GHvJ, 10-03-2021, nr. CUR2020H00161, nr. CUR2020H00162, nr. CUR2020H00163, nr. CUR2020H00164, nr. CUR2020H00165

Documentgegevens:

ECLI:NL:OGHACMB:2021:88

Instantie: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
Datum: 10-03-2021
Zaaknummer: CUR2020H00161
CUR2020H00162
CUR2020H00163
CUR2020H00164
CUR2020H00165
Vakgebied(en): Belastingrecht algemeen (V)
Brondocumenten en formele relaties: ECLI:NL:OGHACMB:2021:88, Uitspraak, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 10‑03‑2021; (Hoger beroep)

Uitspraak 10‑03‑2021

Inhoudsindicatie

Belanghebbende verhuurt tien bungalows voor een vast bedrag per jaar aan een gelieerde NV. In hoger beroep is de vraag aan de orde of de naheffingsaanslagen voor de jaren 2012 tot en met 2016 terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Volgens het Hof neemt belanghebbende deel aan het economische verkeer en kwalificeert belanghebbende als ondernemer in de zin van artikel 1a LOB. Het Hof oordeelt daarnaast dat een fiscale eenheid tussen belanghebbende en de NV niet mogelijk is. Belanghebbende is dus belastingplichtig voor de omzetbelasting. De naheffingsaanslagen zijn derhalve terecht opgelegd.

Partij(en)

Uitspraak

CUR2020H00161 tot en met CUR2020H00165

Datum uitspraak: 10 maart 2021

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN

EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA

Uitspraak op het hoger beroep van:

[Belanghebbende],

gevestigd te Curaçao,

belanghebbende,

tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) van 27 maart 2020 in de zaak BBZ nr. CUR201901083 tot en met CUR201901087 in het geding tussen:

belanghebbende,

de Inspecteur,

zetelend in Curaçao,

de Inspecteur,

betreffende de hierna te vermelden naheffingsaanslagen.

1. Procesverloop

1.1.

Aan belanghebbende is op 28 december 2017 een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2012 opgelegd van NAf 24.000. Daarbij is een verzuimboete (15%) opgelegd van NAf 3.600 wegens het niet (tijdig) betalen van de verschuldigde belasting.

1.2.

Aan belanghebbende is op 26 april 2018 een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2013 opgelegd van NAf 24.000. Daarbij is een verzuimboete (15%) opgelegd van NAf 3.600 wegens het niet (tijdig) betalen van de verschuldigde belasting.

1.3.

Aan belanghebbende is op 26 april 2018 een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2014 opgelegd van NAf 24.032. Daarbij is een verzuimboete (15%) opgelegd van NAf 3.604 wegens het niet (tijdig) betalen van de verschuldigde belasting.

1.4.

Aan belanghebbende is op 26 april 2018 een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2015 opgelegd van NAf 24.051. Daarbij is een verzuimboete (15%) opgelegd van NAf 3.607 wegens het niet (tijdig) betalen van de verschuldigde belasting.

1.5.

Aan belanghebbende is op 26 april 2018 een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2016 opgelegd van NAf 24.000. Daarbij is een verzuimboete (15%) opgelegd van NAf 3.600 wegens het niet (tijdig) betalen van de verschuldigde belasting.

1.6.

Belanghebbende heeft op 26 februari 2018 (2012) en 26 juni 2018 (2013, 2014, 2015 en 2016) tegen de naheffingsaanslagen bezwaar gemaakt.

1.7.

De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 11 januari 2019 de naheffingsaanslagen en de verzuimboetes gehandhaafd.

1.8.

Belanghebbende heeft op 8 maart 2019 tegen de uitspraken van de Inspecteur beroep ingesteld bij het Gerecht. Daarbij is NAf 150 aan griffierecht betaald.

1.9.

Het Gerecht heeft het beroep inzake de naheffingsaanslagen ongegrond verklaard, het beroep tegen de boetes gegrond, de uitspraken op bezwaar inzake de boetes vernietigd, de boetes verminderd tot een bedrag van NAf 2.000, voor elk jaar, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van NAf 1.400 en de Inspecteur opgedragen het door belanghebbende betaalde griffierecht van NAf 150 te vergoeden.

1.10.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende op 14 mei 2020 hoger beroep ingesteld dat op 4 augustus 2020 nader is gemotiveerd. Door belanghebbende is NAf 500 aan griffierecht betaald.

