Hof 's-Hertogenbosch, 19-04-2011, nr. HV 200.072.738

In dit hoger beroep kan op hoofdlijnen worden uitgegaan van de volgende feiten.

a) De man en de vrouw zijn op 28 augustus 1981 in de gemeente [plaats] met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden.

b) De huwelijkse voorwaarden bepalen voor zover hier van belang het volgende:

“Artikel 1.

Er zal tussen de echtgenoten geen gemeenschap van goederen, hoe ook genaamd bestaan, zodat niet slechts de wettelijke algehele gemeenschap van goederen, maar ook de gemeenschap van winst en verlies en die van vruchten en inkomsten en elke andere gemeenschap uitdrukkelijk wordt uitgesloten, met dat gevolg, dat alle goederen, welke de echtgenoten ten huwelijk aanbrengen of staande huwelijk door (…) arbeid, belegging of wederbelegging of op welke andere wijze ook, verkrijgen, ieders persoonlijk eigendom zullen zijn en blijven (…)

Artikel 3.

De kosten der huishouding (…) zullen uit de inkomsten van de echtgenoten worden betaald, zonder dat dit tot enige verrekening aanleiding zal geven.

Overtreffen die kosten in enige jaar de gezamenlijke inkomsten, dan zal het meerdere uit de vermogens van de echtgenoten worden betaald, zo mogelijk door ieder voor de helft. Ook te dezer zake zal nimmer enige verrekening plaatsvinden.

Artikel 4.

1. Na verloop van ieder kalenderjaar zullen de echtgenoten vóór één mei daaropvolgend vaststellen en samenvoegen hetgeen van ieders inkomsten, zo uit arbeid als uit vermogen, in het afgelopen jaar niet behoefde te worden aangewend ter bestrijding van de in Artikel 3 bedoelde kosten en belastingen, en dit overschot bij helfte delen.

2. De echtgenoten zijn verplicht elkander desverlangd volledige gegevens te verschaffen omtrent de genoten inkomsten en de daaruit betaalde kosten en belastingen. (…)”

c) De man heeft op 17 januari 1986 een besloten vennootschap, Holding [X.] B.V., opgericht. De man houdt alle aandelen in deze BV, die het hof hierna kortheidshalve zal aanduiden als de holding.

d) De holding bezit 50% van de aandelen in MSE Holding B.V. (hierna: MSE). De andere 50% van de aandelen in MSE zijn in handen van de Holding [Z.] B.V., waarvan de heer [Z.] DGA is. MSE heeft (via een tussenholding) enkele werkmaatschappijen.

e) Voor de verkrijging althans het volstorten van de aandelen in de holding heeft de man omstreeks begin 1986 ƒ 35.000,-- betaald.

f) Volgens de belastingaangifte van de man over 2007 waren de 40 aandelen van de man in de holding op 31 december 2007 € 3.076.448,-- waard.

g) Bij de beroepen beschikking van 25 mei 2010 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Deze beschikking is, volgens mededeling van partijen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 6 april 2011, ingeschreven in de registers van burgerlijke stand op 13 juni 2010.

De grieven 1 tot en met 12 van de man in principaal appel hebben betrekking op de in de beroepen beschikking vastgestelde partneralimentatie. De grieven 1 tot en met 6 van de vrouw in incidenteel appel hebben eveneens betrekking op de partneralimentatie.

De onderhavige beschikking heeft alleen betrekking op grief 13 in het principaal appel en grief 7 in het incidenteel appel inzake de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.

Wat de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden betreft heeft de vrouw aan de rechtbank verzocht, kort gezegd en voor zover thans van belang, de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden vast te stellen met inachtneming van het primaire standpunt van de vrouw dat de waarde van de aandelen van de man in de holding tot het door partijen te verrekenen vermogen behoort, althans met inachtneming van het subsidiaire standpunt van de vrouw dat de in de holding “opgepotte”winsten tot het door partijen te verrekenen vermogen behoren.

