HR, 17-02-2006, nr. C99/286HR

Geschil tussen de Staat en een Franse vennootschap over aansprakelijkheid voortvloeiende uit de tussen hen gesloten privaatrechtelijke borgtochtovereenkomsten waarin die vennootschap zich als medeschuldenaar heeft verbonden douaneschulden van vervoerders en hun organisaties als eigen schuld te betalen, vervolg op HR 18 mei 2001, NJ 2005, 64 en HvJEG 15 mei 2003, C-266/01, Jurispr. 2003, p. I-4867, NJ 2005, 65; vordering van de Staat valt als een “burgerlijke of handelszaak” in de zin van art. 1 EEX onder het materiële toepassingsbereik van dit verdrag.

Rolnr. C99/286HR

Mr L. Strikwerda

Zt. 4 nov. 2005

conclusie inzake

Préservatrice Foncière T.I.A.R.D. Compagnie d'Assurances

tegen

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën)

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een bevoegdheidsincident en is een vervolg op HR 18 mei 2001, NJ 2005, 64, waarin de Hoge Raad prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen over de uitleg van art. 1 EEX-Verdrag.

2. Inzet van de zaak is de vraag of de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om kennis te nemen van de door thans verweerder in cassatie, hierna: de Staat, tegen thans eiseres tot cassatie, hierna: PFA, die gevestigd is in Frankrijk, ingestelde rechtsvordering beoordeeld dient te worden aan de hand van de bevoegdheidsregeling van het EEX-Verdrag, nu de vordering weliswaar is gebaseerd op een privaatrechtelijke borgtochtovereenkomst, maar deze overeenkomst is gesloten ter vervulling van een voorwaarde die krachtens overheidsbevoegdheid door de Staat is gesteld en de borgstelling een douaneschuld betreft. Het gaat daarbij om de uitleg van de begrippen 'burgerlijke en handelszaken' en 'douanezaken' in de zin van art. 1 EEX-Verdrag, welk artikel het materiële toepassingsgebied van het verdrag definieert.

3. Voor een weergave van de feiten en het procesverloop tot voormeld arrest van de Hoge Raad zij verwezen naar r.o. 3.1 resp. r.o. 3.2 en 3.3 van dat arrest.

4. De Hoge Raad stelde in verband met de onderdelen I en II en subonderdeel III.1 van het door PFA voorgestelde cassatiemiddel aan het Hof van Justitie de volgende vragen:

1. Is een vordering van de Staat, ingesteld op grond van een privaatrechtelijke borgtochtovereenkomst welke hij heeft gesloten ter vervulling van een voorwaarde door hem op grond van het bepaalde in art. 6 lid 1 van de TIR-overeenkomst 1975, en derhalve krachtens overheidsbevoegdheid gesteld, te beschouwen als een burgerlijke of handelszaak in de zin van art. 1 EEX?

2. Moet een geding dat door de Staat is aangespannen en dat een privaatrechtelijke borgtochtovereenkomst tot inzet heeft, worden beschouwd als een douanezaak in de zin van art. 1 EEX op de grond dat door de gedaagde verweren kunnen worden gevoerd die nopen tot een onderzoek naar en tot een oordeel over het bestaan en de inhoud van de douaneschulden waarop deze overeenkomst betrekking heeft?

5. Het Hof van Justitie heeft bij arrest van 15 mei 2003, zk C-266/01, Jur. 2003, p. I-4867, NJ 2005, 65 nt. PV in antwoord op de door de Hoge Raad gestelde vragen voor recht verklaard dat art. 1 EEX-Verdrag aldus moet worden uitgelegd dat

- onder het begrip 'burgerlijke en handelszaken' in de zin van de eerste volzin van deze bepaling een vordering valt waarbij een verdragsluitende staat van een privaatrechtelijke persoon de nakoming vordert van een privaatrechtelijke borgtochtovereenkomst die is gesloten teneinde een andere persoon in de gelegenheid te stellen, een door deze staat verlangde en omschreven zekerheid te stellen, voorzover in de rechtsbetrekking tussen schuldeiser en borg zoals deze uit de borgtochtovereenkomst volgt, door de staat geen gebruik wordt gemaakt van bevoegdheden die buiten het bestek van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels vallen;

- het begrip 'douanezaken' in de zin van de tweede volzin van deze bepaling, geen betrekking heeft op een vordering waarbij een verdragsluitende staat de nakoming vordert van een borgtochtovereenkomst ter garantie van een douaneschuld, wanneer in de uit deze overeenkomst ontstane rechtsbetrekking tussen de staat en de borg, door de staat geen gebruik wordt gemaakt van bevoegdheden die buiten het bestek van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels vallen, ook niet indien de borg verweren kan voeren die nopen tot een onderzoek naar het bestaan en de inhoud van de douaneschuld.

