Rb. Amsterdam, 20-12-2012, nr. 521001 / HA RK 12-262

Uitgangspunt bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige is dat de rechter in beginsel op de voet van artikel 187 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), gelezen in samenhang met artikel 166 Rv, een getuigenverhoor beveelt zo vaak een der partijen dit verzoekt, indien de te bewijzen feiten zijn betwist, het bewijs daarvan door getuigen is toegelaten en de te bewijzen feiten tot een beslissing in de zaak kunnen leiden. Dit houdt op grond van artikel 187 lid 3 Rv tevens in dat het verzoekschrift dat ertoe strekt dat een voorlopig getuigenverhoor wordt gehouden de feiten en rechten inhoudt die men wil bewijzen.

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, ook als het overigens aan de eisen voor toewijzing voldoet, evenwel onder meer worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt. Ook kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel dat toewijzing van het verzoek moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig beoordeeld bezwaar. Voorts is ook de in artikel 3:303 BW neergelegde regel, dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt, op het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van toepassing.

Ontvankelijkheid verzoekers

Verweerders stellen zich primair op het standpunt dat verzoekers niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard wegens het ontbreken van een rechtens te respecteren belang. Ten aanzien van verzoeksters 1 t/m 5 voeren verweerders aan dat niet is onderbouwd waarom het gestelde onrechtmatig handelen jegens FCIB en haar leidinggevenden ook onrechtmatig handelen jegens hen zou opleveren. Ten aanzien van verzoeker 6, [A], voeren verweerders aan dat het niet mogelijk is voor [A] om - als [hoedanigheid] van FCIB - de afgeleide schade van FCIB te vorderen.

Verzoekers stellen dat zij wel degelijk een belang hebben bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Verzoekster 1, TWOCC, heeft schade geleden als gevolg van de vervolgingsactiviteiten van de Staat jegens haar, waaronder de inval bij TWOCC in Berg en Dal op 6 september 2006. De schade bestaat uit hoge juridische en administratieve kosten, alsmede inkomstenverlies doordat FCIB, die een cliënt was van TWOCC, door verzoekers moedwillig is ‘opgeblazen’. Verzoekster 2, TWPS, die zich bezighield met de marketing en exploitatie van het voor FCIB ontworpen innovatieve systeem van internet-bankieren, heeft haar werkzaamheden grotendeels moeten staken, haar goodwill-waarde zien dalen en haar bedrijfsactiva tegen een lage prijs moeten verkopen als gevolg van de teloorgang van FCIB. Daarnaast oefent TWPS de rechten uit van drie dochtermaatschappijen die zich met soortgelijke activiteiten bezighielden en die hun werkzaamheden eveneens hebben moeten staken als gevolg van de vermoedelijke onrechtmatige gedragingen van verweerders. Het gaat om de vennootschappen Transworld Payment Solutions Malaysia, Transworld Payment Solutions B.V. en Transworld Payment Solutions SaS. Ook voor verzoekster 3, TWICTS, die zich bezighoudt met het exploiteren van softwaresystemen voor banken, geldt dat zij haar activiteiten grotendeels heeft moeten staken als gevolg van stilleggen van FCIB en daardoor schade heeft geleden. Ten aanzien van verzoekster 4, Transworld Oil USA, geldt dat deze vennootschap de rechten heeft overgenomen haar dochtermaatschappij Transworld Payment Solution Inc., welke vennootschap als gevolg van het optreden van verweerders jegens FCIB eveneens haar werkzaamheden heeft moeten staken. Verzoekster 5, FC, was eigenaar van de bancaire software die FCIB gebruikte en heeft door het staken van de activiteiten van FCIB haar licentie-inkomsten aanmerkelijk zien dalen. Ten aanzien van verzoeker 6, [A], bestaan concrete aanwijzingen van onrechtmatig handelen door verweerders. [A] heeft daardoor winsten gederfd, verliezen geleden en hoge juridische en andere kosten moeten maken. Daarnaast is vermoedelijk jegens [A] als [hoedanigheid] van TWOCC dan wel FCIB onrechtmatig gehandeld. Dit betreft een zelfstandige onrechtmatige daad en er is niet slechts sprake van afgeleide schade. Aldus steeds verzoekers.

De rechtbank overweegt dat ten aanzien van verzoekers 1 en 6, TWOCC en [A], voldoende concreet is gesteld dat onrechtmatig jegens hen is gehandeld. Zowel TWOCC als [A] zijn immers onderwerp geweest van strafrechtelijk onderzoek, dat volgens verzoekers onrechtmatig is geweest. TWOCC en [A] hebben voorts voldoende onderbouwd dat zij als gevolg van het vermeende onrechtmatig handelen schade hebben geleden, te weten in ieder geval bedrijfsschade (TWOCC) en juridische kosten ([A]). Nu [A] reeds op grond daarvan ontvankelijk is in zijn verzoek, kan in het midden blijven of jegens [A] in zijn hoedanigheid van [hoedanigheid] van TWOCC en FCIB een zelfstandige onrechtmatige daad is gepleegd. De conclusie van het voorgaande is dat TWOCC en [A], in ieder geval ten aanzien van de Staat (zie over DNB r.o. 4.7 e.v.), kunnen worden ontvangen in hun verzoek.