De man heeft een verweerschrift ingediend en daarin als zelfstandig verzoek aan de rechtbank verzocht om, voor zover thans van belang, te bepalen dat noch de aandelen van de man in de holding noch de eventueel in de holding “opgepotte” winsten tot het door partijen te verrekenen vermogen behoren.

In de beroepen beschikking van 25 mei 2010 heeft de rechtbank het primaire standpunt van de vrouw gehonoreerd door te oordelen dat de waarde van de aandelen in de holding in zijn geheel in de verrekening dient te worden betrokken.

De rechtbank heeft vervolgens overwogen:

Grief 13 van de man in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de waarde van de aandelen in de holding in zijn geheel in de verrekening moet worden betrokken. Dit geschilpunt wordt door de grief in volle omvang aan het oordeel van het hof voorgelegd.

De vrouw heeft aan haar primaire verzoek (vaststelling van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden uitgaande van het standpunt dat de waarde van de aandelen van de man in de holding tot het door partijen te verrekenen vermogen behoort) ten grondslag gelegd dat partijen tijdens het huwelijk niet hebben voldaan aan de periodieke verrekenplicht die is neergelegd in artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden. Volgens de vrouw brengt dit mee dat de verplichting tot verrekening in stand gebleven is en zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan (artikel 1:141 lid 1 BW). De vrouw stelt dat op grond van artikel 1:141 lid 3 BW moet worden aangenomen dat de waarde van de aandelen van de man in de holding geacht moet worden te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, zodat het aan de man is om aan te tonen dat de aandelen niet uit overgespaard inkomen zijn betaald. De vrouw gaat ervan uit dat, indien de aandelen met geleend geld zijn betaald, die lening uit overgespaard inkomen is afgelost.

De man heeft aangevoerd dat aan het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW pas wordt toegekomen nádat de vrouw heeft bewezen: ten eerste dat er overgespaarde inkomsten zijn geweest en ten tweede dat die overgespaarde inkomsten niet verrekend zijn.

Het hof volgt de man niet in dat betoog. In het onderhavige geval staat vast dat partijen niet na afloop van elk kalenderjaar – in de bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden – hebben vastgesteld en samengevoegd hetgeen van ieders inkomsten in dat kalenderjaar niet is aangewend ter bestrijding van, kort gezegd, de kosten van de huishouding, om een daaruit eventueel resterend overschot vervolgens bij helfte te delen.

Met andere woorden: partijen hebben niet na elk kalenderjaar “de balans opgemaakt”. Nu de in artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden verplicht gestelde jaarlijkse “vaststelling” niet heeft plaatsgevonden, is artikel 141 lid 3 van toepassing en wordt het aanwezige vermogen in beginsel vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden.

De stelling van de man dat zijn salaris steeds is gestort op gemeenschappelijke bankrekeningen ten name van zowel hemzelf als zijn vrouw en elk jaar is opgegaan, voert niet tot een ander oordeel. Dat het salaris is gestort op een gemeenschappelijke rekening laat immers onverlet dat vanaf zo’n gemeenschappelijke rekening (en dus met overgespaarde inkomsten) uitgaven kunnen zijn gedaan zoals bijvoorbeeld het aankopen of volstorten van aandelen dan wel het aflossen van een schuld die ten behoeve van de verwerving van aandelen is aangegaan.

De vrouw heeft bij brief van 18 maart 2011 (hof: 19 kalenderdagen voor de mondelinge behandeling) een opinie in het geding heeft gebracht van prof. mr. L.C.A. Verstappen. In die opinie wordt onder meer ingegaan op de vraag aan welke voorwaarden voldaan moet zijn voordat het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW kan intreden. De man heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aangevoerd dat hij onvoldoende tijd heeft gehad om deugdelijk op dit stuk te reageren. De man heeft verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld later schriftelijk op de opinie te reageren. Het hof ziet geen aanleiding om de man nog een dergelijke gelegenheid te geven. De opinie is tijdig voor de zitting toegestuurd en is niet zodanig omvangrijk of complex dat de man daarop niet uiterlijk ter zitting heeft kunnen reageren.

