HvJ EG, 10-01-2008, nr. C-70/06

Het Hof heeft in punt 1 van het dictum van het arrest Commissie/Portugal verklaard:

Bij brief van 4 november 2004 heeft de Commissie de Portugese Republiek verzocht haar in kennis te stellen van de maatregelen die zij had genomen of voornemens was te nemen om het nationale recht te wijzigen en aldus aan het arrest Commissie/Portugal te voldoen.

In haar antwoord van 19 november 2004 heeft de Portugese Republiek in wezen betoogd dat de vaststelling van de maatregelen ter uitvoering van dat arrest was vertraagd door een recente regeringswisseling. Zij heeft de Commissie tevens een wetsontwerp tot intrekking van wetsdecreet nr. 48 051 gezonden, waarin een nieuwe juridische regeling betreffende de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Portugese Staat en de overige betrokken overheidsorganen was neergelegd, en haar verzocht aan te geven of de in dit ontwerp gekozen oplossingen voldeden aan de vereisten van een juiste en volledige uitvoering van richtlijn 89/665.

Op 21 maart 2005 heeft de Commissie de Portugese autoriteiten een aanmaningsbrief gezonden, waarin zij stelde dat de wijzigingen die waren aangebracht in de regering, overeenkomstig de rechtspraak van het Hof geen rechtvaardiging vormden voor de niet-nakoming van de ingevolge richtlijn 89/665 geldende verplichtingen en termijnen. De Commissie merkte in deze brief bovendien op dat voornoemd wetsontwerp, dat overigens nog niet was goedgekeurd door de Assembleia da República (parlement), hoe dan ook niet met richtlijn 89/665 in overeenstemming was.

De Commissie achtte het antwoord van de Portugese Republiek van 25 mei 2005 niet voldoende en heeft haar op 13 juli 2005 een met redenen omkleed advies gestuurd, waarin zij vaststelde dat deze lidstaat, door nog niet de maatregelen te hebben genomen die nodig waren ter uitvoering van het arrest Commissie/Portugal, de krachtens artikel 228, lid 1, EG op hem rustende verplichtingen niet was nagekomen. De Commissie heeft de Portugese Republiek verzocht binnen een termijn van twee maanden na de ontvangst van dit met redenen omkleed advies, hieraan te voldoen.

In haar antwoord van 12 december 2005 op het met redenen omkleed advies heeft de Portugese Republiek uiteengezet dat wetsontwerp nr. 56/X van 7 december 2005 betreffende de niet-contractuele aansprakelijkheid van de staat en overige overheidsorganen (hierna: ‘wetsontwerp nr. 56/X’), waarbij wetsdecreet nr. 48 051 werd ingetrokken, reeds ter definitieve goedkeuring aan het parlement was voorgelegd en dat was verzocht dit met voorrang en spoed op de agenda van deze vergadering te zetten.

Daar de Commissie van mening was dat de Portugese Republiek het arrest Commissie/Portugal nog altijd niet had uitgevoerd, heeft zij op 7 februari 2006 het onderhavige beroep ingesteld.

De Commissie is van mening dat de Portugese Republiek niet de maatregelen heeft genomen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest Commissie/Portugal, omdat zij wetsdecreet nr. 48 051 niet heeft ingetrokken. Om aan dat arrest te voldoen heeft de Portugese regering de facto enkel wetsontwerp nr. 56/X aangenomen. Dit is echter nog niet goedgekeurd door het parlement en de inhoud ervan voldoet in elk geval niet aan de vereisten van een juiste en volledige uitvoering van richtlijn 89/665.

De Portugese Republiek stelt daarentegen dat het beroep ongegrond is, omdat de regeling in wetsontwerp nr. 56/X, ofschoon dat nog niet definitief is goedgekeurd door het parlement, een adequate uitvoering van richtlijn 89/665 vormt en waarborgt dat de uit het arrest Commissie/Portugal voortvloeiende verplichtingen integraal worden uitgevoerd.