Ten aanzien van verzoeksters 2 t/m 5 overweegt de rechtbank dat niet concreet is onderbouwd waaruit de onrechtmatige gedragingen van verweerders jegens hen zouden bestaan. Het enkele feit dat verzoeksters 2 t/m 5, die alle tot het concern van [A] behoren, mogelijk schade hebben geleden als direct dan wel indirect gevolg van de teloorgang van FCIB, betekent nog niet dat jegens deze vennootschappen onrechtmatig is gehandeld. Hetzelfde geldt voor de dochtervennootschappen waarvan verzoeksters 2 en 4 stellen de rechten uit te oefenen. Dit heeft tot gevolg dat verzoeksters 2 t/m 5 niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun verzoek wegens het ontbreken van een belang als bedoeld in artikel 3:303 BW.

Ontvankelijkheid TWOCC en [A] ten aanzien van DNB

DNB stelt zich primair op het standpunt dat ook deze verzoekers niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Zij voert daartoe (aanvullend) het volgende aan. Ten aanzien van het verwijt dat DNB zou hebben verzuimd om handhavend op te treden, althans FCIB (tijdig) te informeren over een mogelijke overtreding van de Wtk 1992, zijn de feiten omtrent het handelen van DNB genoegzaam bekend. In de strafzaak hebben diverse getuigen, waaronder verschillende DNB-medewerkers, hierover uitgebreid verklaard. Samengevat komt het erop neer dat DNB aanvankelijk het strafrechtelijk onderzoek niet wilde belasten en uiteindelijk wel degelijk handhavend is opgetreden door aangifte te doen. Verzoekers moeten voldoende in staat worden geacht om op basis hiervan hun proceskansen jegens DNB in te schatten. Ten aanzien van het handelen van DNB inzake de aangifte (die aanvankelijk niet zag op overtreding van artikel 6 Wtk 1992 en uiteindelijk wél) hebben verzoekers nagelaten te onderbouwen waarom dit handelen zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid van DNB jegens verzoekers. Het voorgaande leidt tot conclusie dat verzoekers jegens DNB geen rechtmatig belang hebben tot het houden voorlopig getuigenverhoor, aldus steeds DNB.

De rechtbank overweegt dat voornoemde verweren van DNB niet, althans onvoldoende door verzoekers zijn weersproken en licht dit als volgt toe.

Ten aanzien van het (aanvankelijk) nalaten om handhavend op te treden hebben verzoekers niet weersproken dat zij met de gang van zaken hieromtrent bekend zijn. Verzoekers hebben voorts nagelaten feiten of omstandigheden te stellen waardoor de uitleg van DNB omtrent de samenwerking en afstemming met het OM, welke uitleg, naar DNB onweersproken aanvoert, wordt ondersteund door de diverse in de strafzaak afgelegde getuigenverklaringen, onjuist of onvolledig zou zijn. Dat verzoekers op dit punt voldoende zijn geïnformeerd vindt ten slotte bevestiging in de omstandigheid dat zij de aan DNB gelieerde getuigen, blijkens nr. 201 (xvi) van het verzoekschrift, slechts wensen te horen over de gang van zaken rondom de (concept) aangifte en niet zozeer over het nalaten van DNB om handhavend op treden. De rechtbank is dan ook met DNB van oordeel dat verzoekers, voor zover zij menen een vordering jegens DNB te hebben wegens het nalaten van DNB om handhavend op te treden tegen FCIB, dan wel om FCIB (tijdig) te informeren over een mogelijke overtreding van de Wtk 1992, voldoende geïnformeerd zijn om hun proceskansen in te schatten.

Ten aanzien van de gang van zaken omtrent de (concept) aangifte is noch in het verzoekschrift, noch ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, concreet onderbouwd waarom de keuze van DNB om (na overleg met het OM) uiteindelijk ook aangifte te doen van overtreding van artikel 6 Wtk 1992, tot aansprakelijkheid van DNB jegens verzoekers zou kunnen leiden. Hoewel in het kader van de behandeling van het onderhavige verzoek niet de vraag voorligt of de door verzoekers in een inhoudelijke procedure in te stellen vordering kans van slagen heeft, moeten zij wel een belang hebben bij het houden van het voorlopig getuigenverhoor. In het geval - zoals hier - dat gemotiveerd wordt betwist dat de verzoekers dat belang hebben, zullen zij dit belang nader moeten onderbouwen. Dat hebben verzoekers, als het gaat om deze aansprakelijkheidsgrond, naar het oordeel van de rechtbank niet, althans in onvoldoende mate gedaan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat verzoekers, voor zover hun verzoek betrekking heeft op DNB, thans geen rechtens te respecteren belang hebben bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor.

