HR, 14-04-2017, nr. 16/06225

HR, 14-04-2017, nr. 16/06225

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑04‑2017

Inhoudsindicatie

Insolventierecht. Verzoek omzetting faillissement in schuldsanering, art. 15b Fw. Verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, Fw (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589, NJ 2015/157). Herstel van verzuim bij incompleetheid verzoekschrift, art. 287 lid 2 Fw.

Partij(en)

14 april 2017

Eerste Kamer

16/06225

TT/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[verzoekster],wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Weerden.

Verzoekster zal hierna ook worden aangeduid als [verzoekster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak C/02/14/846 F van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 25 november 2014 en 12 oktober 2016;

b. het arrest in de zaak 200.201.583/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 15 december 2016.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verzoekster] is in gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Tijdens het huwelijk zijn schulden ontstaan. Op 5 februari 2014 is echtscheiding uitgesproken.

(ii) Bij vonnis van 25 november 2014 heeft de rechtbank [verzoekster] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. M.L. Huisman tot curator.

(iii) [verzoekster] heeft uit hoofde van vijf vorderingen een totale schuldenlast van € 899.612,39.

3.2.1

In dit geding heeft [verzoekster] de rechtbank op de voet van art. 15b Fw verzocht het faillissement op te heffen onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling.

De rechtbank heeft het verzoek afgewezen op de grond dat niet aannemelijk is dat [verzoekster] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend.

3.2.2

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld:

“3.6.3 In deze zaak schrijft de curator ten aanzien van het minnelijk traject in zijn brief aan de rechtbank d.d. 22 juli 2016 het volgende:

“(…) Het minnelijk traject is niet doorlopen. In mijn brief van 14 juli 2016 verklaarde ik reeds: “Een buitengerechtelijke schuldregeling behoort naar mijn mening niet tot de mogelijkheden.” Hierdoor verklaart ondergetekende aanvullend nog dat is onderzocht of de gefailleerde aan haar gezamenlijke schuldeisers een akkoord ex art. 138 FW kan aanbieden, maar dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.”

Desgevraagd ter zitting in hoger beroep heeft mr. Van Overloop [Hoge Raad: die aldaar de curator verving] verklaard dat de curator slechts met één schuldeiser, die van de grootste schuld, contact heeft opgenomen om te vragen of die genoegen wilde nemen met een (ter zitting in hoger beroep niet nader genoemd) percentage. Het hof heeft op basis van deze brief van de curator en de mondelinge toelichting van mr. Van Overloop ter zitting in hoger beroep niet de overtuiging gekregen dat er sprake is van een daadwerkelijk op de juiste wijze uitgevoerd minnelijk traject. Zo is er kennelijk geen concreet bod aan alle schuldeisers gedaan. Evenmin is naar het oordeel van het hof sprake van een (voldoende) met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.

3.6.4.

Ten aanzien van de aan het hof verschafte stukken wijst het hof op de Recofa-richtlijnen, waarin staat dat de curator inzicht dient te verschaffen in de schuldenpositie, de inkomsten, de vaste lasten, de persoonlijke omstandigheden en op eventuele gronden voor weigering tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

In enkele recente uitspraken van dit hof, te weten het reeds genoemde arrest van 21 juli 2016, ECLI:GHSHE:2016:3119) alsmede het arrest van 7 juli 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:2871) heeft het hof aangegeven aan welke vereisten een verzoek tot toelating ex artikel 15b Fw dient te voldoen. Zo dient het verzoek vergezeld te zijn van een staat van baten en schulden (ex artikel 96 Fw), alsmede een gespecificeerde opgave van inkomsten en van vaste lasten en een opgave van alle goederen van de schuldenaar. De schulden dienen ook te worden onderbouwd door middel van bewijsstukken. Het hof dient immers de ontstaansdatum van een schuld te kunnen controleren, teneinde te bezien of het vijfjaarscriterium ten aanzien van de goede trouw bij het ontstaan van schulden van toepassing is.

