RvS, 17-02-2021, nr. 202000726/1/A3

202000726/1/A3.

Datum uitspraak: 17 februari 2021

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Infrastructuur en Waterstaat,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 23 december 2019 in zaak nr. 19/2356 in het geding tussen:

[wederpartij], gevestigd in [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot], wonend te [woonplaats], en anderen,

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 17 juli 2018 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd wegens overtredingen van de Arbeidstijdenwet.

Bij besluit van 23 mei 2019 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 december 2019 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep:

- gegrond verklaard;

- het besluit van 23 mei 2019 vernietigd;

- het besluit van 17 juli 2018 herroepen en

- en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 23 mei 2019.

Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

[wederpartij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting gelijktijdig behandeld met zaken nrs. 202000723/1/A3 en 202000727/1/A3 op 18 januari 2021, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A. van Geel, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. A.A.M. Dijkman, advocaat te Haarlem, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.    Het juridisch toetsingskader is vermeld in de bijlage, die deel van deze uitspraak uitmaakt.

1.1.    De Inspectie Leefomgeving en Transport heeft een onderzoek verricht naar de naleving van de Atw en het Arbeidstijdenbesluit door [wederpartij]. Het onderzoek heeft betrekking op de periode van 4 april 2016 tot en met 1 mei 2016. De bevindingen van dat onderzoek zijn neergelegd in een op ambtsbelofte opgemaakt boeterapport van 28 juni 2017. Daarin staat dat een inspecteur aan de hand van de gegevens van de bestuurderskaart, het zogeheten C-bestand, en de rittenstaten van bestuurder [vennoot], een vennoot van [wederpartij], heeft vastgesteld dat hij in de periode vanaf 4 april 2016 tot en met 1 mei 2016 vervoerwerkzaamheden heeft verricht met de motorvoertuigen met de kentekens [A] en [B]. De inspecteur is gebleken dat de tachograaf van het motorvoertuig met het kenteken [A] van 16 september 2012 tot en met 2 mei 2016 was vergrendeld met de bedrijfskaart van [bedrijf]. Daardoor waren de gegevens van de tachograaf, het zogeheten M-bestand, niet zichtbaar. Het M-bestand van het motorvoertuig met het kenteken [B] heeft de inspecteur van [wederpartij] niet ontvangen. In een aanvullend boeterapport van 7 mei 2018 staat dat [vennoot] op 14 en 15 april 2016 vervoerwerkzaamheden heeft verricht met het motorvoertuig met het kenteken [A]. Op 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 en 13 april 2016 heeft hij vervoerwerkzaamheden verricht met het motorvoertuig met het kenteken [B].

1.2.    De arbeids- en rusttijden van bestuurders die op voertuigen met een digitale tachograaf rijden worden geregistreerd in de tachograaf van het motorvoertuig en op de bestuurderskaart. Als een van deze twee bestanden ontbreekt, kan de juistheid en volledigheid van de geregistreerde tijden niet worden vastgesteld en is toezicht op de naleving van de Atw niet mogelijk. Als er M-bestanden ontbreken, kan niet worden vastgesteld of er zonder bestuurderskaart is gereden, welke bestuurders op het voertuig hebben gereden en of er is gemanipuleerd. Als C-bestanden ontbreken is er geen zicht op de handmatig op de C-bestanden ingevoerde werkzaamheden en is ook niet te zien op welke voertuigen een bestuurder heeft gereden, aldus de minister.

Bij het besluit van 17 juli 2018 heeft de minister [wederpartij] een boete van € 20.500,- opgelegd wegens tien overtredingen van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw. Omdat er M-bestanden van de motorvoertuigen met de kentekens [B] en [A] ontbraken, heeft [wederpartij] geen deugdelijke registratie gevoerd over de arbeids- en rusttijden van [vennoot], die het toezicht op de naleving van de Atw en de op die wet berustende bepalingen mogelijk maakt, aldus de minister. De hoogte van de boete is aan de hand van de Beleidsregel vastgesteld. Het boetebedrag voor overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw bedraagt € 4.400,-. Het totale boetebedrag voor de tien overtredingen bedraagt € 44.000,-. Met toepassing van artikel 5 van de Beleidsregel heeft de minister de boete gemaximeerd tot € 20.500,-. Bij het besluit van 23 mei 2019 heeft de minister de boete gehandhaafd.

