HR, 06-02-2009, nr. 08/00814

Nr. 08/00814

Mr. D.W.F. Verkade

Parket 12 december 2008

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

(hierna: de man)

tegen:

1. [Verweerster 1]

(hierna: de vrouw)

2. [Verweerder 2]

3. [Verweerster 3]

4. [Verweerster 4]

(2 t/m 4: hierna: de kinderen)

1. Inleiding

1.1. In deze zaak heeft de man om nihilstelling van de door hem te betalen kinderalimentatie verzocht.

1.2. Het hof heeft de man, die geruime tijd beneden bijstandsniveau heeft geleefd, aangerekend dat hij geen aanvullende bijstandsuitkering heeft aangevraagd. Naar het oordeel van het hof kan niet worden uitgegaan van een fictief inkomen van de man lager dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm. Het hof heeft vervolgens de door de man te betalen onderhoudsbijdrage voor de kinderen op 10% van die bijstandsnorm gesteld.

1.3. Niet zonder tegenzin moet ik concluderen tot gegrondbevinding van de daartegen door de man gerichte klacht.

2. Feiten(1) en procesverloop

2.1. De man en de vrouw zijn van 4 augustus 1980 tot 10 juni 1988 met elkaar gehuwd geweest. Uit hun huwelijk zijn drie thans meerderjarige kinderen geboren: [verweerder 2] ([geboortedatum] 1983); [verweerster 3] ([geboortedatum] 1984); en [verweerster 4] ([geboortedatum] 1986).

2.2. In een eerdere procedure zijn de door de man - die geen verweer had gevoerd - voor de kinderen te betalen onderhoudsbijdragen, voor zover thans van belang, door de rechtbank Arnhem bij beschikking van 29 augustus 2000 met ingang van 1 november 1999 vastgesteld op ƒ 300 (€ 136,13) per kind per maand. De man heeft tegen die beschikking hoger beroep ingesteld. Op 19 februari 2002 heeft het gerechtshof te Arnhem die beschikking bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, kort weergegeven, overwogen dat de man onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn financiële omstandigheden in de gehele periode vanaf 1 november 1999. De man heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld. Bij beschikking van 6 juni 2003 (nr. R02/083) heeft de Hoge Raad dat beroep met toepassing van art. 81 RO verworpen.

2.3. Bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 29 december 2005, heeft de man de rechtbank Breda verzocht te bepalen dat de kinderen geen behoefte meer hebben aan kinderalimentatie. Voor zover er behoefte bestaat aan betaling van kinderalimentatie, heeft de man verzocht deze met ingang van 1 november 1999, dan wel 1 februari 2002, dan wel met ingang van de datum van indiening van het verzoek, op nihil te stellen op grond van het ontbreken van draagkracht aan de zijde van de man.

2.4. De vrouw heeft, mede namens de kinderen, een verweerschrift ingediend.

2.5. Het verzoek is op 21 december 2006 ter terechtzitting behandeld in aanwezigheid van beide partijen en hun raadslieden.

2.6. Bij beschikking van 9 januari 2007 heeft de rechtbank bepaald dat de bij bovengenoemde beschikking van 29 augustus 2000 vastgestelde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding, respectievelijk in de kosten van levensonderhoud en studie van [verweerder 2] met ingang van 1 september 2003 en van [verweerster 3] met ingang van 1 december 2003 nader wordt vastgesteld op nihil en het meer of anders verzochte afgewezen.

De rechtbank overwoog daartoe dat voor [verweerder 2] en [verweerster 3] geen behoefte meer bestaat aan een door de man te betalen bijdrage en dat de behoefte van [verweerster 4] door de man niet langer is weersproken en daarmee vaststaat. De rechtbank overwoog dat de man zijn stellingen over zijn draagkracht onvoldoende met bescheiden heeft onderbouwd.

2.7. De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daarbij heeft de man drie grieven aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat de man onvoldoende heeft gesteld dat het hem aan draagkracht ontbreekt.

2.8. De vrouw en de kinderen hebben een verweerschrift ingediend en tevens incidenteel appel ingesteld. De man heeft in het incidenteel appel verweer gevoerd.

2.9. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft op 20 september 2007 plaatsgevonden in aanwezigheid van de man en zijn advocaat alsmede de advocaat van de vrouw en de kinderen.