Het voorgaande leidt ertoe dat verzoekers 1 en 6, voor zover hun verzoek betrekking heeft op DNB, niet-ontvankelijk zullen worden verklaard wegens het ontbreken van een rechtmatig belang.

Slotopmerking met betrekking tot de ontvankelijkheid

De rechtbank overweegt in aanvulling op het voorgaande nog het volgende. Onder het kopje “Overige belangen” (verzoekschrift nr. 184) noemen verzoekers een aantal materiële en formele verschillen tussen het strafrechtelijke en het civielrechtelijke getuigenverhoor. Verzoekers stellen dat alleen al vanwege deze verschillen, zij een zelfstandig belang hebben bij het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Deze stelling vindt echter geen steun in het recht en doet dan ook niet af aan niet-ontvankelijkheid van verzoeksters 2 t/m 5 en die van verzoekers 1 en 6 ten aanzien van DNB.

Inhoudelijke beoordeling

Hiervoor is geoordeeld dat TWOCC en [A] ten aanzien van de Staat ontvankelijk zijn in hun verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Het verzoek zal hieronder inhoudelijk worden beoordeeld.

De rechtbank begrijpt dat verzoekers voornemens zijn om de Staat te dagvaarden teneinde de door hen gestelde schade als gevolg van de gestelde onrechtmatige gedragingen van het OM vergoed te krijgen. De door verzoekers aan te brengen vordering zal worden beoordeeld aan de hand van het door de Hoge Raad ontwikkelde beoordelingskader voor de civielrechtelijke toetsing van de (on)rechtmatigheid van strafrechtelijke vervolging (zie in het bijzonder HR 13 oktober 2006, LJN AV6956, NJ 2007/432). Dit beoordelingskader komt - samengevat - erop neer dat voor de voormalige verdachte de volgende twee mogelijkheden bestaan tot schadevergoeding in verband met strafrechtelijk optreden van politie en justitie op de voet van onrechtmatige overheidsdaad.

Wel relevant voor de beoordeling van het onderhavige verzoek is dat het feitencomplex dat verzoekers aan de orde willen stellen in het voorlopig getuigenverhoor betrekking heeft op het strafrechtelijk onderzoek naar FCIB en de overige verdachten. De rechtbank overweegt dat juist dit feitencomplex thans nog ter beoordeling voorligt bij de strafrechter of op korte termijn zal komen voor te liggen. Ter zake van de in GVO I onderzochte feiten is immers hoger beroep ingesteld en is door de verdediging niet-ontvankelijkheid van het OM bepleit vanwege gebreken in het strafrechtelijk onderzoek. Ter zake van de in GVO II onderzochte feiten, die naar verwachting in 2013 aan de strafrechter in eerste aanleg zullen worden voorgelegd, zal de verdediging naar alle waarschijnlijkheid eveneens een beroep doen op niet-ontvankelijkheid van het OM vanwege dezelfde gebreken.

De rechtbank overweegt dat, wanneer een feitencomplex onder de strafrechter is of zal worden gebracht, en ten aanzien van dat feitencomplex vragen voorliggen tot beantwoording waarvan de strafrechter bij uitstek is toegerust en geroepen, de strafrechter het primaat heeft ten aanzien van dat feitencomplex. Dat betekent dat, zolang ten aanzien van dat feitencomplex nog geen onherroepelijke uitspraak is gedaan door de strafrechter, de civiele rechter zich dient te onthouden van bemoeienis. Ware dit anders, dan dreigt het gevaar dat het strafproces, dat een gesloten stelsel van rechtsmiddelen kent, op onaanvaardbare wijze door de civiele procedure wordt doorkruist. Zodra evenwel sprake is van een onherroepelijke uitspraak van de strafrechter, staat het de civiele rechter vrij om, met inachtneming van het hiervoor omschreven beoordelingskader van de Hoge Raad, in het kader van een vordering op grond van onrechtmatige overheidsdaad een civielrechtelijk oordeel te geven over datzelfde feitencomplex. Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dat betrekking heeft op feiten die (vooralsnog) onder het primaat van de strafrechter vallen, is met andere woorden voorbarig. Zoals hiervoor is overwogen bestaan daartegen zwaarwichtige bezwaren en kan het worden aangemerkt als misbruik van procesrecht. Het verzoek zal dan ook worden afgewezen.