Het voorgaande voert tot de tussenconclusie dat het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW in het onderhavige geval in beginsel van toepassing is.

Voor het geval het hof het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW in beginsel van toepassing zou achten, heeft de man een beroep gedaan op het slot van de eerste volzin van dat artikellid, luidende: “tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit”. Volgens de man is er aanleiding om met toepassing van die tenzij-clausule het bewijsvermoeden buiten toepassing te laten. De man heeft daartoe allereerst aangevoerd dat het voor hem onmogelijk is om te bewijzen dat de aandelen niet met overgespaard inkomen zijn volgestort of dat de lening die is aangegaan voor de volstorting van de aandelen niet met overgespaard inkomen is afgelost. De man stelt niet meer te beschikken over gegevens uit de periode 1986 tot en met 1994.

Het hof acht deze gestelde onmogelijkheid geen reden om het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW buiten toepassing te laten. De vrouw heeft zich immers op diezelfde onmogelijkheid beroepen; ook zij stelt niet meer te beschikken over gegevens waarmee nauwkeurig gereconstrueerd kan worden hoe de financiering van de aandelen of de aflossing van de wellicht voor de financiering aangegane lening heeft plaatsgevonden.

De man heeft ter onderbouwing van zijn beroep op de “tenzij-clausule” van artikel 1:141 lid 3 BW voorts aangevoerd dat de waarde van de aandelen enorm is gestegen in de loop der jaren en dat dit vooral te danken is geweest aan de ondernemerskwaliteiten van de man en van de heer [Z.] (zie hiervoor, overweging 3.1 sub d). Volgens de man brengt dit mee dat het bewijsvermoeden met toepassing van de tenzij-clausule buiten beschouwing moet worden gelaten.

Ook hierin volgt het hof de man niet in. De omstandigheid dat de waarde van de aandelen sterk is toegenomen vormt op zichzelf geen reden om het bewijsvermoeden terzijde te stellen. Een aanzienlijke stijging van de waarde van aandelen had zich overigens ook kunnen voordoen bij aandelen in een andere vennootschap, waarbij de man niet ten behoeve van een dochteronderneming tegen betaling werkzaamheden zou hebben verricht. De man heeft verder voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de onderneming een – naar hij zelf stelt – behoorlijk salaris ontvangen. Dat de inspanningen van de man vermoedelijk hebben bijgedragen aan de stijging van de waarde van de aandelen vormt naar het oordeel van het hof geen aanleiding om het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW terzijde te stellen.

De man heeft in dit verband ook nog aangevoerd dat het niet de strekking van de huwelijkse voorwaarden was dat de waarde van de aandelen volledig in de verrekening zou worden betrokken.

Ook die stelling brengt het hof niet tot het buiten toepassing laten van het bewijsvermoeden van artikel 1:141 lid 3 BW. De huwelijkse voorwaarden strekten ertoe dat jaarlijks zou worden vastgesteld of er overgespaarde inkomsten waren die verrekend hadden moeten worden. Tot een dergelijke jaarlijkse vaststelling zijn partijen nimmer overgegaan. Voor die situatie geldt het door artikel 1:141 lid 3 BW gegeven bewijsvermoeden. De man heeft geen concrete feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die tot een andere conclusie kunnen leiden.

Uit het bovenstaande volgt dat het aan de man is om tegenbewijs te leveren tegen het wettelijk vermoeden dat de waarde van de aandelen gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. De man dient dus aannemelijk te maken dat het bedrag dat voor de volstorting van de aandelen is betaald, niet uit overgespaard inkomen afkomstig is.

De man heeft zijn stellingen over de gang van zaken rondom de financiering van de volstorting van de aandelen in de loop van de procedure aangepast. De definitieve stellingen van de man hierover zijn neergelegd in de brief met bijlagen 11 tot en met 24 van mr. Van Opstal van 25 maart 2011 en nader toegelicht bij gelegenheid van de mondelinge behandeling. Volgens die brief (blz. 7 en verder) en de toelichting bij het pleidooi heeft de financiering, kort weergegeven, als volgt plaatsgevonden:

De vrouw heeft dit betoog van de man gemotiveerd betwist.

Het hof constateert dat het betoog van de man voor een groot deel niet ondersteund wordt door controleerbare gegevens en dat het betoog deels niet goed te verenigen is met wel beschikbare gegevens. Het hof overweegt daartoe het volgende.

De man heeft als prod. 23 bij de brief van 25 maart 2011 een specificatie overgelegd van de mutaties die er volgens hem in de periode vanaf 1 januari 1995 in de rekening-courantverhouding zijn geweest. Gespecificeerde gegevens van de mutaties over de jaren vóór 1995 zijn door de man niet overgelegd. Hierdoor kan niet worden vastgesteld of er in de loop van de kalenderjaren 1986 tot en met 1994 betalingen in mindering op rekening-courantschuld zijn gedaan. De man heeft in zijn brief van 25 maart 2011 (punt 2.13) wel gesteld welk saldo de schuld in rekening-courant volgens hem heeft gehad aan het eind van kalenderjaren 1986 tot en met 1991 en aan het eind van 1994. Volgens deze stellingen van de man was het eindejaarssaldo in de jaren 1986 tot en met 1990 steeds omstreeks f. 7.000,--.

Het hof overweegt naar aanleiding van de door de man verstrekte gegevens het volgende.

De door de man genoemde eindejaarssaldi van de schuld in rekening-courant over de jaren 1986 tot en met 1990 sluiten niet uit dat er in de loop van die kalenderjaren mutaties zijn geweest waardoor de stand van de rekening-courant in de loop van het jaar gestegen en gedaald is. Dat er hoe dan ook aflossingen moeten hebben plaatsgevonden blijkt reeds uit het feit dat volgens de opgave die de man op blz. 9 van de brief van 25 maart 2011 heeft gedaan, het saldo van de rekening-courantschuld eind 1987 lager was dan eind 1986 en eind 1990 lager was dan eind 1989. De man heeft daarvoor geen verklaring gegeven, anders dan dat aflossingen op de rekening-courantschuld moeten hebben plaatsgevonden. Daar komt bij dat de man niet de stelling van de vrouw heeft betwist dat over de schuld in rekening-courant rente verschuldigd was. Dit is overigens ook af te leiden uit de beschikbare belastingaangiftes. Dat brengt mee dat ook bij een gelijkblijven van de schuld, in de genoemde jaren aflossingen moeten hebben plaatsgevonden.

Omtrent het verloop van het doorlopend krediet in de loop van de jaren 1986 tot en met 1991 ontbreken controleerbare gegevens. Daarom kan niet worden uitgesloten dat daarop aflossingen en opnamen hebben plaatsgevonden.

De vrouw heeft er voorts op gewezen dat de totale schulden van partijen volgens onderdeel 14 van de belastingaangifte over 1992 (prod. 40 bij verweerschrift in principaal appel) eind 1992 ƒ 45.925,-- bedroegen (hoofdzakelijk bestaande uit een schuld in rekening courant en een schuld ter zake doorlopend krediet) en dat het totale schuldensaldo volgens onderdeel 14 van de belastingaangifte over 1993 (prod. 41 bij verweerschrift in principaal appel) ƒ 41.189,-- bedroeg. Dit betekent dat in 1993 op de schuldenlast is afgelost. De man heeft voor deze aflossing geen verklaring gegeven zodat aangenomen moet worden dat de aflossing uit overgespaard inkomen heeft plaatsgevonden. Ook dit duidt erop dat de man niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat nimmer aflossingen hebben plaatsgevonden.