De Inspecteur heeft op 2 oktober 2020 een verweerschrift ingediend. Er is op 27 november 2020 een pleitnota van belanghebbende ontvangen welke in kopie aan de wederpartij is gezonden.

1.11.

De zitting heeft plaatsgehad op 2 december 2020 te Willemstad. Via videoverbindingen waren het lid van het Hof mr. J. Snitker en belanghebbendes gemachtigde [A], [B] aanwezig bij de zitting. De andere twee leden van het Hof en de griffier waren aanwezig op het Hof in Curaçao alwaar mede namens belanghebbende [C] en [D] zijn verschenen en namens de Inspecteur [E].

1.12.

Aan het einde van de zitting heeft het Hof het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Het Gerecht heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:

“2.1. Belanghebbende verhuurt tien bungalows voor een vast bedrag per jaar aan [SR] NV (hierna: NV). Daarnaast ontplooit belanghebbende geen andere activiteiten. NV exploiteert een resort. De UBO (Ultimate Beneficial Owner) van belanghebbende is tevens aandeelhouder van NV.

2.2.

In de huurovereenkomst zijn onder meer de navolgende bepalingen opgenomen;

“ B: de huur wordt aangegaan voor een periode van vier (4) jaar ingaande op 1 januari 2012 en aldus eindigende op 31 december 2015. (...) Zo niet binnen de gestelde termijn c.q. tijdig door partijen anders is overeengekomen, dan zal de huur stilzwijgend worden verlengd onder dezelfde condities en voor de periode van telkens een half jaar.

C: De huurprijs bedraagt NAF 106.000,-- (zegge honderdenzesduizend Antilliaanse guldens) per kwartaal en dient bij vooruitbetaling per kwartaal, te worden voldaan op een door verhuurster op te geven bankrekening. Het bedrag van NAF 106.000 bedraagt inclusief alle belastingen, retributies of andere door de overheid opgelegde heffingen, in welke hoedanigheid en vorm dan ook die ter zake van verhuur zijn opgelegd of worden opgelegd.”

2.3.

Blijkens de huurovereenkomst is belanghebbende bevoegd een beheerder aan te stellen. Belanghebbende heeft geen personeel in dienst.

2.4.

Door wetswijziging is met ingang van 1 januari 2012 de definitie van het begrip ‘ondernemer’ in de Landsverordening omzetbelasting 1999 (LvOB) uitgebreid. Sindsdien wordt ook degene die een vermogensbestanddeel exploiteert om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen als ondernemer aangemerkt.

2.5.

Uit een boekencontrole is gebleken dat belanghebbende over de onderhavige jaren geen aangifte omzetbelasting heeft gedaan en ook geen omzetbelasting heeft afgedragen. In het controlerapport is voor zover van belang het volgende vermeld:

“5.2 OB over huuropbrengsten

Bij onderdeel 4.1.1 is vastgesteld dat belastingplichtige huuropbrengsten heeft genoten over controlejaren. Belastingplichtige heeft ten onrechte geen 08 afgedragen gedurende de controlejaren. Over deze genoten opbrengsten dienst 08 in rekening te worden gebracht. Ik ga ervan uit dat de huurbedragen inclusief 08 zijn.

Correctie	2012	2013	2014	2015	2016
Berekende opbrengsten	424.000	424.000	424.560	424.900	424.000
Verschuldigde OB 6/106	24.000	24.000	24.042	24.051	24.000

2.6.

Aan belanghebbende zijn over deze jaren geen aangiftebiljetten uitgereikt.

2.7.

De Inspecteur heeft aan belanghebbende ter zake van de verhuuropbrengsten over de jaren 2012 tot en met 2016 overeenkomstig de bedragen opgenomen in het controlerapport, naheffingsaanslagen opgelegd. Gelijktijdig met de naheffingsaanslagen heeft de Inspecteur aan belanghebbende steeds een verzuimboete opgelegd van 15%.”

3. Geschil in hoger beroep

3.1.

In hoger beroep is de vraag aan de orde of de naheffingsaanslagen voor de jaren 2012 tot en met 2016 terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.

Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend.

Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur zich nader op het standpunt gesteld dat de boetes geheel dienen te vervallen. De boetes zijn daarom niet meer in geschil.

3.2.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, alsmede op hetgeen zij ter zitting hebben aangevoerd.

3.3.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van het Gerecht, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van het Gerecht behoudens hetgeen beslist is aangaande de boetes (zie hiervoor).