6. Van de commentaren op het arrest van het Hof van Justitie noem ik P. Vlas in NJ 2005, 65, J. Haersolte-van Hof in NTER 2003, blz. 243 e.v., M.V. Polak in AA 2003, blz. 676 e.v., F. Ibili in Ondernemingsrecht 2004, p. 283 e.v., R. Geimer in IPRax 2003, blz. 512 e.v., A. Marmisse in Revue trimestrielle de droit commercial en de droit économique 2003, blz. 608 e.v., J. Verlinden in Columbia Journal of European Law 2004, nr. 385, en J. Chuah in Journal of International Maritime Law 2004, blz. 392 e.v.

7. Met inachtneming van de uitspraak van het Hof van Justitie staan thans de onderdelen I en II en subonderdeel III.1 van het middel ter verdere bespreking. Naar de kern genomen betogen de onderdelen I en II dat de Staat wat betreft (het aangaan of de inhoud van) de overeenkomst met PFA niet heeft gehandeld krachtens overheidsbevoegdheid, zodat de zaak, anders dan het hof in het bestreden arrest heeft geoordeeld, moet worden aangemerkt als een 'burgerlijke of handelszaak' in de zin van art. 1 EEX-Verdrag. Subonderdeel III.1 betoogt, kort samengevat, dat het hof in het bestreden arrest heeft miskend dat, ook al betreft de borgstelling van PFA een douaneschuld, de aansprakelijkheid van FPA jegens de Staat niet rechtstreeks voortvloeit uit douanerechtelijke verplichtingen, maar uit een zelfstandige privaatrechtelijke overeenkomst van borgtocht, zodat geen sprake is van een 'douanezaak' in de zin van art. 1 EEX-Verdrag.

8. Bij de verdere beoordeling van deze middelonderdelen dient vooropgesteld te worden dat de Hoge Raad in zijn verwijzende arrest van 18 mei 2001 reeds heeft vastgesteld dat de rechtsbetrekking tussen PFA en de Staat voortvloeit uit een privaatrechtelijke rechtsverhouding (zie met name r.o. 3.7.3; zie ook de conclusie voor het arrest onder 22). Dat leidt voorshands tot de conclusie dat i.c. sprake is van een 'burgerlijke of handelszaak' in de zin van art. 1 EEX-Verdrag. Er doen zich echter twee complicaties voor.

9. De eerste complicatie houdt verband met de beoordeling van de onderdelen I en II. Zij betreft de omstandigheid dat de privaatrechtelijke rechtsbetrekking tussen de Staat en PFA is aangegaan ter vervulling van een krachtens overheidsbevoegdheid door de Staat gestelde voorwaarde. Brengt deze omstandigheid mee dat toch geen sprake is van een 'burgerlijke of handelszaak' in de zin van art. 1 EEX-Verdrag? De Hoge Raad heeft deze complicatie aan de orde gesteld in de eerste prejudiciële vraag.

10. Uit de uitspraak van het Hof van Justitie blijkt dat deze omstandigheid niet relevant is: de omstandigheid dat de privaatrechtelijke rechtsbetrekking is aangegaan ter vervulling van een krachtens overheidsbevoegdheid gestelde voorwaarde, ontneemt aan de door de Staat tegen FPA ingestelde rechtsvordering niet het karakter van een 'burgerlijke of handelszaak' in de zin van art. 1 EEX-Verdrag. Beslissend is slechts of in de rechtsbetrekking tussen de Staat en de particulier, zoals deze voortvloeit uit de overeenkomst, door de Staat gebruik gemaakt wordt van bevoegdheden die buiten het bestek van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels vallen. Dat is in de onderhavige zaak niet het geval. De onderdelen I en II van het middel treffen derhalve doel.

11. De tweede complicatie houdt verband met de beoordeling van subonderdeel III.1. Zij betreft de omstandigheid dat PFA verweren kan voeren die nopen tot een onderzoek naar en tot een oordeel over het bestaan en de inhoud van de douaneschulden waarop de overeenkomst betrekking heeft. Brengt deze omstandigheid mee dat toch geen sprake is van een 'burgerlijke of handelszaak' en dat gesproken moet worden van een 'douanezaak'?

12. Het Hof van Justitie heeft deze vraag in ontkennende zin beantwoord: dat door PFA ook verweren kunnen worden gevoerd die nopen tot een onderzoek naar de opeisbaarheid van de douaneschulden waarop de overeenkomst betrekking heeft, heeft niet tot gevolg dat het geding als 'douanezaak' moet worden aangemerkt en derhalve buiten het door art. 1 gedefinieerde materiële toepassingsgebied van het EEX-Verdrag valt. Hieruit vloeit voort dat ook subonderdeel III.1 doel treft.

13. In dit verband verdienen nog twee kwesties aandacht.

14. Het Hof van Justitie heeft zijn antwoorden op de gestelde vragen toegesneden op de verbintenis van PFA tot borgstelling (r.o. 24-26), terwijl de Hoge Raad met de overeenkomst in de tweede prejudiciële vraag doelt op een overeenkomst met twee elementen: borgstelling en hoofdelijk medeschuldenaarschap. Dit laatste element valt niet weg te denken, want de tweede prejudiciële vraag werd nu juist gesteld naar aanleiding van subonderdeel III.1 dat betrekking heeft op r.o. 5 van het bestreden arrest, waarin het element van hoofdelijk medeschuldenaarschap aan de orde werd gesteld.