Bovendien heeft zij altijd de ‘vaste bedoeling’ gehad om een stelsel van civielrechtelijke aansprakelijkheid van publiekrechtelijke entiteiten in het leven te roepen dat in overeenstemming is met de vereisten van richtlijn 89/665, maar hebben constitutionele moeilijkheden, waarvan de aard en de ernst ten minste tot een vermindering van haar aansprakelijkheid zouden moeten leiden, haar belet dit resultaat te bereiken.

Ten slotte verzekeren de artikelen 22 en 271 van haar grondwet en het nieuwe wetboek bestuursprocesrecht hoe dan ook voldoende dat het arrest Commissie/Portugal wordt uitgevoerd, omdat daarin reeds is voorzien in aansprakelijkheid van de staat voor schade veroorzaakt door handelingen van zijn ambtenaren en personeelsleden.

In punt 1 van het dictum van het arrest Commissie/Portugal heeft het Hof geoordeeld dat de Portugese Republiek, door niet wetsdecreet nr. 48 051 in te trekken, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 1, lid 1, en 2, lid 1, sub c, van richtlijn 89/665.

Om na te kunnen gaan of de Portugese Republiek de maatregelen heeft genomen die nodig zijn ter uitvoering van dat arrest, is het in het kader van de onderhavige niet-nakomingsprocedure van belang te bepalen of wetsdecreet nr. 48 501 is ingetrokken.

Volgens vaste rechtspraak is de referentiedatum voor de beoordeling van het bestaan van een niet-nakoming in de zin van artikel 228 EG het einde van de termijn die is gesteld in het met redenen omkleed advies dat krachtens die bepaling is uitgebracht (arresten van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, C-304/02, Jurispr. blz. I-6263, punt 30; 18 juli 2006, Commissie/Italië, C-119/04, Jurispr. blz. I-6885, punt 27, en 18 juli 2007, Commissie/Duitsland, C-503/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 19).

In casu staat vast dat de Portugese Republiek wetsdecreet nr. 48 051 nog niet had ingetrokken op de einddatum van de termijn die was gesteld in het haar op 13 juli 2005 gezonden met redenen omkleed advies.

Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de Portugese Republiek, door niet de maatregelen te hebben genomen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest Commissie/Portugal, de krachtens artikel 228, lid 1, EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

Aan deze conclusie doet niet af het argument van de Portugese Republiek dat zij door moeilijkheden van constitutionele aard geen definitieve goedkeuring heeft kunnen verkrijgen van een tekst houdende intrekking van wetsdecreet nr. 48 051 en dus het arrest Commissie/Portugal niet heeft kunnen uitvoeren.

Volgens vaste rechtspraak kan een lidstaat zich namelijk niet op bepalingen, praktijken of situaties van zijn interne rechtsorde beroepen ter rechtvaardiging van de niet-nakoming van uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen (zie arrest van 18 juli 2007, Commissie/Duitsland, reeds aangehaald, punt 38 en aangehaalde rechtspraak).

Evenmin kan het argument van de Portugese Republiek worden aanvaard dat andere bepalingen van haar nationale recht reeds voorzien in de aansprakelijkheid van de staat voor door handelingen van zijn ambtenaren en personeelsleden veroorzaakte schade. Zoals het Hof in punt 33 van het arrest Commissie/Portugal heeft geoordeeld, is deze omstandigheid namelijk niet van invloed op de niet-nakoming die erin bestaat dat de Portugese Republiek wetsdecreet nr. 48 051 in de interne rechtsorde heeft gehandhaafd. Het bestaan van dergelijke bepalingen kan de uitvoering van dat arrest derhalve niet waarborgen.

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de Portugese Republiek, door niet wetsdecreet nr. 48 051 te hebben ingetrokken, waarbij voor de toekenning van schadevergoeding aan hen die werden gelaedeerd door een schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat gemeenschapsrecht is omgezet, het bewijs van schuld of opzet wordt vereist, niet de maatregelen heeft genomen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest Commissie/Portugal, en daardoor de krachtens artikel 228, lid 1, EG op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen.

De Commissie stelt op basis van de berekeningsmethode die is vastgesteld in haar mededelingen 96/C 242/07 van 21 augustus 1996 inzake de tenuitvoerlegging van artikel [228] van het EG-Verdrag (PB C 242, blz. 6; hierna: ‘mededeling van 1996’) en 97/C 63/02 van 28 februari 1997 betreffende de berekeningswijze van de dwangsom van artikel [228] van het EG-Verdrag (PB C 63, blz. 2; hierna: ‘mededeling van 1997’), het Hof voor om de Portugese Republiek per dag vertraging bij de uitvoering van het arrest Commissie/Portugal een dwangsom van 21 450 EUR op te leggen vanaf de datum van uitspraak van het in de onderhavige zaak te wijzen arrest tot de dag waarop de vastgestelde niet-nakoming zal worden beëindigd.

Zij is van mening dat de veroordeling tot betaling van een dwangsom de meest geschikte sanctie vormt om zo spoedig mogelijk een einde te maken aan de geconstateerde inbreuk. Het bedrag van deze dwangsom wordt berekend door een forfaitair basisbedrag van 500 EUR te vermenigvuldigen met een coëfficiënt 11 (op een gegradueerde schaal van 1 tot 20) voor de ernst van de inbreuk, een coëfficiënt 1 (op een gegradueerde schaal van 1 tot 3) voor de duur van de inbreuk en een coëfficiënt 3,9, die is berekend op basis van het Portugese bruto binnenlands product en het aantal stemmen waarover deze lidstaat beschikt in de Raad van de Europese Unie, voor de financiële draagkracht van deze lidstaat.

De Portugese Republiek stelt dat de hoogte van de door de Commissie voorgestelde dwangsom, gelet op de omstandigheden van het geval, kennelijk onevenredig is en niet in overeenstemming met de vaste rechtspraak van het Hof op dit gebied.

De door Portugal geformuleerde bezwaren hebben in het bijzonder betrekking op twee aspecten van de berekeningsmodaliteiten van de dwangsom. In de eerste plaats is de door de Commissie toegepaste coëfficiënt 11 voor de ernst van de inbreuk te hoog om een sanctie op te leggen voor een gestelde gedeeltelijke niet-nakoming door een lidstaat op het gebied van openbare aanbestedingen, omdat de Commissie in het kader van beroepen wegens niet-nakoming met betrekking tot gevoeligere gebieden dan het onderhavige, met name de volksgezondheid (arrest van 4 juli 2000, Commissie/Griekenland, C-387/97, Jurispr. blz. I-5047) of het milieu (arrest van 25 november 2003, Commissie/Spanje, C-278/01, Jurispr. blz. I-14141), de coëfficiënten 6 respectievelijk 4 voor de ernst van de inbreuk heeft voorgesteld. Bijgevolg mag het Hof voor de vaststelling van de dwangsom in de onderhavige zaak een coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk van hooguit 4 toepassen. In de tweede plaats dient overeenkomstig punt 13.3 van de mededeling van de Commissie over de uitvoering van artikel 228 van het EG-Verdrag [SEC(2005) 1658; hierna: ‘mededeling van 2005’] voor de periodiciteit die in casu moet worden gehanteerd om te beoordelen of de betrokken nationale regeling in overeenstemming is met richtlijn 89/665, te worden uitgegaan van een jaarbasis en niet, zoals de Commissie heeft voorgesteld, van een dagbasis.

Bovendien moet het Hof, los van de verlaging van het bedrag van de dwangsom en de vaststelling van de frequentie hiervan op jaarbasis, gelasten dat de toepassing van deze sanctie wordt opgeschort tot de inwerkingtreding van wetsontwerp nr. 56/X. Deze mogelijkheid is namelijk voorzien in punt 13.4 van de mededeling van 2005, volgens hetwelk het Hof in uitzonderlijke gevallen kan gelasten dat de dwangsom wordt opgeschort, wanneer een lidstaat reeds de nodige maatregelen heeft genomen ter uitvoering van een arrest waarbij een niet-nakoming is vastgesteld, maar er onvermijdelijk enige tijd verstrijkt voordat het effect ervan merkbaar wordt. Volgens de Portugese Republiek is dit in casu het geval.

Aangezien het Hof heeft vastgesteld dat de Portugese Republiek zijn arrest Commissie/Portugal niet is nagekomen, kan het deze lidstaat krachtens artikel 228, lid 2, derde alinea, EG de betaling van een forfaitaire som of een dwangsom opleggen.

In dit verband moet eraan worden herinnerd dat het aan het Hof is om per geval aan de hand van de omstandigheden van de zaak te beoordelen welke geldelijke sancties moeten worden opgelegd (arresten van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 86, en 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk, C-177/04, Jurispr. blz. I-2461, punt 58).

Zoals is opgemerkt in punt 25 van het onderhavige arrest, stelt de Commissie in casu het Hof voor om de Portugese Republiek een dwangsom op te leggen.

Dit voorstel is gebaseerd op de berekeningsmethode die de Commissie heeft vastgesteld in haar mededelingen van 1996 en 1997. Het is daarnaast van belang te preciseren dat deze twee mededelingen zijn vervangen door de mededeling van 2005, die overeenkomstig punt 25 ervan van toepassing is op de besluiten die de Commissie vanaf 1 januari 2006 neemt om zaken op grond van artikel 228 EG bij het Hof aanhangig te maken.

Dienaangaande dient allereerst te worden opgemerkt dat de voorstellen van de Commissie het Hof niet kunnen binden en louter een nuttige referentiebasis vormen (zie reeds aangehaalde arresten Commissie/Griekenland, punt 80, en Commissie/Spanje, punt 41). Evenzo zijn richtsnoeren als die in de mededelingen van de Commissie niet bindend voor het Hof, maar dragen zij ertoe bij dat de doorzichtigheid, de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid van het optreden van de Commissie worden gewaarborgd (zie in die zin reeds aangehaalde arresten van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, punt 85, en 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk, punt 70).

Het Hof heeft tevens gepreciseerd dat de veroordeling tot betaling van een dwangsom en/of een forfaitaire som tot doel heeft economische druk uit te oefenen op een lidstaat die in gebreke is gebleven met de uitvoering van een niet-nakomingsarrest, om hem ertoe te brengen een einde te maken aan de geconstateerde niet-nakoming. De opgelegde geldelijke sancties moeten dus worden vastgesteld naargelang van de mate van overreding die nodig is om de betrokken lidstaat tot ander gedrag te brengen (zie in die zin reeds aangehaalde arresten van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, punt 91, en 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk, punten 59 en 60).

In casu moet worden vastgesteld dat de gemachtigde van de Portugese Republiek ter terechtzitting van het Hof van 5 juli 2007 heeft bevestigd dat wetsdecreet nr. 48 51 op die datum nog van kracht was.

Daar ervan moet worden uitgegaan dat de betrokken niet-nakoming voortduurde op de datum waarop het Hof de feiten heeft onderzocht, moet worden vastgesteld dat, zoals de Commissie heeft voorgesteld, de veroordeling van de Portugese Republiek tot betaling van een dwangsom een passend middel is om die lidstaat ertoe te brengen de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest Commissie/Portugal (zie in die zin reeds aangehaalde arresten van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, punt 31, en 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk, punt 21, en arrest Commissie/Italië, punt 33).

Wat vervolgens de modaliteiten voor de berekening van het bedrag van een dergelijke dwangsom betreft, is het aan het Hof, in de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid, om deze dwangsom aldus vast te stellen dat zij enerzijds in overeenstemming is met de omstandigheden en anderzijds evenredig is aan de vastgestelde inbreuk en aan de draagkracht van de betrokken lidstaat (zie met name reeds aangehaalde arresten van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, punt 103, en 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk, punt 61).

Vanuit dit oogpunt zijn de basiscriteria die moeten worden gehanteerd om te verzekeren dat de dwangsom een dwingend karakter heeft met het oog op de eenvormige en effectieve toepassing van het gemeenschapsrecht, in beginsel de duur van de inbreuk, de ernst ervan en de financiële draagkracht van de betrokken lidstaat. Bij de toepassing van deze criteria dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met de gevolgen van het niet-uitvoeren van het arrest voor de particuliere en de publieke belangen en met de spoed waarmee de betrokken lidstaat ertoe moet worden aangezet, zijn verplichtingen na te komen (zie met name reeds aangehaalde arresten van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, punt 104, en 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk, punt 62).

Wat in de eerste plaats de ernst van de inbreuk betreft en in het bijzonder de gevolgen van het niet-uitvoeren van het arrest Commissie/Portugal voor de particuliere en de publieke belangen, zij eraan herinnerd dat volgens de derde overweging van de considerans van richtlijn 89/665 de openstelling van aanbestedingen voor mededinging uit de gehele Gemeenschap een aanzienlijke uitbreiding van de garanties inzake doorzichtigheid en non-discriminatie vereist. Wil deze openstelling tot concrete resultaten leiden, dan moeten er doeltreffende en snelle beroepsprocedures bestaan in geval van schending van het gemeenschapsrecht inzake overheidsopdrachten of van de nationale voorschriften waarin dit recht is omgezet.

Daartoe verplicht artikel 1, lid 1, van deze richtlijn de lidstaten ertoe te waarborgen dat tegen onwettige besluiten van de aanbestedende diensten doeltreffend en zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld, terwijl artikel 2, lid 1, sub c, ervan benadrukt dat het van belang is te voorzien in nationale procedures op grond waarvan schadevergoeding kan worden toegekend aan hen die gelaedeerd zijn door een dergelijke schending.

Dat de Portugese Republiek heeft verzuimd wetsdecreet nr. 48 051 in te trekken, dat voor de toekenning van schadevergoeding aan particulieren vereist dat het bewijs wordt geleverd van aan de Portugese Staat of aan de betrokken overheidsorganen toe te rekenen schuld of opzet, moet worden aangemerkt als ernstig, omdat dit een beroep in rechte door particulieren weliswaar niet onmogelijk maakt, maar ertoe leidt dat, zoals tevens de advocaat-generaal in punt 51 van zijn conclusie heeft opgemerkt, deze juridische stappen lastiger en kostbaarder worden, en op die manier afbreuk doet aan de volle werking van het communautaire beleid inzake overheidsopdrachten.

Niettemin moet worden vastgesteld dat de door de Commissie voorgestelde coëfficiënt 11 (op een gegradueerde schaal van 1 tot 20) in casu te streng lijkt; een coëfficiënt 4 daarentegen geeft de ernst van de betrokken inbreuk passender weer.

Wat in de tweede plaats de coëfficiënt voor de duur van de inbreuk betreft, kan het voorstel van de Commissie tot vaststelling van deze coëfficiënt op 1 niet worden aanvaard. Uit het dossier blijkt namelijk dat deze coëfficiënt is berekend op basis van de tijd die is verstreken tussen de datum van uitspraak van het arrest Commissie/Portugal en die waarop het onderhavige beroep is ingesteld.

De duur van de inbreuk moet echter worden beoordeeld rekening houdend met het tijdstip waarop het Hof de feiten beoordeelt, en niet met het tijdstip waarop de Commissie de zaak bij het Hof aanhangig maakt (zie in die zin arrest van 14 maart 2006, Commissie/Frankrijk, reeds aangehaald, punt 71).