4. Het oordeel van het Gerecht

Het Gerecht heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Ondernemerschap

4.1.

Ingevolge artikel 1, letter e van de LvOB wordt onder ondernemer verstaan:

“een ieder die een bedrijf of beroep zelfstandig uitoefent, alsmede een ieder die een vermogensbestanddeel exploiteert om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen”.

4.2.

Een bedrijf of beroep wordt zelfstandig uitgeoefend indien op eigen naam, voor eigen rekening en onder eigen verantwoordelijkheid prestaties tegen vergoeding worden verricht in het economische verkeer .

4.3.

Belanghebbende stelt dat de verhuuractiviteiten binnen ‘een eigen kring’ plaatsvinden en dat zij mitsdien niet deelneemt aan het economisch verkeer. Deze stelling wordt verworpen. Belanghebbende en NV (huurder) zijn zelfstandige belastingplichtigen voor de omzetbelasting. Belanghebbende heeft om huurinkomsten te kunnen verwerven een huurovereenkomst met de huurder moeten sluiten. Daarmee treedt belanghebbende op in het economisch verkeer. Dat tussen de huurder en belanghebbende een eventuele verwevenheid bestaat, doet daaraan niet af (vgl. HR 14 september 1988: ECLl:NL:HR:1988:BH7279 en GHvJ 22 oktober 2019: ECLl:NL:OGHACMB: 2019: 196). Aangenomen moet worden dat voor zover het rechtspersonen betreft, met het optreden tegenover personen die niet tot de eigen kring behoren alleen gedoeld wordt op handelingen binnen een fiscale eenheid.

Fiscale eenheid

4.4.

De LvOB kende tot medio 2002 een bepaling (artikel 1, lid 5) op basis waarvan een fiscale eenheid mogelijk was. Deze bepaling is met ingang van 1 juli 2002 ook voor bestaande fiscale eenheden vervallen. Belanghebbende stelt dat door het laten vervallen van deze bepaling het bestaan van een fiscale eenheid op basis van jurisprudentie van de Hoge Raad - omtrent uitleg van het begrip ‘een ieder’ van het ondernemersbegrip - mogelijk blijft.

4.5.1

De Raad van Beroep voor Belastingzaken heeft in de uitspraak van 25 april 2005, ECLl:NL:ORBBNAA:2005:BT2894 (zie ook de uitspraak van 29 december 2004, ECLI: NL:ORBBNAA:2004:BT6215) over deze stelling het volgende beslist.

“ 4.1. Artikel 11 van de LOB wijst als belastingplichtige voor de omzetbelasting de ondernemer aan. Op grond van artikel 1, eerste lid, onderdeel e, van de LOB wordt voor de toepassing van de LOB en de daarop berustende bepalingen onder ondernemer verstaan: een ieder die een bedrijf of een beroep zelfstandig uitoefent.

4.2.

De MvT op artikel 1, eerste lid, onderdeel e (destijds onderdeel g) LOB luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“Met de (...) omschrijving van het begrip “ondernemer”, met name de term “een ieder”, is evenals in de Landsverordening belasting op bedrijfsomzetten 1997, bedoeld aan te sluiten bij de juridische en -vooral maatschappelijke verschijningsvorm. (.....) Als ondernemer kunnen niet alleen natuurlijke personen en rechtspersonen optreden, maar ook ondernemingsvormen als maatschappen, vennootschappen onder firma en soortgelijke in het maatschappelijk verkeer werkzame samenwerkingsverbanden. De ontwerp landsverordening kent de mogelijkheid om deze ondernemers, zijnde rechtspersonen met een op aandelen verdeeld kapitaal, tezamen aan te wijzen als een fiscale eenheid mits voldaan wordt aan de gestelde voorwaarden”. Zie MvT LOB, pagina 9.

4.3.

Op grond van artikel 1, vijfde lid LOB, zoals deze tekst feitelijk heeft gegolden tot en met 30 juni 2002, werden in het heffingsgebied gevestigde rechtspersonen met een in aandelen verdeeld kapitaal waarvan de aandelen direct of indirect voor tenminste 90 % gehouden worden door dezelfde aandeelhouder, voor de toepassing van de LOB, door de Inspecteur bij een voor bezwaar vatbare beschikking aangemerkt als één ondernemer. Deze bepaling is met ingang van 1 juli 2002 ook voor bestaande fiscale eenheden vervallen.

4.4.

Artikel 1, eerst lid , onderdeel f, van de Landsverordening belasting op bedrijfsomzetten 1997 (hierna: LBBO), waarnaar de in 4.2 aangehaalde passage uit de MvT bij de LOB verwijst, bevatte eenzelfde definitie van het begrip ondernemer.

De MvT op deze bepaling luidde als volgt:

“Onder ondernemer wordt in principe verstaan ieder die een bedrijf of beroep zelfstandig uitoefent. (...) Met de gekozen omschrijving van het begrip ondernemer, met name de term "een ieder", is net als in de Landsverordening algemene bestedingsbelasting 1996 bedoeld aan te sluiten bij de juridische en -vooral maatschappelijke verschijningsvorm. Als ondernemer kunnen niet alleen natuurlijke personen en rechtspersonen optreden, maar ook samenwerkingsvormen als maatschappen, vennootschappen onder firma en dergelijke in het maatschappelijk verkeer werkzame samenwerkingsverbanden. Ondernemers worden zelfstandig in de heffing betrokken, ook in het geval enkele ondernemers onderling een zekere financiële, organisatorische of economische verwevenheid hebben. De ontwerp-landsverordening kent geen mogelijkheid om deze ondernemers te samen aan te wijzen als een zogenaamde fiscale eenheid.” Zie de MvT LBBO, blz 13-14.

4.5.

Artikel 1, eerste lid, onderdeel e, LOB, komt overeen met artikel 7, eerste lid, van de Nederlandse Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet 08), en deze bepaling komt praktisch overeen met de definitie van ondernemer in de Nederlandse Wet op de omzetbelasting 1954. De Hoge Raad heeft de zinsnede "een ieder die een bedrijf of beroep zelfstandig uitoefent" in de periode vóór 1 januari 1979, de datum waarop de regeling van de fiscale eenheid voor de omzetbelasting werd opgenomen in artikel 7, vierde lid, Wet 08, zo uitgelegd dat daaronder ook de zogenoemde fiscale eenheden werden begrepen. Natuurlijke personen en lichamen in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen vormen op grond van deze jurisprudentie een fiscale eenheid voor de omzetbelasting als zij op financieel organisatorisch en economisch gebied nauw verweven zijn. In de Nederlandse wetgeving is het instituut van de fiscale eenheid vanaf 1 januari 1979, ter gelegenheid van de aanpassing van de wetgeving aan de bepalingen van de Zesde richtlijn opgenomen (artikel 7, vierde lid, Wet OB ). De Nederlandse wetgever vond het in 1978 wenselijk het in de rechtspraak ontwikkelde leerstuk van de fiscale eenheid in de wet op te nemen. De omschrijving daarvan sluit aan bij die welke daarvoor in de jurisprudentie was ontwikkeld.

4.6.

Blijkens de hiervoor vermelde totstandkomingsgeschiedenis van de omschrijving van het begrip ondernemer in artikel 1, eerste lid, onderdeel e, LOB, heeft de Nederlands-Antilliaanse wetgever uitdrukkelijk afstand genomen van de jurisprudentie van de Hoge Raad over het overeenkomstig begrip ondernemer in de Nederlandse Wet 08 en de daaraan voorafgaande Wet op de omzetbelasting 1954.

De Raad is op grond daarvan van oordeel dat zogenoemde fiscale eenheden niet vallen onder de definitie van het begrip ondernemer in artikel 1, eerste lid, onderdeel, LOB.

4.7.

De Raad vindt steun voor dit oordeel in de toelichting die bij de afschaffing van het hiervoor in onderdeel 4.2 genoemde artikel 1, vijfde lid, LOB is gegeven.

Deze toelichting luidt:

“In artikel 1, vijfde lid, van de Landsverordening omzetbelasting 1999 is de figuur van de fiscale eenheid voor de omzetbelasting opgenomen. Hiermee kan een groep van nauw verbonden ondernemers tezamen, uitsluitend voor de omzetbelasting als één ondernemer worden aangemerkt. Hiermee wordt voorkomen dat binnen concerns die naar buiten toe als een eenheid optreden door interne leveringen en dienstverlening een omzetbelastingdruk ontstaat. Het is evident dat deze fiscale voorziening inkomstenderving ten gevolge heeft voor de overheden, terwijl er nu juist naar wordt gestreefd de inkomsten te vergroten. In dat beleid past handhaving van genoemde fiscale voorziening niet. Artikel 1, onderdeel A, van de onderhavige ministeriële beschikking strekt tot afschaffing daarvan”.

4.5.2

Het Gerecht heeft geen reden om af te wijken van de zienswijze van de Raad. Het Gerecht is eveneens van oordeel dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 1, lid 1, letter e van de LvOB valt af te leiden dat de wetgever uitdrukkelijk afstand heeft genomen van de jurisprudentie omtrent het begrip ondernemer van de Hoge Raad. Het Gerecht maakt het overwogene in 4.2 t/m 4.7 tot het zijne.

4.6.

Belanghebbende heeft nog betoogt dat de toenmalige Antilliaanse wetgever die de fiscale eenheid heeft afgeschaft, niet kan worden vereenzelvigd met de Curaçaose wetgever en dat om die reden de fiscale eenheid op basis van jurisprudentie, nog geldt. Ook deze grief faalt. Ter uitvoering van additioneel artikel 1 van de Staatsregeling is - onder meer - de op 10 oktober 2010 in werking getreden Algemene overgangsregeling wetgeving en bestuur Land Curaçao (A.B. 2010-87, LAOWB) vastgesteld. Ingevolge artikel 1 lid 2, in samenhang met artikel 5 van de LAOWB heeft de LvOB vanaf 10 oktober 2010 de staat verkregen van landsverordening van Curaçao. Dit betekent dat de wetgeving integraal, derhalve met inachtneming van de wetsgeschiedenis die daaraan ten grondslag ligt, vanaf dat tijdstip in Curaçao van toepassing is geworden. Een bekrachtiging van de zienswijze van de Antilliaanse werkgever over de fiscale eenheid door de Curaçaose wetgever, zoals belanghebbende dat voorstaat, was gelet op het voorgaande niet vereist. Al het overige dat belanghebbende heeft aangevoerd met betrekking tot het van toepassing zijn van een fiscale eenheid op basis van jurisprudentie, leidt het Gerecht niet tot een ander oordeel.

4.7.

Over het bedrag van de naheffingsaanslagen is er tussen partijen geen geschil. Mitsdien zijn de naheffingsaanslagen terecht opgelegd.”

5. Gronden

5.1.

In deze zaak dienen de volgende vragen te worden beantwoord; (1) is belanghebbende ondernemer in de zin van de Landsverordening omzetbelasting 1999 (LOB) en, zo deze vraag bevestigend wordt beantwoord, (2) kan belanghebbende een fiscale eenheid vormen voor de omzetbelasting?

Ondernemer in de zin van de LOB

5.2.

Met ingang van 1 januari 2012 is door een wetswijzing het ondernemerschap uitgebreid. Sedertdien luidt artikel 1a LOB:

Een ondernemer is een ieder die een bedrijf of een beroep zelfstandig uitoefent, alsmede een ieder die een vermogensbestanddeel exploiteert om er duurzaam opbrengsten uit te verwerven.

5.3.

In de Memorie van Toelichting (Landsverordening belastingherziening 2011) is de wetswijziging als volgt toegelicht:

“In dit artikel wordt de definitie van het begrip ondernemer uitgebreid. In de uitvoering bestaat momenteel veel discussie omtrent de vraag op welk moment iemand als ondernemer voor de omzetbelasting is aan te merken, indien hij een onroerende zaak exploiteert. Door deze uitbreiding zal die persoon in die gevallen als ondernemer worden aangemerkt. Ook activiteiten waarbij de nadruk ligt op de factor kapitaal en de factor arbeid ondergeschikt is, vallen onder het bereik van deze definitie. Met deze bepaling komt derhalve ook een eind aan het jarenlange gevoerde beleid inzake de verhuur van onroerende zaken. In zijn algemeen kan inzake de exploitatie van vermogensbestanddelen het volgende worden opgemerkt. Het begrip exploitatie heeft betrekking op alle handelingen, ongeacht hun rechtsvorm, die zijn bedoeld om uit het betrokken vermogensbestanddeel duurzaam opbrengst te verkrijgen. Als voorbeelden kunnen onder andere worden genoemd: verhuur van onroerende zaken, (…). Het enkele bezit van een vermogensbestanddeel waaruit opbrengsten voortvloeien, houdt echter niet meer zondermeer in dat er sprake is van ondernemerschap. De exploitatie moet een economische activiteit vormen. Zo worden particuliere investeerders in beginsel niet als ondernemer beschouwd voor het houden van aandelen en obligaties. (…)” .

5.4.

Vaststaat dat belanghebbende 10 bungalows voor een vast bedrag per jaar verhuurt aan [SR]NV; met deze verhuur is sprake van duurzaam opbrengst verwerven (in de zin van artikel 1a LOB).

5.5.

Volgens belanghebbende vindt de verhuur evenwel plaats in ‘eigen of besloten kring’, althans niet in het economische verkeer, en is zij om die reden niet als ondernemer voor de omzetbelasting aan te merken. Belanghebbende beroept zich daarbij op bepalingen omtrent ondernemerschap in het Besluit Omzetbelasting 1940 en de Wet op de Omzetbelasting 1954, beide Nederlandse wetten, die stamden uit de tijd dat Nederland nog het cascadestelsel kende en op jurisprudentie van de Tariefcommissie. Met het Gerecht (in rechtsoverweging 4.3.) is het Hof van oordeel dat belanghebbende met de verhuur in het economische verkeer treedt en dat de omstandigheid dat tussen de huurder en belanghebbende (belanghebbende en [SR] NV hebben naar belanghebbende aanvoert een gemeenschappelijke aandeelhouder/uiteindelijk gerechtigde) een eventuele verwevenheid bestaat daar niets aan afdoet. Alsdan is belanghebbend als ondernemer in de zin van artikel 1a LOB aan te merken. De verwijzing door belanghebbende naar genoemde wetgeving en jurisprudentie slaagt niet; belanghebbende gaat er ten onrechte aan voorbij dat deze wetgeving en jurisprudentie (op het punt van het ondernemerschap en het verhuren van onroerend goed) inmiddels ruimschoots achterhaald zijn. Het Hof wijst daarnaast op de onder 5.2. genoemde wetswijziging van de LOB en de parlementaire toelichting (5.3.) waarbij de verhuur van onroerend goed expliciet onder het ondernemerschap wordt geschaard. Daarbij dient voorts bedacht te worden dat in heel veel gevallen binnen concern onroerend goed wordt verhuurd; als de wetgever dergelijke transacties niet had willen treffen, dan was daar in de wetsgeschiedenis zeker aandacht aan besteed.

Daarnaast merkt het Hof nog op dat de Hoge Raad eerder heeft beslist (HR 30 november 2018, nr. 17/01640, ECLI:NL:HR:2018:2202) dat het ondernemerschap autonoom dient te worden uitgelegd, dat wil zeggen volgens het ‘eigen’ Curaçaose recht.

Fiscale eenheid voor de omzetbelasting

5.6.

Voor het geval belanghebbende als ondernemer dient te worden aangemerkt stelt belanghebbende dat tussen haar en [SR] NV een fiscale eenheid kon bestaan en zij op die grond geen omzetbelasting verschuldigd is.

5.7.

Tot 1 augustus 2000 kende de wetgeving het instituut van de fiscale eenheid voor de omzetbelasting. De bepaling op grond waarvan de fiscale eenheid mogelijk was (artikel 1, lid 5 LOB) luidde destijds:

“5. In het heffingsgebied gevestigde rechtspersonen met een in aandelen verdeeld kapitaal waarvan de aandelen direct of indirect voor ten minste 90% gehouden worden door dezelfde aandeelhouder, worden voor de toepassing van deze landsverordening, door de Inspecteur bij een voor bezwaar vatbare beschikking aangemerkt als één ondernemer. Een zodanige beschikking gaat niet eerder in dan met ingang van de eerste dag van de maand volgende op die waarin de beschikking is gegeven. De ondernemer stelt de Inspecteur schriftelijke en onverwijld in kennis van gewijzigde omstandigheden op grond waarvan niet langer een eenheid als bedoeld in dit lid bestaat.”

Met ingang van 2002 is de mogelijkheid om een fiscale eenheid te vormen afgeschaft. In de parlementaire behandeling is omtrent de afschaffing van deze bepaling onder meer het volgende opgenomen:

5.8.

Met het Gerecht is het Hof van oordeel dat dat er geen fiscale eenheid tussen belanghebbende en [SR]NV tot stand is gekomen. Het Hof neemt hetgeen door het Gerecht dienaangaande is overwogen (rechtsoverwegingen 4.4. tot en met 4.7) over en maakt die overwegingen tot de zijne. Daarbij merkt het Hof nog op dat belanghebbende ter onderbouwing van zijn stelling dat een fiscale eenheid tot stand is gekomen wijst op (Nederlandse) jurisprudentie van de Hoge Raad (BNB 1990/241 en BNB 2009/232) waarbij, kortgezegd, verwevenheid werd verondersteld tussen een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal en een lichaam dat niet beschikte over een in aandelen verdeeld kapitaal (een stichting). Belanghebbende gaat daarbij evenwel er aan voorbij dat Nederlandse fiscale eenheidsbepaling (art. 7, lid 4 OB) veel ruimer geredigeerd was dan de bepaling die gold voor de Nederlandse Antillen. Voorts wijst het Hof (ook) voor deze voorliggende vraag op het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2018, nr. 17/01640, ECLI:NL:HR:2018:2202; ook de bepalingen aangaande de fiscale eenheid zullen autonoom dienen te worden uitgelegd (dat wil zeggen volgens het ‘eigen’ Curaçaose recht). Het door belanghebbende gedane beroep op het concordantiebeginsel (artikel 39, lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk) slaagt reeds niet omdat Curaçao expliciet in eigen regelgeving op de (afschaffing van de) fiscale eenheid voor de omzetbelasting heeft voorzien en dus een overeenkomstige uitleg van bepalingen niet aan de orde is. Voorts is het belastingrecht niet genoemd in artikel 39, lid 1 van het Statuut voor het Koninkrijk zodat een concordante uitleg op grond van deze bepaling niet aan de orde is.

5.9.

Belanghebbende heeft een (voorwaardelijk) bewijsaanbod gedaan in haar pleitnota (voorwaardelijk aanbod voor een onderzoek naar de verwevenheid tussen belanghebbende en [SR] NV) bij het Gerecht. Voor zover belanghebbende in hoger beroep dit aanbod gestand doet merkt het Hof op ter zitting van het Hof belanghebbende is voorgehouden dat zij het bewijs kan leveren indien zij dat wenst of noodzakelijk acht; nu zij vervolgens het bewijs achterwege laat gaat het Hof aan dit aanbod voorbij.

De slotsom

De slotsom is dat de hoger beroepen slagen voor zover het de boetes betreft. Voor het overige zijn de hoger beroepen ongegrond. Het Hof zal aldus beslissen.

Proceskosten en griffierechten

Het Hof sluit voor de proceskostenvergoeding voor de hoger beroepsfase aan bij het Besluit proceskosten bestuursrecht, PB 2001, no. 127 (vgl. GHvJ 21 juni 2017, ECLI:NL: OGHACMB: 2017:54). In artikel 1 van dit Besluit zijn de kosten vermeld die voor vergoeding in aanmerking komen, waaronder de kosten van door een derde beroepsmatig verleende bijstand. Deze kosten kunnen worden berekend op NAf 1.400 (1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt NAf 700, wegingsfactor 1). Voorts dient de inspecteur de griffierechten (hoger beroep) ad NAf 500 aan belanghebbende te vergoeden.

6. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het hoger beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak van het Gerecht behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en griffierechten;

- verklaart de beroepen gegrond voor zover deze de boetes betreffen;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar ter zake van de boetes;

- vernietigt de boetes;

- verklaart de beroepen voor het overige ongegrond;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende (hoger beroep) ten bedrage van NAf 1.400; en

- draagt de Inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht (hoger beroep) van NAf 500 te vergoeden.

Aldus gedaan door mr. drs. P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, mr. J. Snitker en mr. M.J. Leijdekker, leden, in tegenwoordigheid van M.M.M. Faro MSc als griffier. De beslissing is op 10 maart 2021 in het openbaar uitgesproken.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na dagtekening van het afschrift van de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Partijen hebben ook de mogelijkheid hun beroepschrift in te dienen bij de griffie van het Gerecht in Eerste aanleg dat de zaak in eerste aanleg heeft behandeld. De datum van binnenkomst bij de griffie van het lokale Gerecht in Eerste aanleg is in dat geval bepalend voor de vraag of het beroep tijdig is ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden.

U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen:

1. leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak;

2 onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. waartegen u in beroep komt;

d. waarom u het daar niet mee eens bent (de gronden van het beroep).

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

Toelichting op de rechtsmiddelenverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld en in veel gevallen verplicht (zie daarover www.hogeraad.nl). Daarvoor is echter een geschikt inlogmiddel nodig. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het desbetreffende webportaal. Zij kunnen, zolang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen, zoals hiervoor vermeld.