15. Ik zou menen dat het op de borgstelling toegesneden antwoord van het Hof van Justitie ook bruikbaar is in de door subonderdeel III.1 aan de orde gestelde context van het hoofdelijk medeschuldenaarschap. Beslissend is immers wat de rechtsgrond is van het hoofdelijk medeschuldenaarschap van PFA. Dat is niet een publiekrechtelijke, maar een privaatrechtelijke rechtsverhouding, namelijk de tussen partijen gesloten overeenkomst. Zie het verwijzende arrest van de Hoge Raad, r.o. 3.1 onder (iii). Niet is gesteld of gebleken dat het hoofdelijk medeschuldenaarschap van PFA geen accessoir karakter heeft of zijn rechtsgrond vindt buiten de door FPA met de Staat gesloten overeenkomst.

16. Dat brengt mij bij de tweede kwestie. Volgens de Staat laat het Hof van Justitie, door de beperking van zijn antwoorden tot de borgstelling, ruimte voor de stelling dat PFA in haar hoedanigheid van hoofdelijk medeschuldenaar in de plaats treedt van de oorspronkelijk schuldenaar, de douaneschuldenaar, zodat de rechtsvordering van de Staat, voor zover deze is gebaseerd op hoofdelijk medeschuldenaarschap van PFA, betrekking heeft op een douanezaak en dus buiten het materiële toepassingsgebied van het EEX-Verdrag valt. Deze zienswijze treft men ook aan in enkele commentaren op het arrest van het Hof van Justitie. Zie P. Vlas in de NJ-noot (onder punt 3) en M.V. Polak in de AA-noot (blz. 681/682).

17. De zienswijze lijkt mij onjuist. Douaneschuldenaar is hij die krachtens de desbetreffende publiekrechtelijke regeling is gehouden invoerrechten- en heffingen te voldoen. Dat is PFA niet. Zij is niet krachtens de publiekrechtelijke regeling verplicht om de douaneschuld te voldoen; de rechtsgrond van haar verplichting tot betaling van de douaneschuld als borg dan wel als hoofdelijk medeschuldenaar is uitsluitend de door haar op basis van vrijwilligheid gesloten privaatrechtelijke overeenkomst met de Staat. PFA kan derhalve niet worden aangemerkt als douaneschuldenaar. De opvordering door de Staat van de douaneschulden van PFA als hoofdelijk medeschuldenaar is derhalve niet aan te merken als een douanezaak in de zin van art. 1 EEX-Verdrag.

18. Gegrondbevinding van de onderdelen I en II en subonderdeel III.1 brengt mee dat het bestreden arrest van het hof niet in stand kan blijven.

19. De Hoge Raad kan de zaak niet zelf afdoen. Na vernietiging zal alsnog moeten worden beoordeeld of de Nederlandse rechter, gegeven de toepasselijkheid van het EEX-Verdrag, bevoegd is op grond van de bevoegdheidsregel van art. 5, aanhef en onder 5, of van art. 5, aanhef en onder 1, EEX-Verdrag, zoals de Staat in feitelijke instanties heeft betoogd (zie conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident onder 3 en 4 en memorie van antwoord onder 3). De beoordeling van deze vraag vergt mede onderzoek van feitelijke aard, waarvoor in cassatie geen plaats is.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 17‑02‑2006

Inhoudsindicatie

17 februari 2006

Eerste Kamer

Nr. C99/286HR

JMH/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

de rechtspersoon naar Frans recht PRÉSERVATRICE FONCIÉRE T.I.A.R.D. COMPAGNIE D'ASSURANCES,

gevestigd te Puteau, Frankrijk,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer,

t e g e n

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën),

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. G. Snijders.

1. Het geding tot dusver

Voor het verloop van het geding tot dusver tussen eiseres tot cassatie - verder te noemen: PFA - en verweerder in cassatie - verder te noemen: de Staat - verwijst de Hoge Raad naar zijn tussenarrest van 18 mei 2001, NJ 2005, 64. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJEG) verzocht met betrekking tot de onder punt 4 van dit arrest geformuleerde vragen uitspraak te doen, iedere verdere beslissing aangehouden en het geding geschorst totdat het HvJEG naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Bij arrest van 15 mei 2003, C-266/01, Jurispr. 2003, p. I-4867, NJ 2005, 65, heeft HvJEG voor recht verklaard:

Artikel 1, eerste alinea, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland, bij het Verdrag van 25 oktober 1982 inzake de toetreding van de Helleense Republiek en bij het Verdrag van 26 mei 1989 inzake de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek, moet aldus worden uitgelegd dat:

- onder het begrip "burgerlijke en handelszaken" in de zin van de eerste volzin van deze bepaling, een vordering valt waarbij een verdragsluitende staat van een privaatrechtelijke persoon de nakoming vordert van een privaatrechtelijke borgtochtovereenkomst die is gesloten teneinde een andere persoon in de gelegenheid te stellen, een door deze staat verlangde en omschreven zekerheid te stellen, voorzover in de rechtsbetrekking tussen schuldeiser en borg zoals deze uit de borgtochtovereenkomst volgt, door de staat geen gebruik wordt gemaakt van bevoegdheden die buiten het bestek van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels vallen;