Aangevallen uitspraak

2.    De rechtbank heeft overwogen dat een boete wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw aan een werkgever kan worden opgelegd als er sprake is van een arbeidsrelatie. Een arbeidsrelatie kan worden aangenomen als degene die zonder werkgever te zijn in de zin van artikel 1:1, eerste lid, van de Atw een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten. De rechtbank heeft vastgesteld dat de minister niet heeft onderzocht of er al dan niet een gezagsrelatie bestaat tussen [wederpartij] en de vennoot [vennoot]. De rechtbank ziet geen grond om een gezagsrelatie aan te nemen. Daarbij heeft zij van belang geacht dat ter zitting is gesteld dat vennoten vrij zijn om een rit te accepteren en zij zelf verantwoordelijk zijn voor het afzeggen van een door hen geaccepteerde rit als zij die niet kunnen rijden. Volgens de rechtbank beroept de minister zich ten onrechte op de uitspraak van de Afdeling van 27 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3208. Anders dan in de zaak die tot die uitspraak heeft geleid, zijn de ritten in de zaak van [wederpartij] alleen gereden door vennoten en is bekend welke vennoot op welk moment en op welk voertuig reed. Volgens de rechtbank volgt uit de uitspraak van 27 augustus 2014 niet zonder meer dat er voor een vennootschap onder firma een registratieplicht ontstaat als een vennoot vervoerswerkzaamheden verricht.

Hoger beroep

3.    De minister betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat [wederpartij] als werkgever van [vennoot] moet worden aangemerkt en dus als overtreder van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw. Zoals uit de uitspraak van de Afdeling van 27 augustus 2014 volgt, rust de verantwoordelijkheid voor het voeren van een deugdelijke registratie op de vennootschap onder firma en niet op de vennoten. Uit die uitspraak volgt niet dat een vennootschap onder firma niet verantwoordelijk kan worden gehouden als alleen een vennoot heeft gereden. In het geval van [wederpartij] staat vast dat de ritten zijn gereden door [vennoot] ten behoeve van [wederpartij]. De voertuigen met de kentekens zijn geëxploiteerd door [wederpartij]. Verder volgt uit de bedrijfsadministratie dat de ritten zijn gereden voor rekening en risico van [wederpartij], aldus de minister.

Beoordeling door de Afdeling

3.1.    In artikel 4:3, eerste lid, van de Atw is bepaald dat de werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, een deugdelijke registratie voert over de arbeids- en rusttijden die het toezicht op de naleving van de Atw en de op die wet berustende bepalingen mogelijk maakt. In artikel 1:1, eerste lid, van de Atw is de definitiebepaling van werkgever opgenomen. In het tweede lid is bepaald dat onder werkgever mede wordt verstaan degene die een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1:1 van de Atw (Kamerstukken II 1993/94, 23 646, nr. 3, blz. 67-68) volgt dat er sprake kan zijn van een situatie waarbij niet van een arbeidsovereenkomst en ook niet van een publiekrechtelijke aanstelling gesproken kan worden, terwijl er toch arbeid wordt verricht door personen in een gezagsverhouding tot een ander, van wie zij, voor wat betreft de arbeids- en rusttijden, afhankelijk zijn. Over de gezagsverhouding wordt in de geschiedenis van de totstandkoming vermeld dat daarvoor niet zonder meer duidelijke criteria te geven zijn. Een gezagsverhouding kan aanwezig worden geacht, wanneer de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de werknemer verplicht is één en ander te aanvaarden, ongeacht of dat recht ook geëffectueerd wordt dan wel die plicht wordt nagekomen. Deze omschrijving heeft tot gevolg dat het een breed scala van gezagsrelaties omvat, namelijk zowel de gezagsrelatie in een strikt hiërarchische organisatie, als die in een arbeidsrelatie waarin in de praktijk vrijwel nooit instructies of aanwijzingen worden gegeven, aldus de geschiedenis van de totstandkoming.

De Afdeling overweegt dat bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding acht dient te worden geslagen op alle relevante feiten en omstandigheden (vergelijk de uitspraak van 9 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ7201).

De minister heeft [wederpartij] beboet als werkgever van [vennoot]. Ter zitting heeft de minister gesteld dat geen onderzoek is gedaan naar het bestaan van een gezagsverhouding tussen [wederpartij] en [vennoot]. De Afdeling stelt vast dat het dossier ook geen aanwijzingen bevat op grond waarvan een gezagsverhouding kan worden aangenomen. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat [wederpartij] niet kan worden aangemerkt als werkgever, als bedoeld in artikel 1:1, tweede lid, van de Atw, van [vennoot]. Voor zover de minister zich op het standpunt stelt dat uit de uitspraak van 27 augustus 2014 volgt dat bij overtredingen van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, geen onderzoek naar het bestaan van een gezagsverhouding nodig is om een vennootschap onder firma aan te merken als werkgever, als bedoeld in artikel 1:1, tweede lid, van de Atw, van vennoten die ten behoeve van die vennootschap als bestuurder werkzaamheden hebben verricht, is dat standpunt niet juist.

Uit die uitspraak volgt slechts dat, indien niet bekend is welke personen ten behoeve van de vennootschap hebben gereden en het dus op de weg van de vennootschap had gelegen om te verantwoorden waarom deze gegevens ontbreken, een redelijke uitleg van artikel 2:7, eerste lid, van de Atw met zich brengt dat een persoon die is gelieerd aan degene door wie hij wordt ingeschakeld niet als een externe zelfstandige is aan te merken en niet op één lijn is te stellen met de in die bepaling bedoelde zelfstandige. Uit de uitspraak volgt niet dat indien een vennoot als bestuurder werkzaamheden heeft verricht op de vennootschap onder firma zonder meer de plicht van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw rust. Omdat, gelet op het vorenstaande, de minister had moeten onderzoeken en onderbouwen dat een gezagsrelatie als bedoeld aanwezig was om te kunnen concluderen dat op [wederpartij] als werkgever de plicht van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw rustte om een deugdelijke registratie te voeren van de rij- en rusttijden van [vennoot], faalt het betoog.

Slotsom

4.    Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

5.    De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld. Daarbij is in aanmerking genomen dat het hoger beroep in de onderhavige zaak en de hoger beroepen in zaken nrs. 202000723/1/A3 en 202000727/1/A3, die op dezelfde zitting van de Afdeling aan de orde zijn gekomen, als samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht moeten worden aangemerkt. Het in verband daarmee door de minister te vergoeden bedrag voor de gemaakte kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand moet gelijk over de drie zaken worden verdeeld.

6.    Gelet op artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van de minister griffierecht geheven.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    bevestigt de aangevallen uitspraak;

II.    veroordeelt de minister van Infrastructuur en Waterstaat tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 356,- (zegge: driehonderdzesenvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

III.    bepaalt dat van de minister van Infrastructuur en Waterstaat een griffierecht van € 519,- (zegge: vijfhonderdnegentien euro) wordt geheven.

Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. J.E.M. Polak en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Uitgesproken in het openbaar op 17 februari 2021

629.

BIJLAGE

Arbeidstijdenwet

Artikel 1:1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. werkgever:

1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;

2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°;

b. werknemer: de ander bedoeld onder a.

2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder:

a. werkgever: degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten;

b. werknemer: de ander bedoeld onder a.

Artikel 2:7

1. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald, dat voor de bij die maatregel en de daarop berustende bepalingen omschreven arbeid of arbeid onder daarbij omschreven omstandigheden, deze wet en de daarop berustende bepalingen geheel of gedeeltelijk mede moeten worden nageleefd door een persoon die, zonder werkgever of werknemer te zijn in de zin van deze wet, deze arbeid verricht, indien zulks noodzakelijk is ter voorkoming van ernstig gevaar voor de veiligheid of de gezondheid van andere personen.

Artikel 4:3

1. Een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, voert een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden die het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld die aangeven op welke wijze aan de in het eerste lid neergelegde verplichting wordt voldaan. Op grond van artikel 10:1, eerste lid, van de Atw wordt het niet naleven van artikel 4:3, eerste lid, aangemerkt als overtreding.

Artikel 10:1

1. Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van (…) 4:3, eerste lid, (…).

Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer 2016

Artikel 2. Cumulatie bestuurlijke boetes

Onverminderd de artikelen 3, 5 en 6 bestaat de bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete, in geval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.

Artikel 5. Maximum boete bij een eerste bedrijfsinspectie

1. De boete die maximaal per boetebeschikking kan worden opgelegd bij een eerste bedrijfsinspectie voor een bedrijf met 100 of meer werknemers, bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.

2. Voor de werkgever die een van het eerste lid afwijkend aantal werknemers in dienst heeft, worden de volgende uitgangspunten gehanteerd voor de maximaal op te leggen boete bij een eerste bedrijfsinspectie:

a. 0,25 maal het bedrag genoemd in het eerste lid bij minder dan 25 werknemers;

b. 0,50 maal het bedrag genoemd in het eerste lid bij 25 of meer, maar minder dan 50 werknemers;

c. 0,75 maal het bedrag genoemd in het eerste lid bij 50 of meer maar minder dan 100 werknemers.

Bijlage 1. Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete wegvervoer (boetecatalogus) als bedoeld in artikel 1, tweede lid van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2016