De omstandigheid dat, zoals verzoekers aanvoeren, de aan de Staat verweten gedragingen in de civiele procedure op andere wijze worden getoetst dan in de strafrechtelijke procedure doet niet af aan het onder 4.16 geformuleerde uitgangspunt en kan dan ook niet tot een ander oordeel leiden.

Verzoekers beroepen zich in dit verband nog op de (niet gepubliceerde) beschikking van het hof Arnhem van 30 november 2010 met zaaknummer 200.069.244. In die zaak heeft het hof, nadat de zaak tot twee maal toe was terugverwezen door de Hoge Raad, een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen, waarbij eveneens gold dat dit verzoek zag op gedragingen van het OM in het kader van een strafrechtelijke procedure. Het beroep op voornoemde beschikking kan verzoekers echter niet baten, alleen al nu de verzoeker in die zaak reeds onherroepelijk door de strafrechter was veroordeeld, waardoor van gevaar op doorkruising van de strafrechtelijke procedure geen sprake was. In de onderhavige zaak daarentegen zijn de verdachten niet onherroepelijk veroordeeld, waardoor het gevaar op doorkruising zich wel kan voordoen.

Verzoekers hebben zich voorts beroepen op de beschikking van het hof Den Haag van 6 november 2012 (LJN BY2048). In die zaak heeft het hof het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor van twee slachtoffers van de schietpartij in het winkelcentrum in Alphen aan den Rijn in 2011 toegewezen. Onder de te horen getuigen is een persoon naar wie ten tijde van het verzoek een strafrechtelijk onderzoek liep in verband met mogelijke betrokkenheid bij de schietpartij. Volgens verzoekers, zo begrijpt de rechtbank, volgt daaruit dat het aanhangig zijn van een strafrechtelijke procedure niet in de weg hoeft te staan aan het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Ook dit betoog kan verzoekers niet baten, nu de onderhavige casus wezenlijk verschilt van de casus die in de zaak van het hof Den Haag ter beoordeling voorlag. In laatstgenoemde casus heeft het hof overwogen dat niet is gebleken dat een verhoor van de (mede)verdachte in een voorlopig getuigenverhoor het strafrechtelijk onderzoek op enigerlei wijze zou doorkruisen (r.o. 3.5 van de beschikking van het hof). Deze overweging moet worden bezien in het licht van de omstandigheid dat de verzoekers in die zaak slachtoffers waren die zelf geen onderwerp waren van strafrechtelijk onderzoek. Er was dus geen gevaar op doorkruising van de strafrechtelijke procedure, althans daarvan was niet gebleken. In de onderhavige zaak, waarin een van de verzoekers tevens verdachte is in lopende strafzaken, en deze verzoeker vertegenwoordigers van het OM (en derhalve van de Staat, een van de gerekwestreerden) wenst te horen over een feitencomplex dat deel uitmaakt van die strafzaken, dreigt het gevaar van doorkruising wel degelijk.

In aanvulling op het voorgaande overweegt de rechtbank nog het volgende. Hiervoor is geoordeeld dat de vragen die verzoekers in het voorlopig getuigenverhoor aan de orde wensen te stellen zien op het strafrechtelijk onderzoek en dat het primaat ten aanzien van die vragen (vooralsnog) bij de strafrechter ligt. Het verwijt aan het adres van het OM ter zake van de gestelde onrechtmatige persuitingen behoort niet, althans niet noodzakelijkerwijs, tot het (vooralsnog) exclusieve domein van de strafrechter. De rechtbank is evenwel van oordeel dat, voor zover het gaat om de persuitingen zelf, de feiten genoegzaam aan verzoekers bekend zijn (deze zijn niet betwist), zodat verzoekers voldoende in staat moeten worden geacht een inschatting te maken van hun proceskansen op dit onderdeel. Verzoekers stellen daarnaast dat - kort gezegd - de kwade intentie van het OM (tot het ruïneren van [A] en zijn ondernemingen) de persuitingen van het OM eerder onrechtmatig maakt en een ruimere schadetoerekening rechtvaardigt. Hoewel dit op zichzelf niet valt uit te sluiten, is de rechtbank van oordeel dat vragen omtrent voornoemde kwade intentie zozeer zijn verweven met vragen aangaande het strafrechtelijk onderzoek, dat deze behoren tot het primaat van strafrechter. In de gestelde kwade intentie kan, ook voor zover deze betrekking zou hebben op persuitingen, dus geen zelfstandige grond voor toewijzing van het verzoek worden gevonden.

Verzoek ex artikel 22 Rv

Verzoekers hebben ten slotte verzocht dat de rechtbank op grond van artikel 22 Rv de Staat beveelt het volledige FIOD-journaal over te leggen. De rechtbank ziet echter, mede gelet op het hiervoor overwogene, geen aanleiding om in de onderhavige procedure gebruik te maken van haar (discretionaire) bevoegdheid op grond van artikel 22 Rv.