- het begrip "douanezaken" in de zin van de tweede volzin van deze bepaling, geen betrekking heeft op een vordering waarbij een verdragsluitende staat de nakoming vordert van een borgtochtovereenkomst ter garantie van een douaneschuld, wanneer in de uit deze overeenkomst ontstane rechtsbetrekking tussen de staat en de borg, door de staat geen gebruik wordt gemaakt van bevoegdheden die buiten het bestek van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels vallen, ook niet indien de borg verweren kan voeren die nopen tot een onderzoek naar het bestaan en de inhoud van de douaneschuld.

De zaak is voor partijen nader toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De advocaat van de Staat heeft bij brief van 17 november 2005 op die conclusie gereageerd.

2. Verdere beoordeling van het middel

2.1 Bij de beoordeling van de nog niet behandelde onderdelen I, II en III.1 wordt het volgende vooropgesteld. In het hiervoor in 1 vermelde verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad in 3.7.3 reeds vastgesteld dat de door de Staat gestelde aansprakelijkheid van PFA voortvloeit uit de tussen partijen gesloten privaatrechtelijke borgtochtovereenkomsten. Die overeenkomsten hielden, naar volgt uit de verwerping van onderdeel III.2 in 3.7.2 van het verwijzingsarrest, mede in dat PFA zich als hoofdelijk medeschuldenaar verbond de douaneschulden van de vervoerders en hun organisaties als eigen schuld te zullen betalen. Blijkens rov. 1 en 3.2 van het verwijzingsarrest is de vordering van de Staat gericht tegen PFA als borg en als hoofdelijk medeschuldenaar. De eerste door de Hoge Raad aan het HvJEG gestelde vraag strekte ertoe te vernemen of de vordering, zoals deze door de Staat is ingesteld, onder het materiële toepassingsgebied van het EEX-Verdrag kon vallen door- dat - anders dan het hof in het bestreden arrest deed - geoordeeld zou moeten worden dat de Staat hier niet handelde krachtens overheidsbevoegdheid. De tweede vraag werd gesteld in verband met de behandeling van onderdeel III.1 van het middel, dat zich keert tegen rov. 5 van het bestreden arrest, waarin het hof de door PFA opgeworpen bevoegdheidsexceptie verwierp op de zelfstandig dragende grond dat PFA zich niet alleen als borg maar tevens als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden en dat de schuld die PFA als eigen schuld zou moeten voldoen een douaneschuld betreft, waarop het EEX-Verdrag blijkens het slot van art. 1 van dat verdrag niet van toepassing is. Uit een en ander volgt dat de door de Hoge Raad gestelde vragen betrekking hadden op de door de Staat aan zijn vordering ten grondslag gelegde borgtochtovereenkomsten, waarin PFA zich niet alleen als borg, maar tevens als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden. De omstandigheid dat dit laatste in de gestelde vragen niet met zoveel woorden is herhaald, heeft ertoe geleid dat het HvJEG in de punten 24-26 het volgende heeft overwogen:

"24. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat, gelijk de Nederlandse regering beklemtoont, PFA zich niet alleen als borg heeft verbonden, maar tevens als hoofdelijk schuldenaar die de verschuldigde rechten en heffingen als een eigen schuld moet betalen.

25. De vraag of een clausule van hoofdelijkheid de aard van een verbintenis tot borgstelling wijzigt of slechts bepaalde gevolgen daarvan, is een vraag die door het nationale recht moet worden beantwoord.

26. In elk geval moet in casu worden vastgesteld dat de verwijzende rechter die zich moet uitspreken over de aard van de betrekking tussen PFA en de Nederlandse Staat, in zijn prejudiciële vragen aan het Hof uitsluitend spreekt van een "borgtochtovereenkomst". Voor de beantwoording van deze vragen moet er daarom van worden uitgegaan dat PFA uitsluitend is gedagvaard in haar hoedanigheid van borg en niet als hoofdelijk schuldenaar."

Dit in punt 26 gekozen uitgangspunt belet de Hoge Raad niet de resterende onderdelen van het middel te beoordelen. Zoals hierna in 2.3 en 2.4 zal blijken, stellen de antwoorden van het HvJEG de Hoge Raad in staat te beslissen zonder aanvullende prejudiciële vragen te stellen.

2.2 Uit het antwoord van het HvJEG op de eerste door de Hoge Raad gestelde vraag blijkt dat de onderdelen I en II terecht zijn voorgesteld. Anders dan waarvan het hof is uitgegaan, is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een "burgerlijke of handelszaak" in de zin van art. 1 EEX-Verdrag niet van belang of de rechtsbetrekking van privaatrechtelijke aard - hier de borgtochtovereenkomsten - is aangegaan ter vervulling van een krachtens overheidsbevoegdheid gestelde voorwaarde, maar of de Staat in die rechtsbetrekking gebruik maakt van bevoegdheden die buiten het bestek van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke regels vallen. Dat van dit laatste sprake zou zijn is door de Staat niet gesteld en dit is ook niet gebleken. De Staat heeft in zijn nadere schriftelijke toelichting onder 2.1 dan ook terecht niet langer weersproken, dat zijn vordering voorzover deze is gebaseerd op borgtocht, als een "burgerlijke of handelszaak" onder het materiële toepassingsgebied van het EEX-Verdrag valt.