Ten aanzien van de daaropvolgende periode – van 31 december 1993 tot 1 januari 1995 – heeft de man geen gespecificeerde gegevens over het verloop van het rekening-courantsaldo overgelegd. Het valt dus geenszins uit te sluiten dat ook in die periode aflossingen en nieuwe opnamen hebben plaatsgevonden, waardoor het saldo heeft geschommeld. Dat de schuld op 1 januari 1995 hoger was dan op 31 december 1993, sluit dus niet uit dat tussentijds aflossingen hebben plaatsgevonden.

Wat betreft het kalenderjaar 1995 geldt bovendien nog het volgende.

Volgens de door de man als prod. 23 overgelegde specificatie is de schuld in rekening-courant in 1995 door twee opnamen in rekening-courant opgelopen van € 25.956,-- tot € 35.443,-- en zijn er dat jaar geen andere mutaties geweest. Dit is niet te verenigen met het feit dat er in de aangifte inkomstenbelasting over 1995 slechts ƒ 123,-- aan rente van schulden is opgevoerd. Die lage rente duidt er immers op dat de schuld in rekening-courant gedurende een groot deel van 1995 zeer laag is geweest. De vrouw heeft hierop gewezen en de man heeft daarvoor geen verklaring kunnen geven.

Het bovenstaande brengt mee dat de man niet aannemelijk heeft gemaakt dat het bedrag dat voor de volstorting van de aandelen is betaald, niet uit overgespaard inkomen afkomstig is althans dat een schuld die voor volstorting van de aandelen is aangegaan, niet uit overgespaard inkomen is afgelost. Naar het oordeel van het hof is de man dus niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen het wettelijk vermoeden dat de waarde van de aandelen gevormd is uit hetgeen verrekend had moeten worden. Het hof tekent daarbij aan dat aflossingen die in de loop der jaren op de schulden van partijen zijn gedaan, gelet op het bepaalde in artikel 6:43 lid 2 BW geacht moeten worden eerst in mindering te hebben gestrekt op de oudste schuld, dus als eerste in mindering op de schuld die voor de volstorting van de aandelen is aangegaan. Het hof volgt de man niet in zijn stelling dat hij nog achteraf kan aanwijzen op welke schuld gedane aflossingen betrekking hebben.

Toepassing van artikel 1:141 lid 3 BW voert dus tot de slotsom dat de waarde van de aandelen van de man in de holding geheel in de verrekening dient te worden betrokken. Het hof volgt de man niet in zijn standpunt dat uitsluitend de waardestijging van de aandelen vanaf het moment van aflossen van de schuld in de verrekening moet worden betrokken. De wettelijke bepalingen bieden voor dat standpunt geen aanknopingspunt. Het hof acht de uitkomst dat de gehele waarde – en niet slechts de waarde vanaf het moment van aflossing van de genoemde schuld – verrekenend moet worden bovendien niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het hof neemt daar het volgende bij in aanmerking. Op grond van het bovenstaande kan worden aangenomen dat de aflossing van de schuld die voor de volstorting van de aandelen is aangegaan, al vóór 1995 heeft plaatsgevonden. De waardestijging van de aandelen heeft volgens de beide partijen vooral in de latere jaren, en dus na aflossing van de schuld, plaatsgevonden.

Het hof volgt de man ook niet in zijn stelling dat de waarde van de aandelen niet volledig verrekend zou moeten worden omdat die waarde vooral gevormd zou zijn door de ondernemerskwaliteiten van de man. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in overweging 3.5.2 is geoordeeld.

Ook voor het overige acht het hof de uitkomst dat de gehele waarde van de aandelen verrekend moet worden, niet onaanvaardbaar. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat beide partijen bij aanvang van het huwelijk niet over relevant vermogen beschikten, dat zij een ruim verrekenbeding zijn overeengekomen (ziende op inkomsten uit arbeid en op inkomsten uit vermogen), dat de vrouw tijdens de huwelijkse periode de zorg voor het gezin met de opgroeiende kinderen op zich heeft genomen en dat periodieke (jaarlijkse) vaststelling van de verrekeningsvorderingen als bedoeld in artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden niet heeft plaatsgevonden.