In casu komt de Portugese Republiek reeds meer dan drie jaar lang haar verplichting niet na tot uitvoering van het arrest Commissie/Portugal, gelet op de aanzienlijke tijd die is verstreken sinds 14 oktober 2004, de dag waarop dat arrest is uitgesproken.

In deze omstandigheden lijkt een coëfficiënt 2 (op een gegradueerde schaal van 1 tot 3) passender om de duur van de inbreuk tot uitdrukking te laten komen.

In de derde plaats is het voorstel van de Commissie om een basisbedrag te vermenigvuldigen met een coëfficiënt die is gebaseerd op het bruto binnenlands product van de betrokken lidstaat en op het aantal stemmen waarover deze in de Raad beschikt, in beginsel een passende manier om de draagkracht van deze lidstaat tot uitdrukking te brengen en tegelijk een redelijke differentiatie tussen de verschillende lidstaten te bereiken (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Commissie/Griekenland, punt 88, en Commissie/Spanje, punt 59, en reeds aangehaald arrest van 12 juli 2005, Commissie/Frankrijk, punt 109).

De door de Commissie voorgestelde coëfficiënt 3,9 geeft in casu echter niet adequaat de ontwikkeling weer van de factoren die de basis vormen voor de beoordeling van de draagkracht van de Portugese Republiek, in het bijzonder niet wat de groei van haar bruto binnenlands product betreft. Deze coëfficiënt moet derhalve, zoals overigens volgt uit punt 18.1 van de mededeling van 2005, worden verhoogd van 3,9 naar 4,04.

Evenzo moet het basisbedrag waarop de vermenigvuldigingscoëfficiënten worden toegepast, worden vastgesteld op 600 EUR, overeenkomstig de door de Commissie in punt 15 van deze mededeling doorgevoerde indexatie van het bedrag van 500 EUR, om rekening te houden met de ontwikkeling van de inflatie sinds de bekendmaking van de mededeling van 1997.

Gelet op al het voorgaande resulteert de vermenigvuldiging van een basisbedrag van 600 EUR met de coëfficiënten 4 voor de ernst van de inbreuk, 2 voor de duur ervan en 4,04 voor de financiële draagkracht van de betrokken lidstaat, in casu in een bedrag van 19 392 EUR per dag vertraging. Dit bedrag moet als adequaat worden aangemerkt, gelet op het doel van de dwangsom zoals genoemd in punt 35 van dit arrest.

Wat de frequentie van de dwangsom betreft, moet in deze zaak, die betrekking heeft op de uitvoering van een arrest van het Hof die een wetswijziging impliceert, worden gekozen voor een dwangsom op dagbasis (zie in die zin arrest van 14 maart 2006, Commissie Frankrijk, reeds aangehaald, punt 77).

Ten slotte kunnen de argumenten van de Portugese Republiek inzake de mogelijkheid voor het Hof om in casu te gelasten dat de dwangsom wordt opgeschort in de zin van punt 13.4 van de mededeling van 2005, niet worden aanvaard. Los van de omstandigheid dat deze mededeling, zoals in herinnering is gebracht in punt 34 van dit arrest, het Hof niet kan binden, kan er namelijk mee worden volstaan op te merken dat de maatregelen ter uitvoering van het arrest Commissie/Portugal hoe dan ook niet zijn genomen, in strijd met hetgeen punt 13.4 vereist opdat tot een dergelijke opschorting kan worden besloten.

Uit een en ander volgt dat de Portugese Republiek moet worden veroordeeld om aan de Commissie op de rekening ‘Eigen middelen van de Europese Gemeenschap’ een dwangsom te betalen van 19 392 EUR per dag vertraging bij het nemen van de maatregelen die nodig zijn om te voldoen aan het arrest Commissie/Portugal, vanaf de datum van uitspraak van het onderhavige arrest tot de uitvoering van dat arrest Commissie/Portugal.