2.3 Het vorenstaande geldt ook voorzover de Staat aan zijn vordering mede ten grondslag heeft gelegd dat PFA zich in het kader van de borgtochtovereenkomsten als hoofdelijk medeschuldenaar ter zake van de douaneschulden heeft verbonden. Dat hoofdelijk medeschuldenaarschap is immers kennelijk bedongen ter versterking van de jegens PFA als borg geldend te maken aanspraken en brengt geen wijziging in de privaatrechtelijke aard van die aanspraken. De omstandigheid dat PFA zich in het kader van de borgtochtovereenkomsten ook, vrijwillig, heeft verbonden de douaneschulden als eigen schuld te voldoen, leidt niet tot een andere beoordeling met inachtneming van de door het HvJEG in zijn arrest onder 31 en volgende gegeven aanwijzingen dan wanneer PFA zich in de akten van borgtocht slechts als borg en niet tevens als hoofdelijk medeschuldenaar had verbonden. Anders dan de Staat met een beroep op punt 28 van het arrest van het HvJEG betoogt, kan niet worden gezegd dat PFA door zich in het kader van de borgtocht mede ertoe te verbinden de douaneschulden als eigen schuld te voldoen, in de plaats treedt van de oorspronkelijke schuldenaar en niet langer slechts de betaling van diens schulden garandeert. Dat PFA zich ook als hoofdelijk schuldenaar verbond de douaneschulden van de vervoerders en hun organisaties als eigen schuld te voldoen, leidde niet ertoe dat PFA in een door de douanewetgeving beheerste publiekrechtelijke rechtsverhouding tot de Staat kwam te staan, of dat in de door de borgtochtovereenkomsten beheerste rechtsbetrekking tussen PFA en de Staat sprake is van gebruikmaking door de Staat van bevoegdheden die buiten het bestek van de op betrekkingen tussen particulieren toepasselijke rechtsregels vallen.

2.4 Uit hetgeen het HvJEG naar aanleiding van de tweede door de Hoge Raad gestelde vraag heeft overwogen en het op die vraag gegeven antwoord blijkt in samenhang met het hiervoor overwogene dat ook onderdeel III.1 terecht is voorgesteld. Anders dan waarvan het hof is uitgegaan, kan in de omstandigheid dat PFA zich mede als hoofdelijk schuldenaar heeft verbonden tot betaling als eigen schuld van de douaneschulden van de vervoerders en hun organisaties niet een zelfstandige grond worden gevonden voor het oordeel dat de vordering van de Staat, voorzover daarop gebaseerd, buiten het materiële toepassingsgebied van het EEX-Verdrag valt. Zoals het HvJEG in de punten 38 en 39 van zijn arrest heeft overwogen, beklemtoont de tweede volzin van art. 1, eerste alinea, EEX-Verdrag slechts dat "douanezaken" niet onder het begrip "burgerlijke en handelszaken" vallen en houdt deze geen beperking of wijziging van de draagwijdte van dit begrip in, waaruit volgt dat het criterium aan de hand waarvan de grenzen van het begrip "douanezaken" worden bepaald, hetzelfde moet zijn als dat voor het begrip "burgerlijke en handelszaken". Uit het antwoord dat het HvJEG vervolgens op de tweede vraag heeft gegeven, volgt dat de omstandigheid dat PFA in haar rechtsbetrekking tot de Staat uit hoofde van de borgtochtovereenkomsten ook verweren kan voeren die nopen tot een onderzoek naar het bestaan en de inhoud van de douaneschulden waarop de overeenkomsten betrekking hebben, niet tot gevolg heeft dat het geding als "douanezaak" in voormelde zin moet worden aangemerkt en derhalve buiten het door art. 1 gedefinieerde materiële toepassingsgebied van het EEX-Verdrag valt. Dit een en ander bevestigt dat de zaak niet aan het materiële toepassingsgebied van het EEX-Verdrag is onttrokken door de omstandigheid dat PFA zich mede als hoofdelijk schuldenaar heeft verbonden, evenwel zonder dat zij daardoor in een door de douanewetgeving beheerste publiekrechtelijke rechtsverhouding tot de Staat kwam te staan.

2.5 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal, uitgaande van de toepasselijkheid van het EEX-Verdrag, alsnog moeten worden onderzocht of, zoals de Staat in de feitelijke instanties heeft aangevoerd, de Nederlandse rechter aan dat verdrag de bevoegdheid tot kennisneming van het geschil kan ontlenen.

3. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 mei 1999;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, tot op deze uitspraak aan de zijde van PFA begroot op € 400,82 aan verschotten en € 2.950,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 17 februari 2006.

Beroepschrift 20‑08‑1999

Heden, de twintigste augustus negentienhonderdnegenennegentig, ten verzoeke van de rechtspersoon naar Frans recht PRESERVATRICE FONCIÈRE T.I.A.R.D. COMPAGNIE D'ASSURANCES, gevestigd te Puteaux, Frankrijk, te dezer zake woonplaats kiezende aan de Scheveningseweg no. 66 te 's‑Gravenhage, ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, mr. R.S. Meijer, die door mijn verzoekster tot haar advocaat wordt gesteld en aangewezen om als zodanig in de hieronder te noemen cassatieprocedure voor haar op te treden,

heb ik,

AAN:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Financiën), waarvan de zetel is gevestigd te 's‑Gravenhage, die in de vorige instantie van deze procedure uitdrukkelijk woonplaats heeft gekozen bij haar procureur mr. R.L.H. IJzerman, kantoorhoudende aan het Koningin Julianaplein 30 (Gebouw Babylon, Kantoren A) te 's‑Gravenhage, mitsdien op de voet van art. 407,5 Rv. aan die gekozen woonplaats mijn exploit doende sprekende met en afschrift dezes latende aan:

aldaar werkzaam

AANGEZEGD:

dat mijn verzoekster cassatieberoep instelt tegen het arrest van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage, Eerste Civiele Kamer, rolnr. 98/616, uitgesproken op 20 mei 1999 en gewezen tussen mijn verzoekster (hierna: ‘PFA’) als appellante en gerekwireerde (hierna: ‘de Staat’) als geïntimeerde.

Voorts heb ik deurwaarder, geheel exploiterende als voormeld met domiciliekeuze en advocaatstelling als voormeld, de gerekwireerde

GEDAGVAARD:

om op vrijdag de vierentwintigste september negentienhonderdnegenennegentig des voormiddags te 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, alsdan zitting houdende in zijn gebouw aan de Kazernestraat no. 52 te 's‑Gravenhage

TENEINDE:

alsdan aldaar namens mijn verzoekster als eiseres in cassatie tegen voormeld arrest te horen aanvoeren als

Middel van cassatie:

het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:

Inleiding

a.

De Staat is partij bij het TIR-verdrag. Overeenkomstig dit verdrag en zijn ter uitvoering daarvan gegeven beschikkingen heeft de Staat een drietal Nederlandse bij de Internationale Road Transport Union (IRU) aangesloten vervoerdersverenigingen erkend als carnets-TIR uitgevende organisaties, en hebben deze verenigingen zich daartoe jegens de Staat onder bepaalde condities garant gesteld voor de voldoening van (kort gezegd) ‘douaneschulden’ wegens niet-zuivering van die carnets door bij hen dan wel andere IRU-leden aangesloten vervoerders. Als voorwaarde voor die ‘TIR-erkenning’ van deze verenigingen stelde de Staat in de bedoelde beschikkingen zekerheidstelling door een derde/borg.

b.

PFA heeft ingevolge een door Frans recht beheerste verzekeringsovereenkomst met de IRU aan de Staat — op basis van overeenkomsten en/of mede-ondertekende aansprakelijkheidsverklaringen — borgstellingen afgegeven ter afdekking van de sub a bedoelde garanties van de IRU-leden voor de ‘douaneschulden’ van bij hen aangesloten vervoerders wegens niet-gezuiverde carnets-TIR.

c.

Nadat de Staat op grond van de sub b bedoelde borgstellingen PFA in rechte had aangesproken tot betaling van ruim ƒ 40 miljoen (excl. rente en kosten), heeft PFA de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen, stellende dat zij op grond van haar Franse woonplaats en de Franse lex causae van haar verbintenis als borg voor de rechter van haar woonplaats had moeten worden gedaagd (art. 2 en 5 sub 1 EEX jo. art. 4 EOV jo. art. 1247 CC).

d.

De Staat heeft, eveneens uitgaande van de toepasselijkheid van het EEX op zijn contractuele vordering, deze exceptie betwist, stellende dat de borgtochtverbintenis van PFA juist in Nederland moest worden uitgevoerd dan wel dat PFA terzake van het aangaan daarvan door een Nederlands filiaal vertegenwoordigd werd (art. 5 sub 1 en 5 EEX jo. art. 4 EOV jo. art. 6:116 BW). Een en ander is door PFA weer gemotiveerd betwist.

e.

De Rechtbank heeft, de sub c en d bedoelde stellingen van partijen passerend, geoordeeld dat het EEX op grond van zijn art. 1 niet van toepassing is, omdat de Staat blijkens de TIR-achtergrond van de casus krachtens overheidsbevoegdheid heeft gehandeld, terwijl op de eventuele ‘douane’-aspecten krachtens het slot van art. 1 het EEX evenmin van toepassing is. De Rechtbank verklaarde zich bevoegd ex art. 126 Rv.

f.