Het hof komt dus tot dezelfde uitkomst als de rechtbank, zij het op andere gronden.

Het hof zal de beroepen beschikking, voor zover door grief 13 in principaal appel aangevochten, daarom onder aanvulling van gronden bekrachtigen. Het hof zal de zaak met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden ter verdere behandeling en beslissing terugverwijzen naar de rechtbank ’s-Hertogenbosch.

In incidenteel appel

Grief 7 in incidenteel appel van de vrouw is gericht tegen de vaststelling door de rechtbank dat de volstorting van de aandelen van de holding is gerealiseerd door het afsluiten van een lening bij de bank, waarna de lening door de man spoedig werd afgelost door het aangaan van een schuld in rekening-courant bij de holding (een zogenaamd kasrondje).

Bij een beoordeling van deze grief heeft de vrouw geen belang meer, nu in principaal appel is geoordeeld dat de waarde van de aandelen geheel in de verrekening dient te worden betrokken. Overigens is de grief terecht voorgedragen, nu de man in hoger beroep zijn stellingen heeft aangepast zoals hierboven in overweging 3.6.2 aangegeven. Gelet op de stellingen van partijen staat niet vast dat de financiering van de aandelen door een kasrondje heeft plaatsgevonden.

De vrouw heeft bij memorie van grieven in incidenteel appel een aanvullend verzoek gedaan, strekkende tot veroordeling van de man tot vergoeding van wettelijke rente aan de vrouw over het aan de vrouw wegens de verrekening van de waarde van de aandelen toekomende bedrag, primair met ingang van 1 oktober 2008 (de door partijen overeengekomen peildatum), subsidiair met ingang van 13 oktober 2008, meer subsidiair vanaf een door de rechter vast te stellen datum.

De man heeft bij gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat dit aanvullende verzoek van de vrouw een nieuw verzoek in hoger beroep is dat op grond van artikel 362 Rv niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Het hof volgt de man daar niet in. Het aanvullende verzoek van de vrouw betreft een vermeerdering van haar oorspronkelijke verzoek. Een dergelijke vermeerdering is in hoger beroep toegestaan op grond van artikel 362 in verband met artikel 283 Rv. Het aanvullende verzoek is tijdig gedaan, namelijk bij de memorie van grieven in incidenteel appel.

Het hof zal, zoals hierboven aangegeven, de zaak terugverwijzen naar de rechtbank. De rechtbank dient ook te beoordelen of en in hoeverre het aanvullende verzoek van de vrouw met betrekking tot de wettelijke rente toewijsbaar is.

In principaal appel en in incidenteel appel

Gelet op het feit dat partijen gewezen echtelieden zijn, zal het hof de kosten van het hoger beroep tussen hen compenseren, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen.

De man heeft gesteld dat afstemming moet plaatsvinden tussen de procedure over de partneralimentatie enerzijds en de procedure over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden anderzijds. Het hof is daar in zoverre aan tegemoetgekomen dat deze beschikking gegeven wordt vóór de mondelinge behandeling van het hoger beroep in de procedure over de partneralimentatie. Indien in het vervolg van de behandeling van het geschil over waarde van de aandelen wordt vastgesteld dat de man aan de vrouw een aanzienlijk bedrag moet uitkeren kan dit, vanaf dat moment, invloed hebben op de draagkracht van de man en de behoefte van de vrouw. Dit kan op dat moment aanleiding vormen voor de man om wijziging van de vastgestelde alimentatie te vragen.

Omdat de zaak ter verdere behandeling en beslissing wordt terugverwezen naar de rechtbank, is de onderhavige beschikking een tussenbeschikking. Het hof zal bepalen dat tegen de onderhavige beschikking beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat de eindbeschikking gegeven is. Gelet daarop zal het hof de onderhavige beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.