2.10. Het hof heeft bij beschikking van 29 november 2007 (LJN BB9576) de beschikking van de rechtbank, voor zover daarbij het door de man meer of anders verzochte werd afgewezen, vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende, met wijziging van de eerdergenoemde beschikking van 29 augustus 2000, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding/levensonderhoud en studie van:

- [verweerder 2] over de periode van 1 november 1999 tot 1 september 2003,

- [verweerster 3] over de periode van 1 november 1999 tot 1 december 2003,

- [verweerster 4] over de periode van 1 november 1999 tot 1 april 2007,

nader vastgesteld op in totaal € 6.952,40 en voorts het beroep in het incidenteel appel verworpen. De overwegingen van het hof luiden ten deze:

'4.6. Op grond van de inhoud van voormelde aangiften tot en met 2004 stelt het hof vast dat het gemiddelde inkomen van de man vanaf november 1999 in aanzienlijke mate beneden bijstandsniveau heeft gelegen.

Van belang is dat de man zeer geruime tijd beneden bijstandsniveau heeft geleefd, terwijl niet is gebleken dat hij geld heeft geleend of gekregen om mede in de kosten van zijn levensonderhoud te voorzien en hij evenmin een aanvullende bijstandsuitkering heeft aangevraagd en ontvangen omdat hij, zoals hij desgevraagd tegenover het hof heeft verklaard, deze niet heeft willen aanvragen aangezien hij zich daarbij niet prettig zou hebben gevoeld.

Een en ander heeft bij het hof de vraag opgeroepen waarvan de man vanaf november 1999 heeft geleefd, temeer omdat hij geen, althans op volstrekt onvoldoende wijze inzicht heeft gegeven in zijn lasten vanaf dat tijdstip.

Vragen van de vrouw en van het hof dienaangaande heeft de man niet genoegzaam beantwoord. Het hof heeft de man tijdens de mondelinge behandeling vervolgens voorgehouden dat uit een en ander slechts kan worden geconcludeerd dat zijn behoefte dan kennelijk heel laag moet zijn geweest. De man heeft dat ontkend noch bevestigd; hij heeft slechts gezegd dat hij "moeizaam" heeft geleefd.

De man had naar het oordeel van het hof moeten en kunnen beseffen dat van hem verlangd zou worden dat hij op genoegzame wijze inzicht zou bieden in zijn rechtens relevante lasten, opdat het hof een indruk zou kunnen krijgen van zijn draagkracht. Dat hij dat heeft nagelaten komt voor rekening en risico van de man.

4.7. Gelet op de dringende wettelijke verplichting van de man tot betaling van onderhoudsbijdragen voor de kinderen, had de man naar het oordeel van het hof niet mogen afzien van het recht op een aanvullende bijstandsuitkering. In ieder geval had van de man dan verwacht mogen worden dat hij zich meer zou inspannen om inkomen tenminste op bijstandsniveau te vergaren. Hij zou dan een ruimer financieel budget ter beschikking hebben gehad dan hij vanaf november 1999 daadwerkelijk heeft gehad, terwijl de financiële middelen die hem in feite ter beschikking hebben gestaan, zoals op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden aangenomen, kennelijk voldoende zijn geweest om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te voorzien.

De man heeft de behoefte van zijn kinderen aan de door hem voor hen te betalen onderhoudsbijdragen niet, althans onvoldoende, betwist. Hij had er zich bewust van moeten zijn dat de verzorging en opvoeding respectievelijk het levensonderhoud en de studie van de kinderen zonder een bijdrage zijnerzijds in de kosten daarvan op een niveau zouden plaatsvinden dat duidelijk zou liggen beneden de behoefte van de kinderen. Dat hij, kennelijk weloverwogen, niettemin heeft nagelaten een aanvullende bijstandsuitkering aan te vragen, valt naar het oordeel van het hof dan ook slechts te kwalificeren als aan hem verwijtbaar gedrag.

4.8. Ook in de bijzondere omstandigheden van dit geval kan naar het oordeel van het hof niet worden uitgegaan van een fictief inkomen van de man, lager dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm (die voor een zelfstandig wonende alleenstaande).

Daarom zal het hof bepalen dat de man vanaf 1 november 1999 steeds 10% van de voor hem geldende bijstandsnorm aan onderhoudsbijdragen voor de kinderen had moeten besteden. Dat bedrag dient de man te betalen ongeacht het aantal onderhoudsgerechtigden, met andere woorden: van 1 november 1999 tot 1 september 2003 is de man dit bedrag verschuldigd voor drie onderhoudsgerechtigden, van 1 september 2003 tot 1 december 2003 voor twee onderhoudsgerechtigden en van 1 december 2003 tot 1 april 2007 voor één onderhoudsgerechtigde.