In appel heeft PFA dit oordeel bestreden op de grond dat (kort gezegd) de vordering van de Staat uit hoofde van haar borgstellingen een zelfstandig en burgerlijk(rechtelijk) karakter heeft, waarop het EEX gewoon van toepassing is, zulks in onderscheid van het publiekrechtelijke karakter van de onderliggende ‘douane’-vorderingen van de Staat uit hoofde van de (inter)nationale dounebepalingen op (primair) de individuele vervoerders en op (subsidiair) hun ‘TIR-erkende’ organisaties.

g.

De Staat heeft in appel onder integrale handhaving van haar sub d bedoelde ‘EEX’-betoog mede, zij het met kennelijke aarzeling, het oordeel van de Rechtbank verdedigd. Daartoe heeft de Staat met name gewezen op het ‘causale verband’ tussen het TIR-verdrag, zijn ter uitvoering daarvan aan de vervoerdersverenigingen gerichte beschikkingen (TIR-erkenning onder extra zekerheid), en de weer ter uitvoering daarvan op verzoek van die verenigingen door PFA verstrekte borgstellingen.

h.

Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd (EEX niet, art. 126 Rv. wél toepasselijk), daartoe oordelende (kort gezegd)

1o): dat de Staat zowel bij het stellen van de garantievoorwaarden aan de vervoerdersverenigingen voor de verlening aan hen van de bevoegdheid om carnets-TIR af te geven, als in het verlengde c.q. ter vervulling daarvan bij het sluiten van de overeenkomst met PFA, optreedt krachtens een publiekrechtelijke bevoegdheid ex art. 6 van het TIR-verdrag (r.o. 4), en
2o): dat PFA zich niet alleen als borg doch tevens als hoofdelijk medeschuldenaar heeft verbonden, waarbij de schuld die PFA deswege als haar eigen schuld zou moeten voldoen, een douaneschuld betreft (r.o. 5).

Klacht

Ten onrechte en/of zonder toereikende motivering heeft het Hof op grond van zijn (hierboven sub h kort weergegeven) r.oo. 4 en 5 de bevoegdheid van de Nederlandse (Rotterdamse) rechter aanvaard en de (hierboven sub c en f kort weergegeven) exceptie van PFA verworpen.

Aanvulling en toelichting

I

Ook al mocht de Staat van de betreffende vervoerdersverenigingen krachtens zijn publiekrechtelijke bevoegdheid eenzijdig als voorwaarde voor hun ‘TIR-erkenning’ nadere zekerheid vergen voor de nakoming van de door hen ex art. 6 van het TIR-verdrag te geven garantie, zulks belet geenszins dat (een geschil over) een in het verlengde c.q. ter vervulling van die voorwaarde vrijwillig door PFA — krachtens overeenkomst en/of mede-ondertekening van een aansprakelijkheidsverklaring — aan de Staat afgegeven privaatrechtelijke borgstelling moet (althans kan) worden aangemerkt als een ‘burgerlijke of handelszaak’ in de zin van art. 1 EEX. Ter nadere toelichting diene het volgende:

(i): De Staat kan niet krachtens overheidsbevoegdheid, uit hoofde van het TIR-verdrag dan wel enige andere wettelijke regeling, eenzijdig aan PFA verplichtingen opleggen met betrekking tot (garanties voor) douaneschulden wegens het niet-zuiveren van carnets-TIR. De aard en omvang van de verplichtingen terzake van PFA jegens de Staat, worden geheel bepaald door hun contractuele afspraken en het daarop toepasselijke privaatrecht.
(ii): De (inter)nationale douanebepalingen inzake schulden wegens niet-gezuiverde carnets-TIR zijn ook niet van toepassing op PFA krachtens haar aan de Staat afgegeven borgstellingen. Deze bepalen slechts ‘voor wie en voor wat’ PFA de verlangde zekerheid verstrekt. Enerzijds zijn alleen de vervoerders(organisaties) als publiekrechtelijke schuldenaren aangewezen; anderzijds kan PFA niet door zo'n borgstelling publiekrechtelijk schuldenaar worden.
(iii): De door PFA aan de Staat gegeven borgstellingen vinden hun oorsprong uitsluitend in het privaatrecht. Voor zover PFA gehouden was deze zekerheid te stellen, vond dit zijn grondslag in haar overeenkomst met de IRU, althans niet in een — laat staan publiekrechtelijke — aanspraak van de Staat jegens PFA.
(iv): Enerzijds kon de Staat de inhoud van zijn geheel op wilsovereenstemming gebaseerde rechtsverhouding met PFA niet eenzijdig krachtens overheidsbevoegdheid bepalen of wijzigen; anderzijds was PFA's aansprakelijkheid voor haar snel en eenzijdig opzegbaar en bovendien beperkt alsook achtergesteld ten opzichte van de publiekrechtelijke aansprakelijkheid van de vervoerders en hun organisaties.

II

's Hofs verwijzing in r.o. 3 naar het Eurocontrol-arrest (HvJ EG, NJ 1982, 85) vormt een wezenlijke versimpeling van de blijkens die uitspraak (en bijv. het Wrakkenwet-arrest; HvJ EG, NJ 1982, 97) te hanteren criteria voor hetgeen in een geschil met een overheidsinstantie is te verstaan onder een ‘burgerlijke of handelszaak’ in de zin van art. 1 EEX.

