onderkennen) ook een dwangsomverbod. In het midden kan blijven of [geïntimeerde] zich rechtsgeldig op dit verbod kan beroepen, want het Hof ziet geen aanleiding om alsnog dwangsommen aan de veroordeling tot nakoming te verbinden, ongeacht of dat mogelijk zou zijn.

[appellanten] hebben in elk geval in hoger beroep voldoende duidelijk tot uitdrukking gebracht dat zij wettelijke rente vanaf de dag van het inleidend verzoekschrift vorderen over de gevorderde boete. Deze vordering is toewijsbaar. Er is ook geen inhoudelijk verweer tegen gevoerd.

Het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, met dien verstande dat de rentevordering zal worden toegewezen op de hieronder te vermelden wijze. Nu [appellanten] een rechtszaak hebben moeten beginnen om een bedrag toegewezen te krijgen, zal het Hof [geïntimeerde] alsnog in de proceskosten van de eerste aanleg veroordelen, berekend volgens het tarief van het toegewezen bedrag. In hoger beroep worden [appellanten] hoofdzakelijk in het ongelijk gesteld. Daarom zullen zij veroordeeld worden in de kosten van het hoger beroep.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

bevestigt het bestreden vonnis van 12 januari 2021, met uitzondering van de beslissing tot compensatie van de proceskosten, en met dien verstande dat het Hof in aanvulling op het bestreden vonnis [geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellanten] de wettelijke rente te betalen over USD 26.447,95 vanaf 22 mei 2019 tot aan de dag van de algehele betaling;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van [appellanten] gevallen en begroot op Afl. 7.708,15 aan verschotten en Afl. 2.500,00 aan salaris voor de gemachtigde;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen en tot op heden begroot op Afl. 208,15 aan verschotten en Afl. 12.000,00 aan salaris voor de gemachtigde, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag van de algehele betaling;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.G. ter Veer en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 18 oktober 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.