4.9. Het hof berekent het totaal van de door de man voor de kinderen te betalen bijdragen in de kosten van hun verzorging en opvoeding respectievelijk hun levensonderhoud en studie gedurende de periode van 1 november 1999 tot 1 april 2007 als volgt, waarbij de bedragen van de bijstandsnorm in guldens zijn omgerekend en afgerond op hele euro's en vervolgens gedeeld door 10:

november en december 1999 2 x € 67,60 = € 135,20

januari t/m juni 2000 6 x € 68,90 = € 413,40

juli t/m december 2000 6 x € 69,80 = € 418,80

januari t/m juni 2001 6 x € 73,60 = € 441,60

juli t/m december 2001 6 x € 74,70 = € 448,20

januari t/m juni 2002 6 x € 77,00 = € 462,00

juli t/m december 2002 6 x € 78,00 = € 468,00

januari t/m juni 2003 6 x € 79,60 = € 477,60

juli t/m december 2003 6 x € 79,70 = € 478,20

januari t/m juni 2004 6 x € 81,00 = € 486,00

juli t/m december 2004 6 x € 80,60 = € 483,60

januari t/m juni 2005 6 x € 80,50 = € 483,00

juli t/m december 2005 6 x € 80,80 = € 484,80

januari t/m juni 2006 6 x € 84,10 = € 504,60

juli t/m december 2006 6 x € 84,60 = € 507,60

januari t/m maart 2007 3 x € 86,60 = € 259,80

totaal € 6.952,40

Nu het gaat om een afgesloten periode in het verleden en de meerderjarige kinderen hun moeder hebben gemachtigd om namens hen te procederen zal het hof bepalen dat de man voormeld bedrag aan de vrouw moet betalen. Aan de hand van de in deze beschikking opgenomen informatie zal zij dan zelf kunnen bepalen welk deel van het totale bedrag voor welk kind bestemd is.

4.10. Aan het vorenstaande kan onder de bijzondere omstandigheden van het geval niet afdoen het gegeven dat in het algemeen geen draagkracht kan worden aangenomen bij een onderhoudsplichtige wiens inkomen op of beneden bijstandsniveau ligt.'

2.11. De man is van deze beschikking tijdig(2) in cassatie gekomen. De vrouw en de kinderen hebben laten weten geen (officieel) verweer meer te kunnen/willen voeren.

3. Bespreking van het cassatieberoep

3.1. Het cassatiemiddel bevat twee klachten (in onderdelen 2.1 en 2.2).

3.2. Onderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 4.6 tot en met 4.11 en klaagt over 's hofs oordeel dat de man vanaf 1 november 1999 tot 1 april 2007 steeds 10% van de voor hem geldende bijstandsnorm aan onderhoudsbijdragen voor de kinderen had moeten besteden. Volgens het onderdeel miskent het hof met dit oordeel dat de vaststelling van een onderhoudsbijdrage niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en in geen geval tot het resultaat mag leiden dat zijn totale inkomen beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijk bijstandsnorm zakt. De man, zo betoogt het onderdeel, zakt in de door het hof bepaalde periode evident wél onder het minimumniveau, nu naar het hof heeft aangenomen, zonder die 10% van de bijstandsnorm het inkomen van de man vanaf november 1999 in aanzienlijke mate beneden bijstandsniveau heeft gelegen.

3.3. Het onderdeel verwijst naar en zoekt aansluiting bij de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent de gehoudenheid tot het betalen van alimentatie in geval van een door eigen gedragingen veroorzaakte onherstelbare inkomensdaling over de periode waarover de alimentatie verschuldigd was. Met betrekking tot de vraag of bij de vaststelling van alimentatie met deze inkomensdaling rekening moet worden gehouden of moet worden uitgegaan van de zogenaamde fictieve draagkracht(3), heeft de Hoge Raad in zijn beschikking van 23 januari 1998, NJ 1998, 707 het volgende beslissingsmodel ontwikkeld(4):

(a) of een door de onderhoudsplichtige door zijn eigen gedragingen zelf teweeggebrachte inkomensvermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moeten blijven, hangt af van de vraag of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijke inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen.

Wordt deze vraag bevestigend beantwoord, dan kan de inkomensvermindering bij de bepaling van de draagkracht in elk geval buiten beschouwing blijven; wordt deze vraag daarentegen ontkennend beantwoord en is sprake van een onherstelbare inkomensdaling, dan geldt:

(b) in het algemeen niet dat de inkomensvermindering bij het bepalen van de draagkracht steeds ten volle in aanmerking moet worden genomen. Of de inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het enkele feit dat de onderhoudsplichtige zelf de inkomensvermindering heeft teweeggebracht sluit in elk geval niet uit dat bij het bepalen van de draagkracht met deze inkomensvermindering wordt rekening gehouden;

(c) bij een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering moet in het bijzonder worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid;

(d) voor die vraag is niet noodzakelijk beslissend waartoe de onderhoudsgerechtigde gehouden was jegens zijn werkgever of - zoals De Boer aanvult(5) - anderen, niet zijnde de onderhoudsgerechtigde, noch of hem in verband daarmee een verwijt treft.

Wordt op grond van deze omstandigheden geoordeeld dat de inkomensvermindering buiten beschouwing mag blijven, dan geldt dat dit:

(e) niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en

(f) in elk geval niet tot het resultaat dat zijn totale inkomen beneden het niveau van 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm zakt; een andere opvatting op dit punt zou volgens de Hoge Raad ook een ingevolge art. 475d Rv onverhaalbare vordering tot gevolg hebben.

Indien niettemin een dergelijk, ongewenst (e) respectievelijk onaanvaardbaar (f) resultaat dreigt(6), dan

(g) dient een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige plaats te vinden, en

(h) indien het een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering betreft en het buiten beschouwing laten daarvan een beslissing van ingrijpende aard is, dient deze beslissing bovendien van een aan deze aard beantwoordende motivering te zijn voorzien.

3.4. Het hof heeft in zijn beschikking op grond van de door de man overgelegde aangiften over de jaren 1999 tot en met 2004 vastgesteld dat het gemiddelde inkomen van de man vanaf november 1999 in aanzienlijke mate beneden bijstandsniveau heeft gelegen en dat de man gedurende die periode geen andere inkomsten heeft gehad, noch door geldlening, noch door middel van een aanvullende bijstandsuitkering (rov. 4.6). Op deze vaststelling voortbouwend, heeft het hof in rov. 4.7 overwogen dat de man niet had mogen afzien van zijn recht op een aanvullende bijstandsuitkering en dat het nalaten deze aan te vragen, gelet op de dringende wettelijke verplichting van de man tot betaling van onderhoudsbijdragen voor de kinderen, verwijtbaar gedrag oplevert. Het afzien van het recht op een aanvullende bijstandsuitkering verplichtte de man volgens het hof in ieder geval tot een grotere inspanning om inkomen tenminste op bijstandsniveau te vergaren. Met een aanvullende bijstandsuitkering of meer inspanning om inkomen te vergaren zou de man een ruimer financieel budget ter beschikking hebben gestaan dan de man vanaf november 1999 daadwerkelijk heeft gehad, terwijl de financiële middelen die hij in feite had volgens het hof kennelijk voldoende zijn geweest om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te voorzien. Deze (bijzondere) omstandigheden leidden het hof tot het oordeel dat in dit geval niet kan worden uitgegaan van een fictief inkomen van de man lager dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm. Het hof heeft daarom bepaald dat de man vanaf 1 november 1999 steeds 10% van de voor hem geldende bijstandsnorm aan onderhoudsbijdragen voor de kinderen had moeten besteden, zodat voor de man een fictief inkomen van tenminste 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm resteert (rov. 4.8). Naar 's hofs oordeel kan onder de bijzondere omstandigheden van dit geval niet afdoen dat in het algemeen geen draagkracht kan worden aangenomen bij een onderhoudsplichtige wiens inkomen op of beneden bijstandsniveau ligt (rov. 4.10).

3.5. Het door het hof gekwalificeerde verwijtbare gedrag van de man, bestaande uit het nalaten van het aanvragen van een aanvullende bijstandsuitkering dan wel het zich meer inspannen om inkomen tenminste op bijstandsniveau te vergaren, betreft een, door eigen gedragingen van de onderhoudsplichtige, onherstelbare inkomensvermindering. Bijstandsuitkeringen worden naar vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep(7) als regel niet met terugwerkende kracht verstrekt over een periode voorafgaand aan de datum waarop de bijstandsaanvraag is ingediend, behoudens bijzondere omstandigheden. Bijzondere omstandigheden kunnen bijvoorbeeld gelegen zijn in het feit dat de bijstandsbehoevende ter zake van de verlate aanvrage redelijkerwijs niet geacht kan worden in verzuim te zijn geweest. De redenering achter het niet met terugwerkende kracht verlenen van bijstand is dat het tot de eigen verantwoordelijkheid van de bijstandsbehoevende hoort te zijn aanspraken op bijstand tijdig door het indienen van een aanvraag bij het bijstandsverlenend orgaan geldend te maken(8).

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval kan deze onherstelbare inkomensvermindering geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing worden gelaten (zie subregel b hiervoor). Gelet op de dringende wettelijke verplichting van de man tot betaling van onderhoudsbijdragen voor de kinderen en het gegeven dat de man had moeten beseffen dat de verzorging en opvoeding respectievelijk het levensonderhoud en de studie van de kinderen zonder een bijdrage zijnerzijds in de kosten daarvan op een niveau zouden plaatsvinden dat duidelijk zou liggen beneden de behoefte van de kinderen, is volgens het hof ook aan de voorwaarde van subregel c voldaan en had de man zich moeten onthouden van het door het hof als verwijtbaar gekwalificeerde gedrag. Het onderdeel verwijt het hof de volgende subregels e en f en de daaropvolgende subregel g bij de vaststelling van de fictieve draagkracht van de man te hebben miskend.

3.6. Op zichzelf niet rechtens onjuist noch onbegrijpelijk is dat het hof het oordeel is toegedaan dat de inkomensvermindering buiten beschouwing moet blijven, omdat het de man, gelet op de dringende wettelijke verplichting tot betaling van onderhoudsbijdragen voor de kinderen, valt te verwijten dat hij geen aanvullende bijstandsuitkering heeft aangevraagd, dan wel heeft nagelaten zich meer in te spannen om inkomen tenminste op bijstandsniveau te vergaren.

3.7. Niet zonder tegenzin(9) moet ik evenwel constateren dat het onderdeel, uitgaande van de hierboven aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad, doel treft met de klacht ten aanzien van de daaropvolgende consequentie met betrekking tot het inkomen van de man. Enerzijds heeft het hof vastgesteld dat het gemiddelde inkomen van de man vanaf november 1999 in aanzienlijke mate beneden bijstandsniveau heeft gelegen (rov. 4.6). Anderzijds oordeelt het hof dat in de bijzondere omstandigheden van dit geval niet kan worden uitgegaan van een fictief inkomen van de man lager dan 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm, en daarom heeft het hof de door de man vanaf 1 november 1999 verschuldigde onderhoudsbijdragen voor de kinderen op 10% van de bijstandsnorm gesteld (rov. 4.8).

Met een door de man te betalen onderhoudsbijdrage van 10% van de voor hem geldende bijstandsnorm zakt de man evenwel feitelijk onder het niveau van 90% van de bijstandsnorm, nu naar 's hofs vaststelling de man reeds zeer geruime tijd beneden bijstandsniveau heeft geleefd, terwijl het hof ook niet rept over een hogere verdiencapaciteit van de man. Weliswaar heeft het hof overwogen dat de financiële middelen die de man in feite ter beschikking hebben gestaan naar 's hofs gebleken oordeel voldoende zijn geweest om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te voorzien (waarmee is voldaan aan subregel e), maar met een te betalen onderhoudsbijdrage voor de kinderen ter hoogte van 10% van de bijstandsnorm (bovendien: met terugwerkende kracht tot november 1999) heeft het hof miskend dat het totale inkomen van de man - dat dus reeds onder bijstandsniveau lag - beneden het niveau van 90% van die norm zakt. Over een financieringsmogelijkheid op basis van vermogen van de man is door de vrouw niets gesteld en door het hof niets vastgesteld. De zijdens de man (door het hof beoordeelde, zie rov. 4.5) alsnog overgelegde belastingpapieren duiden allerminst op enig positief vermogen. Al met al moet ik constateren dat het hof de boven bedoelde jurisprudentiële subregel f geschonden heeft, of althans niet kon ontkomen aan een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de man (subregel g).