Het Hof heeft (derhalve) niet, onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd getoetst aan

a): de algemene beginselen terzake in de nationale rechtsstelsels van de Lid-Staten,
b): de doelen en het stelsel van het EEX,
c): de aard van de rechtsbetrekking en
d): het onderwerp van geschil tussen partijen.

Zulks klemt temeer/althans, gelet op het hierboven onder 1 gestelde over het in die zin ontbreken van een ‘handelen krachtens overheidsbevoegdheid’ en/of van ‘een vorderingsrecht dat zijn oorsprong vindt in een overheidshandeling’ van de Staat jegens PFA, resp. over het onvoldoende onderscheiden tussen de onderliggende, publiekrechtelijke en de zelfstandige, privaatrechtelijke schuldverhouding.

III.1

Hetgeen het Hof in de 2^o volzin van r.o. 5 overweegt (‘De schuld die PFA als eigen schuld zou moeten voldoen betreft een douaneschuld, waarop het EEX-verdrag […] niet van toepassing is’) is rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.

a.

Voor zover met ‘betreft’ is bedoeld dat de eigen schuld van PFA ‘betrekking heeft op een douaneschuld’ van derden (nl. de vervoerders en hun organisaties), voegt die overweging niets wezenlijks toe aan het hierboven reeds bestreden oordeel van 's Hofs r.o. 4. Alsdan moet immers gelden dat aan het zelfstandige en privaatrechtelijke karakter van de borgtochtverbintenis van PFA voor de toepasselijkheid van het EEX geen afbreuk wordt gedaan door het enkele feit dat zij aan de Staat als schuldeiser een extra zekerheid biedt voor de nakoming van een daarvan te onderscheiden, onderliggende, publiekrechtelijke schuld van derden.

b.

Voor zover met ‘betreft’is bedoeld dat PFA's schuld zelf een ‘douaneschuld’ is, heeft het Hof het onder I en II betoogde (evenzeer) miskend. Immers (kort gezegd):

(i): het Hof heeft dan het onderscheid qua oorsprong en regeling miskend tussen het publiekrechtelijke douanekarakter van de schuld van de vervoerders en hun organisaties enerzijds, en het privaatrechtelijke borgtochtkarakter van de schuld van PFA anderzijds;
(ii): het Hof heeft dan het ‘autonome’ karakter miskend van de voor de toepassing van art. 1 EEX vereiste uitleg van het begrip ‘(burgerlijke en handels-, resp. douane-) zaken’.

c.

Het slot van art. 1 EEX heeft bovendien geen, althans niet eo ipso, betrekking op vrijwillige privaatrechtelijke borgstellingen als die van PFA voor de nakoming jegens de overheid van douanerechtelijke verplichtingen door de betreffende hoofdschuldenaren, zoals in casu de vervoerders en hun organisaties.

III.2

Door in de 1^o volzin van r.o. 5 te benadrukken ‘dat PFA zich niet alleen als borg heeft verbonden, doch tevens als hoofdelijk schuldenaar’ en mede daaruit af te leiden dat hetgeen PFA als ‘eigen schuld’ zou moeten voldoen, een ‘douaneschuld’ betreft, heeft het Hof miskend, dat uit de stellingen en producties van partijen geenszins blijkt van hun bedoeling om door het gebruik in de borgtochtakte van de woorden ‘hoofdelijk medeschuldenaar’ en ‘als eigen schuld te zullen betalen’ te bedingen c.q. te bewerken dat PFA voortaan ook zelf zou gelden als debiteur van de uit het TIR-verdrag en de daarmee verband houdende wettelijke bepalingen voortvloeiende douaneschulden van de vervoerders en hun organisaties.

Het tegendeel blijkt met name uit de volgende bedingen in die borgtochtakte:

(a): de snelle, eenzijdige opzegbaarheid voor PFA van haar aansprakelijkheid uit de borgstelling;
(b): de achterstelling van de aanspraak van de Staat op PFA bij die op de vervoerders en hun organisaties;
(c): de limitering qua omvang van de aansprakelijkheid van PFA.

Bovendien staan in de door PFA als borg ondertekende aansprakelijkheidsverklaringen van de vervoerdersorganisaties geen termen als ‘hoofdelijk schuldenaar’ en ‘eigen schuld’.

Ten slotte kan — gelet op de inhoud van het TIR-verdrag, de daarmee verband houdende nationale douanebepalingen en de algemene rechtsbeginselen van de Lid-Staten — een privaatrechtelijke rechtshandeling als de borgstelling door PFA, aan de daaruit voortvloeiende schuldverhouding geen (daaraan overigens niet al toekomend) publiek- c.q. douanerechtelijk karakter geven.

MITSDIEN:

het de Hoge Raad moge behagen 's Hofs hierboven bestreden arrest te vernietigen met zodanige verdere voorziening, mede ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad juist zal oordelen.

Kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder: