Hof Arnhem-Leeuwarden, 15-09-2020, nr. 200.254.387/01

wonende te [A] ,

hierna: [appellant],

2. [appellante] ,

h.o.d.n. [B] Makelaardij,

wonende te [A] ,

hierna: Lubbers, appellanten,

in eerste aanleg: eisers,

hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s.,

advocaat: mr. T.M. Kools, kantoorhoudend te Roosendaal,

tegen

Gemeente Hilversum,

zetelend te Hilversum,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: de gemeente,

advocaat: mr. A.J. Schoonen, kantoorhoudend te Apeldoorn.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 november 2019 hier over. Naar aanleiding van dat arrest heeft op 25 augustus 2020 een zitting plaatsgevonden, op verzoek van partijen door middel van een Skype-verbinding. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de procestukken bevindt. Partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen.

Deze procedure draait om de vraag of de gemeente jegens [appellanten] c.s. aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden doordat op 3 augustus 2017 een tak van een esdoorn op hun auto is gevallen. Het geschil tussen partijen daarover heeft de volgende feitelijke achtergrond.

Op 3 augustus 2017 is in de [a-straat] te [C] ter hoogte van nummer 18

omstreeks 10.30 uur een zware tak van een esdoorn afgebroken en op de onder die boom geparkeerde auto van [appellanten] c.s. (een Alfa Romeo Mito) terecht gekomen. Als gevolg daarvan is die auto beschadigd. Er stond op die dag een stormachtige wind (19m/s). De betreffende boom was op verzoek van de gemeente, nadat enige snoeiwerkzaamheden aan de gemeentebomen in de [a-straat] hebben plaatsgevonden, op 25 juni 2015 voor het laatst geïnspecteerd door een boomdeskundige, de heer [D] .

Volgens Achmea Expertise bedraagt de schade aan de auto op basis van de dagwaarde € 4.105,- en is daarmee sprake van een zogenaamde Total Loss.

Op 15 augustus 2017 is Gemeente Hilversum door Lubbers aansprakelijk gesteld voor de schade. Op 17 augustus 2017 heeft mr. R.R. Vink namens de gemeente aansprakelijkheid voor de schade van [appellanten] van de hand gewezen, omdat de gemeente haar zorgplicht is nagekomen. In zijn brief stelt hij onder meer het volgende:

“Binnen de gemeente Hilversum controleren wij de bomen met een frequentie van 1 x per 4 jaar. Bomen met een verhoogde gevaarzetting zoals langs drukke wegen, schoolterreinen of bomen die in verminderde conditie zijn, controleren wij jaarlijks. Omdat de boom als voldoende is beoordeeld wordt de boom 1 x per 4 jaar gecontroleerd. De gemeente heeft de reguliere VTA controle van deze boom ten laatste uitgevoerd op 25 juni 2015. Op dat moment was de conditie van de boom voldoende en waren er geen signalen dat de boom vaker gecontroleerd diende te worden. Als bijlage treft u een schermafdruk van het VTA rapport d.d. 25-6-2015.”

De heer ing. [E] , boomtechnisch adviseur van Treevision, heeft in een

e-mailbericht van 8 januari 2018 aan [appellanten] geschreven dat zijn collega op

7 augustus 2014 de boom heeft geïnspecteerd. Volgens [E] zijn daarbij behoudens ingerotte snoeiwonden, geen zichtbare afwijkingen of gebreken geconstateerd.

Op 10 maart 2018 heeft [F] van PvW Boomverzorging de boom geïnspecteerd aan de hand van een aantal foto’s. Hij concludeert in zijn rapport dat de boom in goede staat verkeert, maar dat de aanhechting van de afgebroken tak aan de boom ‘niet optimaal' is geweest. Volgens [F] was sprake van een zogenaamde plakoksel en was de slechte aanhechting veel langer zichtbaar en had de boom als gevolg daarvan tijdens de laatste VTA-controle door de gemeente als attentieboom, maar nog liever als risicoboom bestempeld moeten worden.

Op 12 maart 2018 is de boom gerooid.

In reactie op standpunten van Gemeente Hilversum heeft [F] op

15 oktober 2018 onder meer het volgende verklaard :

“Antwoord op 5.

Het komt er nu gewoon op neer dat de desbetreffende boomcontroleur (Treevision), de snoeier en de opzichter van de gemeente Hilversum het risico niet gezien hebben. Echter is duidelijk te zien dat het risico wel zeker aanwezig was (op de door u gemaakte foto’s).

(...)

Antwoord op 6.

De gemeente verklaart mijn rapport ongeldig doordat er gebruik is gemaakt van beperkt fotomateriaal, en niet op basis van daadwerkelijke inspectie. Destijds heeft u mij een heel album gestuurd met 10/20 foto’s van de situatie op dat moment. Hierin is toch duidelijk te zien wat er zich afspeelde. En het is makkelijk praten wanneer de tak zelf (binnen 1dag) door de gemeente opgeruimd is en hierdoor het bewijs klaarblijkelijk ook verdwenen.

Op de foto 's is voor een leek nog te zien dat er niks klopt van de takaanhechting. Men ziet een duidelijk kleurverschil van houtsoort (welke duidt op rotting).

(…)

De gemeente zal blijven volhouden dat het gebrek vanaf de buitenkant niet waarneembaar was en wij zien duidelijk dat er wel een aantoonbaar gebrek was.

(...)

Mijn reactie.

De aanhechting heeft er inderdaad tientallen jaren gezeten. Echter is de manier van aanhechten in de beginjaren natuurlijk niet risicovol. De druk die de tak op de aanhechting uitoefent neemt natuurlijk toe wanneer de boom/tak groeit. Er is nog nooit een plakoksel op een boom uitgescheurd terwijl de tak 1 jaar oud was. Soms scheurt het uit na 10 jaar en soms scheurt het uit na misschien wel 100 jaar. Eveneens is het mogelijk dat er helemaal niks gebeurt.”

[appellanten] c.s. hebben de gemeente gedagvaard voor de kantonrechter te Almere en hebben gevorderd de gemeente te veroordelen om aan hen te betalen € 4.105,- als vergoeding voor de schade aan de auto, € 293,39 ter vergoeding van door hen gemaakte expertisekosten en € 647,96 ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten van [appellanten] c.s. (inclusief nakosten).

[appellanten] c.s. hebben hun vorderingen gebaseerd op een jegens hen gepleegde onrechtmatige daad van de gemeente: volgens [appellanten] c.s. heeft de gemeente haar zorgplicht geschonden, doordat zij onvoldoende maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat de tak op de auto kon vallen.

De kantonrechter heeft in het vonnis van 23 januari 2019 de vorderingen van [appellanten] c.s. afgewezen, omdat de kantonrechter van oordeel was dat de gemeente de op haar rustende zorgplicht niet heeft geschonden. De kantonrechter heeft [appellanten] c.s. veroordeeld in de proceskosten van de gemeente (€ 480,-).

[appellanten] c.s. willen in hoger beroep dat het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd en dat hun vorderingen alsnog worden toegewezen. Zij hebben daarvoor zes grieven (gronden/bezwaren) aangevoerd. Grief 1 is gericht tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter in het vonnis in 2.5, en bevat de inhoudelijke klacht dat de kantonrechter een te beperkte en onjuiste betekenis heeft toegekend aan het rapport van [F] van 10 maart 2018. Deze klacht zal worden betrokken bij de gezamenlijke beoordeling van de andere grieven.

Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat tijdens harde wind de tak van de boom, die vol in blad zat, is afgebroken en op de auto van [appellanten] c.s. is gevallen., geen onrechtmatig nalaten (in de zin van artikel 6:162 BW) van de gemeente impliceert. Ook de omstandigheid dat de boom kort na het ongeval is geruimd (met een aantal andere bomen in de directe omgeving ) is geen grond of bewijs daarvoor. De gemeente is slechts dan aansprakelijk indien haar kan worden verweten dat zij, gelet op de omstandigheden van het geval, haar zorgplicht heeft geschonden. De kantonrechter heeft die zorgplicht en de invulling daarvan als volgt omschreven:

“ 4.1 Op de eigenaar van een boom rust een zorgplicht om het risico te beperken dat die boom omvalt en daardoor schade veroorzaakt aan personen of zaken. Bij de vraag of een boomeigenaar alle maatregelen heeft getroffen die van haar als zorgvuldig handelend eigenaar redelijkerwijze mochten worden verlangd, dient rekening te worden gehouden met de omstandigheden van het geval, en meer in het bijzonder de Kelderluikfactoren (Hoge Raad 5 november 1965, NJ1966/136). Daarbij geldt dat niet reeds de enkele mogelijkheid van schade als gevolg van het achterwege laten van (onderhouds)maatregelen door een boomeigenaar een onrechtmatige daad oplevert (vergelijk de conclusie van de Procureur-Generaal van 31 mei 2013, ECLI:NL:PHR:2013:19 (Plakoksel)).

Op Gemeente Hilversum rust als eigenaar van een boom langs de openbare weg een zorgplicht om het risico te beperken dat een boom of zware tak van een boom, door een gebrek plotseling op een auto valt die op de weg staat geparkeerd. Zij dient, ter beperking van dat risico, alle maatregelen te treffen die van haar als zorgvuldig handelend eigenaar van deze boom op deze plaats redelijkerwijze mochten worden verlangd”.

[appellanten] c.s. hebben dit toetsingskader terecht niet bestreden; zij stellen zich wel op het standpunt dat de kantonrechter deze juridische regels verkeerd heeft toegepast. Zoals hierna duidelijk zal worden, volgt het hof volgt hen daarin niet: ook het hof komt tot het oordeel dat de gemeente niet aansprakelijk is voor de schade van [appellanten] c.s.

Op [appellanten] c.s. rust de bewijslast van hun stelling dat de gemeente haar zorgplicht heeft geschonden. Dat brengt mee dat zij feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig moeten bewijzen op grond waarvan aansprakelijkheid van de gemeente kan worden gebaseerd. Aan bewijsvoering kan slechts worden toegekomen indien de feitelijke stellingen voor die aansprakelijkheid toereikend zijn onderbouwd en een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod met betrekking tot de voor de beslissing relevante punten en feiten en omstandigheden is gedaan.

[appellanten] c.s. hebben gesteld, onder verwijzing naar de bevindingen van [F] , dat de aanwezigheid van een zichtbaar (zogenaamd) ‘plakoksel’ de gemeente tot maatregelen had moeten brengen en in ieder geval tot nader onderzoek, om te voorkomen dat de tak - zoals is gebeurd - zou afbreken. Volgens [F] groeit bij een plakoksel de tak zo dicht tegen de stam van de boom aan, dat deze met de schors aan elkaar vergroeid lijken te zijn, maar in werkelijkheid ontstaat er geen verbinding. De aanhechting van de tak aan de boom is zwak.

De gemeente heeft gemotiveerd betwist dat een plakoksel zichtbaar was. Zij heeft daarbij verwezen naar de controle van Treevision in augustus 2014, die in verband met de vierjaarlijkse controle van de bomen in de gemeente de boom heeft geïnspecteerd en die geen melding heeft gemaakt van afwijkingen of gebreken, met uitzondering van ingerotte snoeiwonden, meer in het bijzonder niet van de aanwezigheid van een plakoksel bij de tak waar het hier om gaat. Ook uit laatste controle in juni 2015, na snoeiwerkzaamheden aan de boom, is dat niet gebleken, aldus de gemeente.

Op zich zou deze discussie over de bekendheid van de gemeente met het plakoksel tot een bewijsopdracht aan [appellanten] c.s. aanleiding hebben kunnen geven, ware het niet dat die bij gebrek aan belang achterwege kan blijven. Ook indien immers zou moeten worden aangenomen dat de gemeente in 2014 of 2015 bekend was of had kunnen zijn met een plakoksel, dan nog leidt dat nog niet tot haar aansprakelijkheid. [appellanten] c.s. hebben namelijk niet voldoende onderbouwd dat de aanhechting van de tak aan de boom door het plakoksel zodanig was dat een concreet gevaar op afbreken daarvan en het ontstaan van schade aan personen of zaken bestond, welk gevaar de gemeente had moeten voorkomen. Het rapport van [F] van 10 maart 2018 beschrijft een dergelijk gevaar niet; het wel beschreven fenomeen van vergroeiingen op de plek waar de tak en de boom aan elkaar lijken te groeien (‘olifantsoren’) is voor een onderbouwing van dat gevaar niet toereikend. Volgens dezelfde [F] was de boom vitaal en gezond. Bovendien schrijft [F] in zijn nadere verklaring van oktober 2018 dat nog nooit een plakoksel op een boom is uitgescheurd terwijl de tak 1 jaar oud was, dat het soms gebeurt na 10 jaar, soms na 100 jaar of helemaal niet. Niet duidelijk is gemaakt aan de hand van voldoende concrete feiten en omstandigheden dat de tak waar het hier om gaat nu juist wel - voor de gemeente voorzienbaar - een risico vormde. Ook uit de als productie 3 bij dagvaarding overgelegde getuigenverklaring over de gebeurtenis op 3 augustus 2017 blijkt niets over dergelijke voorzienbare gevaarzetting.

De stelling van [appellanten] c.s. dat de gemeente de boom vaker had moeten controleren dan zij heeft gedaan, strandt om dezelfde redenen ook op een gebrek aan onderbouwing: de gemeente heeft de boom voor het laatst in 2015 gecontroleerd. [appellanten] c.s. hebben niet voldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd dat de gemeente ter voorkoming van gevaar de boom nadien vaker had moeten onderzoeken in de periode tot aan het afbreken van de tak in augustus 2017. Ook hier komt het hof niet toe aan bewijslevering door [appellanten] c.s.

[appellanten] c.s. hebben ook nog aangevoerd dat op de foto’s die [F] heeft bekeken valt te zien dat de tak verrot zou zijn. Dat deze verrotting ook kenbaar was aan de gemeente voordat de tak was afgebroken, hebben zij niet voldoende onderbouwd gesteld, nu het kleurverschil waaruit die verrotting zou blijken aan het binnenste van de tak is te zien en dus niet eerder zichtbaar was dan nadat die was afgebroken. Voor de impliciete stelling dat deze verrotting de oorzaak van het afbreken van de tak was en de gemeente tot maatregelen had moeten brengen, bieden de stellingen van [appellanten] c.s. ook verder onvoldoende aanknopingspunten om tot een schending van de zorgplicht van de gemeente te komen.

Ter zitting bij het hof hebben [appellanten] c.s. nog opgemerkt dat de boom zou zijn aangetast door zwam. Dat is door hen niet op een eerder moment in de procedure gesteld en daarom een ontoelaatbare, want te late, uitbreiding van hun gronden. Maar los daarvan: die stelling is gezien de diverse rapporten - waarin de aanwezigheid van zwam niet als oorzaak van het afbreken van de tak wordt genoemd - niet onderbouwd, terwijl de enkele aantasting met zwam geen toereikende onderbouwing oplevert voor de stelling dat de gemeente haar zorgplicht heeft geschonden.

De conclusie is dat [appellanten] c.s. de schade aan hun auto zelf moeten dragen. Zij kunnen die schade niet op de gemeente afwentelen, omdat daarvoor een deugdelijke grondslag ontbreekt. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partijen zal het hof [appellanten] c.s. in de proceskosten van de gemeente veroordelen, vastgesteld op € 741,- voor verschotten (griffierecht) en op€ 1.518,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief I).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere van 23 januari 2019;

veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 1.518,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J. Smit, M.W. Zandbergen en K.M. Makkinga en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

15 september 2020.