3.8. Mocht het hof een dergelijk (subregel g) onderzoek hebben verricht, dan heeft het hof daarvan onvoldoende blijk gegeven in zijn bestreden beschikking. Voor zover het hof bij zijn onderzoek naar de feitelijke draagkracht is gestuit op de onvoldoende onderbouwde stellingen van de man, is naar de stand van de rechtspraak onjuist, althans niet naar behoren gemotiveerd dat het nalaten voldoende inzicht te bieden in de rechtens relevante lasten - dat voor rekening en risico van de man komt - tot het resultaat leidt dat de man beneden het niveau van 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm uitkomt. Dit geldt temeer, nu het hof uit de door de man overgelegde gegevens heeft afgeleid dat de man in de betreffende periode in aanzienlijke mate beneden bijstandsniveau heeft geleefd. Ook deze alinea, die aansluit bij de geldende jurisprudentie, schrijf ik in deze zaak niet zonder tegenzin op.

3.9. In het licht van die jurisprudentie miskent rov. 4.10 m.i. dat aan de door het hof berekende fictieve draagkracht óók onder - zoals het hof expliciet aanduidt - de bijzondere omstandigheden van dit geval niét kan afdoen dat in het algemeen geen draagkracht kan worden aangenomen bij een onderhoudsplichtige wiens inkomen op of beneden bijstandsniveau ligt: eveneens bovengenoemde subregel f. Voor zover tot die bijzondere omstandigheden de onvoldoende onderbouwde stellingen van de man omtrent zijn draagkracht en rechtens relevante lasten moeten worden gerekend, geeft 's hofs oordeel, zoals hiervoor uiteengezet, blijk van een met de rechtspraak van de Hoge Raad strijdige rechtsopvatting, dan wel is zijn oordeel niet naar behoren gemotiveerd. In de volgende alinea sta ik bij 's hofs hier bedoeld oordeel nog nader stil.

3.10. Zonder het met zo veel woorden te zeggen, maar onmiskenbaar, heeft het hof met zijn oordeel in rov. 4.10 aangegeven dat onder de bijzondere omstandigheden van dit geval het feitelijke (beneden-)bijstandsniveau toch niét kan afdoen aan de fictieve draagkracht van de man op althans (door hem bij de uitkeringsinstantie aan te vragen) 100% bijstandsniveau. Dit oordeel is mij sympathiek, nu het hof met de bedoelde 'omstandigheden' klaarblijkelijk het oog heeft op een moreel hoogst aanvechtbare keuze van de man om bij hem aanwezig geachte capaciteit om meer inkomen te verwerven niet te benutten, ten koste van de reële behoeften van zijn kinderen.

Indien de Hoge Raad zou oordelen dat het hof de door hem in rov. 4.6-4.8 bedoelde omschreven omstandigheden (toch) voldoende 'bijzonder' kon achten om (zelfs) meergenoemde subregel f hier niet doorslaggevend te laten zijn, zou ik daarmee alleszins kunnen leven, en zou dat m.i. in het gegeven concrete geval tot een bevredigender uitkomst leiden. Ik besef evenwel dat het afdoet aan de waarde - voor de rechtsgemeenschap in haar geheel - van een 'hard and fast rule'. Ik besef ook dat het resultaat per saldo in gevallen als deze vermoedelijk marginaal zal blijven: ook voor de kinderen in deze zaak. Er is wel het principiële verschil van de hardere erkenning van de betere aanspraken van de alimentatiegerechtigden, alsmede de hardere (maar voorshands onverhaalbare, en mogelijk nog steeds mogelijk illusoire) aanspraak, waarbij de alimentatieplichtige - al dan niet na eventuele faillietverklaring - in betere dagen alsnog over de brug zal moeten komen.

3.11. Onderdeel 2.2 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9 met een tweeledige klacht.

Het onderdeel stelt (i) dat de meerderjarige kinderen als zelfstandige procespartij in het appel betrokken zijn en dat voor de beschikking van het hof niet van belang is dat zij de vrouw hebben gemachtigd om namens hen te procederen. Het onderdeel klaagt vervolgens dat het hof, niettegenstaande het wijzen van een beschikking ten aanzien van de kinderen, in zijn beschikking niet heeft bepaald welk bedrag aan welke meerderjarige kinderen bevrijdend moet worden betaald. Daarop volgt de klacht (ii) dat naast de draagkracht ook per alimentatiegerechtigde de behoefte moet worden vastgesteld en aan de hand daarvan met inachtneming van de draagkracht van de alimentatieplichtige per alimentatiegerechtigde een onderhoudsbijdrage moet worden bepaald. Een beschikking, waarbij partijen onderling moeten uitzoeken wie welk deel ontvangt, verhoudt zich niet met art. 1:397 BW en levert ook overigens executieproblemen op indien een van de alimentatiegerechtigden zijn eigen aanspraak geldend wil maken, aldus het onderdeel.

