Hof 's-Hertogenbosch, 04-12-2012, nr. HD 200.113.687

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Bij voormeld exploot heeft UTB drie grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en primair tot alsnog, uitvoerbaar bij voorraad,

in conventie: opheffing van het op 30 maart door [geintimeerde 1.] gelegde pandhouderbeslag op de zich in de ovens bevindende anodestangen en veroordeling van [geintimeerde 1.] te gehengen en te gedogen dat UTB de zich in de ovens bevindende anodestangen verwijdert op straffe van een dwangsom van € 100.000,--,

in reconventie: primair afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde 1.] en subsidiair afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde 1.] voor zoveel deze betrekking hebben op de anodestangen die zich in de elektrolyseovens bevinden, alles met veroordeling van [geintimeerde 1.] in de kosten van de procedure.

Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde 1.] onder overlegging van producties de grieven bestreden.

hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten, UTB door mrs. P.W. Stassen en M.A.J. Kemps en [geintimeerde 1.] door mrs L.J.J. Kerstens en B.E. Is. Zij hebben pleitnota’s overgelegd en UTB heeft daarbij een schaalmodel van een elektrolyseoven getoond.

2.3.2.Voorafgaand aan het pleidooi zijn door UTB de producties H tot en met U overgelegd. Door [geintimeerde 1.] zijn de producties 4 tot en met 6 overgelegd.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.

gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1.Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco) exploiteerde een anodefabriek en een aluminiumsmelterij.

Anodes worden gebruikt bij de productie van vloeibaar aluminium. Een van petcoke (onder andere bestaand uit koolstof) vervaardigd anodeblok wordt via een broekstuk bevestigd aan een aluminium stang (anodestang). Het geheel van anodeblok en anodestang wordt hierna door het hof aangeduid als anode. (Partijen gebruiken de begrippen anodeblok en anode, zoals hier gedefinieerd, soms door elkaar).

Het anodeblok wordt gebruikt bij het elektrolyseproces, dat de in de ovens aanwezige aluminium doet smelten. Het anodeblok geleidt de elektriciteit en daarbij wordt een dergelijk blok verbruikt. Met een frequentie van ongeveer een keer per drie tot vier weken dient een anodeblok door een nieuw blok te worden vervangen. De gehele anode wordt dan uit de elektrolyseoven gehaald. De anodestang wordt hergebruikt door deze te verbinden aan een nieuw anodeblok, waardoor een nieuwe anode ontstaat. Het restant van het oude anodeblok wordt verpulverd en hergebruikt.

4.1.3.Zalco is op 13 december 2011 in staat van faillissement komen te verkeren met benoeming van geïntimeerden 2 tot curatoren.

Op dat moment bevond zich bij Zalco een voorraad petcoke en anodes. [geintimeerde 1.] heeft met toestemming van de curatoren de aanwezige voorraad petcoke en anodes onder zich genomen.

4.1.4.Op 23 december 2011 schreven de curatoren aan [geintimeerde 1.] (prod. 2 cva reco):

“Uw cliënte betaalt aan de boedel een bedrag van € 125.000 voor de erkenning van de pandrechten inzake de anodes (..) Uw cliënte haalt de anode’s die gereed zijn op en haalt tevens de anode’s die nog in de ovens van de anodefabriek liggen op. De anode’s in de electrolyse blijven achter, zonder dat uw cliënte daarop haar pandrecht prijsgeeft. Mochten bij een eventuele latere verkoop van de ovens uit de electrolyse de anode’s worden meeverkocht, dan zal de boedel over die waarde, die dan aan uw cliënte toekomt, een boedelbijdrage ontvangen (..) Uw rechten dienaangaande worden derhalve opgeschort”

De raadsman van [geintimeerde 1.] antwoordde de curatoren:

“(..) met betrekking tot de “opschorting” van de rechten inzake de anodes die zich in de electrolyse ovens bevinden, is [geintimeerde 1.] bereid aan de curatoren een termijn van maximaal 90 dagen te gunnen. Indien binnen deze termijn geen verkoop heeft plaatsgevonden van de electrolyse ovens (..) , zal [geintimeerde 1.] deze anodes uit de electrolyse ovens mogen verwijderen en zonder verdere boedelbijdrage mogen toeeigenen (.)”

4.1.5.[geintimeerde 1.] heeft op 30 maart 2012 verlof gevraagd en gekregen voor het leggen van pandhouderbeslag, ten laste van de curatoren, op de “in de elektrolysefabriek van Zalco aanwezige anodes alsmede op de overige anodes die op het terrein van Zalco aanwezig zijn” (prod. 8 inl. dagv.). Op diezelfde dag is het beslag volgens het proces-verbaal van beslaglegging gelegd op “7300 anodes aan 3650 anodestangen in de hallen A1 Noord tot en met B4 Noord (zie bijlage II, een schematisch overzicht van deze ovens)” en “6322 anodes aan 3161 anodestangen in de hallen A1 Zuid tot en met B4 Zuid (zie bijlage III, een schematisch overzicht van deze ovens)” (prod. 9 inl. dagv.)

4.1.6.UTB heeft op 23 mei 2012 met de curatoren een “Overeenkomst tot verkoop van roerende activa in het faillissement van Zeeland Aluminium Company N.V.” gesloten. (prod. 10 dagv 1e aanleg ) Artikel 4 lid 2 daarvan bepaalt dat onder de verkochte activa niet begrepen zijn de “anodestems (volgens de definitie in deze overeenkomst: “aluminium paaltjes (stangen) met voetjes waaraan anodes (kunnen) hangen”) met en zonder anodes”. Dit artikel vermeldt tevens dat UTB bekend is met de pandrechten die [geintimeerde 1.] claimt.

4.1.7.Op 11 juni 2011 heeft UTB Holding B.V. een overeenkomst gesloten met onder meer N.V. Zeeland Seaports (ZSP), de eigenaar van de grond (en de daarop staande gebouwen met daarin de elektrolyseovens). Hierin heeft UTB Holding B.V. zich verplicht om de ovens te slopen en de grond te saneren (prod. F bij appelexploit).

4.1.8.Op 3 juli 2012 schreven de curatoren aan UTB dat al het boedelactief aan UTB was overgedragen “ook eventueel verpande anodestangen. Ik wijs erop dat het eventuele pandrecht van [geintimeerde 1.] daarop u bekend is en dat mogelijk dus “bezwaard” verkocht is”. (prod 11 inl. dagv).

4.2. UTB stelt zich op het standpunt dat de anodes bestanddeel van de ovens zijn geworden en daardoor onroerend zijn (geworden). Zij vorderde in eerste aanleg opheffing van het pandhouderbeslag omdat een pandrecht op onroerende zaken niet mogelijk is. In reconventie vorderde [geintimeerde 1.] dat zij de anodes uit de ovens mocht verwijderen.

De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van UTB afgewezen en die van [geintimeerde 1.] toegewezen.

4.3.1.Bij pleidooi in hoger beroep heeft [geintimeerde 1.] (voor het eerst) aangevoerd dat UTB geen belang heeft bij haar vordering tot opheffing van het beslag, omdat niet UTB maar UTB Holdings B.V. met ZSP de sloopovereenkomst heeft gesloten. Het hof passeert dit verweer.

Met UTB is het hof van oordeel dat dit te laat is aangevoerd nu Productie F, waaruit blijkt van genoemde sloopovereenkomst, al bij appelexploit door UTB is overgelegd. Daarnaast heeft UTB in elk geval een procesbelang bij het hoger beroep, omdat er een kortgedingvonnis tegen haar is gewezen, waarbij zij is veroordeeld.

4.3.3.Het hof is van oordeel dat het belang van UTB ook spoedeisend is. Het hof acht het voorshands aannemelijk dat de sanering, de sloop van de gebouwen en van de ovens, zal moeten plaatsvinden in de door UTB aangegeven volgorde. Deze houdt in dat eerst de anodes zullen moeten worden verwijderd, voordat de ovens verder ontmanteld kunnen worden. Nu het pandhouderbeslag - en de door de voorzieningenrechter opgelegde dwangsom - de verwijdering van de anodes verhindert, is de spoedeisendheid gegeven.

4.4.1.In hoger beroep heeft UTB haar vordering verminderd. Het geschil in hoger beroep is beperkt tot de anodes die zich in de ovens bevinden.

4.4.2.Door UTB is niet gegriefd - en [geintimeerde 1.] heeft evenmin incidenteel gegriefd - tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de anodestangen worden nagetrokken door het anodeblok c.q. de anodeblokken die aan deze stang zijn bevestigd. Het hof neemt dit daarom ook tot uitgangspunt. (De aldus ontstane hoofdzaak wordt als gezegd aangeduid als anode).

4.5.1.Het hof zal de grieven van UTB gezamenlijk behandelen.

De vraag waar het in dit kort geding om gaat is of het voorshands aannemelijk is dat [geintimeerde 1.] een pandrecht heeft op de anodes die zich ten tijde van de beslaglegging in de ovens bevonden, zodat zij terecht daarop pandhouderbeslag heeft kunnen leggen, of dat UTB voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van een dergelijk pandrecht geen sprake is en het gelegde beslag dus niet kleeft.

4.5.2.Het hof overweegt als volgt. Een roerende zaak, die om een bepaalde reden een zodanige eenheid vormt met een andere zaak, dat zij in het goederenrechtelijke verkeer geen eigen leven meer leidt, is bestanddeel van die andere zaak, de hoofdzaak. Het bestanddeel volgt het goederenrechtelijke regime van de hoofdzaak. Voor een rechtsgeldig pandrecht van [geintimeerde 1.] is vereist dat de anodes zelfstandige roerende zaken waren op het moment dat daarop beslag werd gelegd en niet door bestanddeelvorming door de elektrolyseovens waren nagetrokken.

4.5.3.Over de vraag of de ovens zelf op hun beurt zijn nagetrokken door de gebouwen, waarin zij zijn geplaatst, zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. Hiermee is de goederenrechtelijke status van de ovens (roerend of onroerend) voorlopig onzeker gebleven. Dat is naar het voorlopig oordeel van het hof voor de beantwoording van de thans voorgelegde vraag minder relevant. In het ene geval (de ovens zijn niet nagetrokken door het gebouw) zijn op de onderhavige vraag naar de status van de anodes de artikelen 3:4 jo art. 5:14 leden 1 en 3 BW van toepassing; in het andere geval (een roerende en een onroerende zaak) gaat het om de artikelen 3:4 jo art. 5:20 BW. In beide gevallen worden de doorslaggevende criteria voor de eventuele bestanddeelvorming van de anodes in relatie tot de ovens gegeven door artikel 3:4 BW.

4.5.4.Partijen zijn het erover eens dat de anodes uit de ovens verwijderd kunnen worden zonder beschadiging van betekenis aan anodes of ovens. Dit betekent dat in ieder geval geen sprake kan zijn van bestanddeelvorming op grond van artikel 3:4 lid 2 BW.

UTB voert echter aan dat er sprake is van bestanddeelvorming op grond van verkeersopvatting, zoals bepaald in artikel 3:4 lid 1 BW. De kern van het betoog van UTB is dat anodes door verkeersopvatting bestanddeel van de elektrolyseovens zijn geworden omdat deze ovens zonder anodes incompleet zijn en niet kunnen functioneren. Een anode is, aldus UTB, een essentieel onderdeel van het gehele elektrolyseproces dat zich in de ovens afspeelt en een elektrolyseoven bestaat dus ook mede uit anodes.

4.5.5.Zoals UTB terecht opmerkt in de toelichting op haar tweede grief moeten de criteria van artikel 3:4 leden 1 en 2 BW onafhankelijk van elkaar worden beoordeeld op hun toepasselijkheid. Voor de beantwoording van de vraag of de anodes naar verkeersopvatting bestanddeel van de ovens zijn geworden dient onder meer onderzocht te worden wat aan zakelijke oordelen over het betrokken onderwerp leeft in de kring van handelaren in en eigenaars van dergelijke machines (zie parlementaire geschiedenis bij art. 3:4 BW, blz. 72 e.v.) . Voorts zal het hof zo veel als mogelijk aansluiting zoeken bij de jurisprudentie van de Hoge Raad, in het bijzonder bij HR 15 november 1991, NJ 1993, 316 en HR 28 juni 1996, NJ 1997, 397, welke arresten handelden over de bestanddeelvorming van een roerende zaak met een onroerende zaak (terwijl in de onderhavige kwestie niet is komen vast te staan of de ovens zelf roerend of onroerend zijn, vgl. r.o. 4.5.3.).

4.5.6.Niet is komen vast te staan dat de anodeblokken in constructief opzicht zijn afgestemd op de ovens. Door [geintimeerde 1.] is gesteld dat er voor anodes (naar het hof aanneemt is hier bedoeld: anodeblokken) een aparte markt bestaat en dat deze los verhandeld worden. Hierin is een aanwijzing te vinden dat de anodes (anodeblokken, die de anodestangen hebben nagetrokken) geen bestanddeel van de oven zijn geworden. Door UTB is echter gesteld dat de anodestangen, anders dan de anodeblokken, in constructief opzicht op de ovens zijn afgestemd. Door UTB is een groot aantal producties in het geding gebracht met verklaringen afkomstig uit de kring van bij elektrolyseovens betrokkenen, waaruit blijkt dat de anodes bestemd zijn een belangrijke (onontbeerlijke) functie te vervullen in het elektrolyseproces, dat in de ovens plaatsvindt.

4.5.7.Naar het voorlopig oordeel van het hof gaat het dit geval niet om de functie in het algemeen van anodes in het elektrolyseproces, maar is doorslaggevend of de elektrolyseovens in kwestie incompleet zijn zonder deze anodes.

Naar het voorlopig oordeel van het hof kan dat niet gezegd worden. Immers, ondermeer uit de door UTB overlegde verklaringen gebleken dat een hoofdkenmerk van de anodeblokken (de hoofdzaak die de anodestangen heeft nagetrokken) is, dat zij in het elektrolyseproces verbruikt worden. Een relevant onderdeel van de werkzaamheden bij het voormalige Zalco was het vervangen van verbruikte anodeblokken aan anodestangen door nieuwe anodeblokken. Daartoe werd de anode (anodeblok met anodestang) uit de oven gehaald en door een nieuwe vervangen. De oude anode werd door Zalco bewerkt en weer bij de voorraad anodes gevoegd of verhandeld. Er waren ook altijd veel meer anodes in omloop, dan dat er plaatsen daarvoor in de ovens waren.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is in dit alles een doorslaggevende aanwijzing te vinden dat de anodes, waarop [geintimeerde 1.] beslag heeft gelegd, geen bestanddeel zijn (geworden) van de ovens. Niet van belang acht het hof daarbij dat de anodes eenvoudig uitneembaar zijn (dat zal bij meerdere onderdelen van de ovens het geval zijn), maar wel dat zij verbruikbare zaken zijn, die worden opgebruikt en dus met enige regelmaat dienen te worden vervangen. De anodes zijn daarnaast onderling zo uitwisselbaar dat zij ook daarom al na plaatsing in de ovens geen bestanddeel van die ovens zijn geworden.

4.6.1.Het hiervoor overwogene impliceert dat de anodes, die zich op het moment van beslaglegging in de ovens bevonden, naar het voorlopig oordeel van het hof naar verkeersopvatting zelfstandige roerende zaken zijn (gebleven) en dus vatbaar waren voor het gelegde pandhouderbeslag.

Door UTB is gesteld dat er door [geintimeerde 1.] in het geheel geen pandrecht op de anodes was verkregen, omdat daarvoor een geldige titel ontbrak. Immers in de leningsovereenkomst wordt gesproken van een pandrecht, bedongen op “Petcoke and Anodes stock”, terwijl de pandakte een ruimer begrip hanteert, namelijk “all petcoke and anodes presently owned or at any time hereafter acquired by the Pledgor”. Nu er slechts een titel was voor een pandrecht op de voorraden, vallen de anodes die zich in de ovens bevonden, daar niet onder, aldus UTB.

4.6.2.[geintimeerde 1.] heeft hiertegen allereerst aangevoerd dat de curatoren van Zalco (geïntimeerden 2) haar pandrecht onherroepelijk hebben erkend, waarbij zij verwijst naar de brief van de curatoren aan haar van 23 december 2011. Hiermee is echter nog niet gegeven dat ook UTB dit pandrecht heeft erkend.

[geintimeerde 1.] heeft verder gesteld dat de term “anodes” in de pandovereenkomst en de pandakte ook ziet op anode(blokken) met anodestang. Uit het in hoger beroep gewijzigde petitum van UTB leidt zij af dat niet meer in geschil is dat [geintimeerde 1.] een geldig pandrecht heeft gekregen op de (complete) anode. Dat is echter niet het punt dat UTB hier aan de orde stelt. Nu niet gegriefd is van het oordeel van de voorzieningenrechter dat het anodeblok de anodestang natrekt, is dat in deze procedure inderdaad verder geen punt van discussie meer. De vraag die voorligt, is echter of de verschillende formuleringen in leningovereenkomst en pandakte gevolgen hebben voor de rechtsgeldigheid van het pandrecht.

4.6.3.Naar het voorlopig oordeel van het hof is dat niet het geval. Zoals [geintimeerde 1.] heeft opgemerkt, zij het in een ander verband, dient een pandakte te worden uitgelegd aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof heeft hiervoor, in het kader van de kwestie van de bestanddeelvorming, doorslaggevende betekenis gehecht aan het feit dat de (complete) anodes regelmatig (iedere drie tot vier weken) werden vervangen omdat het anodeblok bij de elektrolyse was verbruikt. De anodes die zich op het moment van het sluiten van de leningovereenkomst in de ovens bevonden, waren dus naar alle waarschijnlijkheid – gedeeltelijk – andere anodes dan die welke op het moment van het opmaken van de pandakte in de ovens zaten. Op het moment dat het beslag werd gelegd, waren dat weer andere anodes. Juist in die snelle wisseling van de anodes in de ovens en in de verbruikbaarheid van de anodeblokken ziet het hof voorshands een zeer sterke aanwijzing dat partijen hebben bedoeld om alle anodes van Zalco, dat wil dus zeggen: de anodes die toen in de ovens zaten en de anodes die onderweg waren om vervangen te worden en de anodes die bij de voorraad stonden, onder het pandrecht te laten vallen. Nergens blijkt uit dat partijen hebben bedoeld om slechts een beperktere hoeveelheid anodes - namelijk alleen die anodes welke op het moment van het sluiten van de leningovereenkomst niet in de ovens zaten - te verpanden. Uit het gebruik van het woord “voorraad” kan een zodanig beperkte strekking ook niet worden afgeleid, juist vanwege het feit dat de voorraad steeds wisselde.

Eerst ten tijde van het e-mailbericht van de curatoren van 23 december 2011 werd een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de anodes in de – inmiddels stilgezette – ovens, en de anodes daarbuiten. De anodes in de ovens bleven achter, zonder dat [geintimeerde 1.] daarop haar pandrecht prijsgaf. Uit de overgelegde stukken en de stellingen van partijen is voorshands aannemelijk geworden dat [geintimeerde 1.] toen in december 2011 haar rechten op de zich in de ovens bevindende anodes alleen heeft opgeschort om een eventuele doorstart van Zalco niet te frustreren. Met de vraag naar de rechtsgeldigheid van het later gelegde pandhouderbeslag heeft dat niets van doen.

4.7.1. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Het beroepen vonnis zal, zowel in conventie als in reconventie, worden bekrachtigd. UTB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen. Het hof zal de nakosten begroten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.

4.7.2.UTB zal niet ontvankelijk worden verklaard voor zover haar hoger beroep de curatoren betreft. Uit de processtukken blijkt dat UTB in eerste aanleg geen vordering heeft ingesteld tegen de curatoren. De voorzieningenrechter heeft ook geen enkele beslissing genomen in enig geschil tussen UTB en de curatoren. UTB heeft hiertegen geen grieven gericht. Gelet hierop is er geen sprake van enige rechtsstrijd tussen UTB en de curatoren. Nu de curatoren ook in hoger beroep niet zijn verschenen, kan hier een kostenveroordeling achterwege blijven.

Het hof:

verklaart UTB niet ontvankelijk voor zover haar hoger beroep zich richt tegen de curatoren;

bekrachtigt het tussen UTB en [geintimeerde 1.] op 11 september 2012 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Middelburg in conventie en in reconventie gewezen vonnis;

veroordeelt UTB in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geintimeerde 1.] tot op heden begroot op € 666,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 december 2012.