3.12. Het slagen van onderdeel 2.1 brengt mee dat onderdeel 2.2 geen bespreking meer behoeft. Mocht echter anders worden gedacht over het lot van onderdeel 2.1, dan geldt met betrekking tot dit onderdeel 2.2 het volgende.

3.13. Onderdeel 2.2 faalt m.i. reeds omdat de hier opgebrachte spitsvondigheden niet eerder in de procedure naar voren zijn gebracht. Het faalt ook om de volgende redenen.

Voor zover het onderdeel klaagt dat de vermelding van de kinderen als procespartijen in de beschikking reeds daarom zou nopen tot een dictum waarin per kind bepaald zou zijn op welk bedrag het betrokken kind jegens de man aanspraak heeft, miskent het dat de - onweersproken - door de kinderen aan de vrouw verstrekte, niet van beperkingen getuigende volmachten, naar het kennelijke en begrijpelijke oordeel mede de volmacht inhielden om het totaalbedrag aan de vrouw te laten toewijzen, op de wijze als door het hof gedaan. Voor zover de man executieproblemen jegens hemzelf zou vrezen, miskent het onderdeel dat naar de klaarblijkelijke strekking van 's hofs oordeel de man jegens de kinderen - in het systeem van de man zélf: zijn procestegenpartijen - gekweten is indien hij, overeenkomstig het dictum, aan de vrouw betaalt. Voor zover de man doelt op mogelijke interne verdelings- of verrekeningsproblemen tussen de kinderen onderling respectievelijk tussen de kinderen en de vrouw, staat hij daar buiten.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof niet per kind de individuele onderhoudsbehoefte heeft vastgesteld, miskent het in de eerste plaats dat de man blijkens rov. 4.7, in zoverre onbestreden in cassatie, de behoefte van de kinderen aan de door hem te betalen onderhoudsbijdragen niet, althans onvoldoende heeft betwist. Het onderdeel miskent voorts dat bij de eerdere beschikking van 29 augustus 2000 de onderhoudsbijdrage van de man op (omgerekend) € 136,13 per kind per maand is vastgesteld, zodat het geheel voor de hand lag dat het thans door het hof opgelegde totaalbedrag aan kinderalimentatie eveneens gelijkelijk per kind per maand wordt verdeeld (waarbij de kinderen dan, gelet op de door het hof aangenomen draagkracht van de man, inmiddels genoegen moeten nemen - rekening houdend met de indexering - met ruwweg de helft van dat bedrag per kind per maand). De voor de kinderen in rov. 4.9 aangeduide relevante perioden zijn als zodanig niet betwist. Met dat al is ook van miskenning van art. 1:397 BW geen sprake.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 4.1 en 4.2 van de bestreden beschikking.

2 Het verzoekschrift is op 22 februari 2008 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.

3 De term 'fictieve draagkracht' heeft de charme van de kortheid, maar drukt m.i. voor anderen dan specialisten onvoldoende uit waar het aan inkomenszijde om gaat: nl. redelijkerwijs mogelijk geachte verdiencapaciteit en daarmee tot norm strekkende draagkracht.

4 Ik leun mede op de weergave in de NJ-noot van De Boer onder de beschikking en op Asser-De Boer (2006), nr. 625a. Het model van de beschikking van 23 januari 1988 is onlangs herhaald in HR 5 december 2008, nr. 07/13238, LJN BF8928, rov. 3.4.2.

5 Zie voetnoot 4.

6 Deze twee subregels heeft de Hoge Raad herhaald in HR 10 september 1999, NJ 2000, 82 en HR 30 november 2007, NJ 2007, 640.

7 Zie bijv. CRvB 30 juni 2008, LJN BD 5841, RSV 2008, 245.

8 Vgl. bijv. F.M. Noordam, De Algemene bijstandswet in hoofdlijnen (1996), p. 77.

9 Zie hierna, nr. 3.10.