3.6.5

In het onderhavige geval zijn de stukken niet voldoende compleet aangeleverd. Zo ontbreekt een schuldenlijst bij het verzoek. Desgevraagd ter zitting in hoger beroep heeft mr. Van Overloop verklaard dat er een schuldenoverzicht is gevoegd bij de brief van mr. Huisman van 22 juli 2016, en dat deze lijst moet worden beschouwd als een overzicht van schulden als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en sub g jo 15b lid 2 Fw. Daargelaten (…), is hierop niet aangegeven op welke data de op dit overzicht genoemde schulden zijn ontstaan, alsmede ontbreekt een individuele toelichting per schuld. Hoewel ter zitting in hoger beroep is verklaard dat deze schulden bestaan uit hypothecaire restschulden over de jaren 2007-2012 en een schuld aan de Belastingdienst, kan het hof dit niet controleren: de onderliggende stukken van deze schulden ontbreken geheel. Een uittreksel uit het bevolkingsregister en/of een kopie legitimatiebewijs is evenmin overgelegd. Het hof is derhalve van oordeel dat de aanvraag niet alleen incompleet is, maar dat het hof bij gebrek aan een adequate en leesbare schuldenlijst en bijbehorende onderliggende stukken niet kan toetsen of [verzoekster] te goeder trouw is geweest bij het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden in de vijf jaar voorafgaand aan haar (omzettings)verzoek.

Op grond van het bovenstaande acht het hof het verzoek niet toewijsbaar.

3.6.6

Gelet op het voorgaande komt het hof aan een beoordeling van (de invloed van) de door [verzoekster] – in het kader van een eventuele beslissing over het al dan niet te goeder trouw zijn geweest – naar voren gebrachte persoonlijke omstandigheden in haar relatie met (…) niet toe. Hetzelfde geldt met betrekking tot het beroep op de hardheidsclausule. (…)”

3.3.1

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat het niet de overtuiging heeft gekregen dat sprake is van een daadwerkelijk op de juiste wijze gevoerd minnelijk traject (rov. 3.6.3). Volgens onderdeel 1.1 kon de curator zijn onderzoek ertoe beperken na te gaan of een faillissementsakkoord mogelijk was. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof onvoldoende voor ogen heeft gehad dat het niet reëel is een minnelijke regeling of een faillissementsakkoord te beproeven, nu het onmogelijk is om met de grootste schuldeiser tot een akkoord te komen.

3.3.2

Een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling dient volgens art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw vergezeld te gaan van een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, alsmede over welke aflossingsmogelijkheden de verzoeker beschikt, afgegeven door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente van de woon- of verblijfplaats van de schuldenaar. Dit geldt ook voor een verzoek tot omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling op de voet van art. 15b Fw (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589, NJ 2015/157).

3.3.3

In laatstgenoemd arrest is tevens overwogen dat de gefailleerde schuldenaar die een omzettingsverzoek op de voet van art. 15b Fw wil doen, aan de eis van art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw kan voldoen door bij het omzettingsverzoek een schriftelijke verklaring van de curator te voegen waaruit blijkt dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Deze laatste toevoeging betreffende een buitengerechtelijke schuldregeling berust op een misverstand. Voldoende is dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden.

3.3.4

De door het hof in rov. 3.6.3 aangehaalde verklaring van de curator, gevoegd bij de verklaring ter zitting namens de curator, komt erop neer dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan de gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden en dat reeds de schuldeiser die de hoogste vordering op [verzoekster] heeft, daaraan niet wil meewerken. Die vordering betreft kennelijk een vordering van ABN AMRO tot een bedrag van € 484.749,61.

Uit het oordeel dat geen sprake is van een daadwerkelijk op de juiste wijze uitgevoerd minnelijk traject doordat kennelijk geen concreet aanbod aan alle schuldeisers is gedaan, blijkt dat het hof heeft miskend dat het had moeten onderzoeken of uit voormelde verklaringen van en namens de curator blijkt dat er onvoldoende zicht bestond op een akkoord als bedoeld in art. 138 Fw.

3.3.5

Op grond van het voorgaande slagen de klachten van de onderdelen 1.1 en 1.2. De onderdelen 1.3 en 1.4 behoeven geen behandeling.

3.4

Onderdeel 2 kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5.1

Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte aan [verzoekster] geen gelegenheid heeft geboden de door het hof geconstateerde verzuimen te herstellen, althans dat het zijn desbetreffende oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

3.5.2

Gelet op het slagen van onderdeel 1 behoeft de klacht geen behandeling voor zover deze behelst dat het hof gebreken heeft geconstateerd in de hiervoor in 3.3.3 bedoelde schriftelijke verklaring van de curator en geen gelegenheid heeft geboden deze te herstellen.

3.5.3

Voor zover de klacht is gericht tegen het oordeel van het hof in de rov. 3.6.4-3.6.6, geldt het volgende. In het bestreden oordeel ligt besloten dat het hof geen aanleiding heeft gezien aan [verzoekster] gelegenheid te bieden de door het hof geconstateerde verzuimen te herstellen. Dat oordeel is onvoldoende begrijpelijk, nu de rechtbank aan de hand van de stukken waarover ook het hof beschikte een inhoudelijk oordeel had gegeven zonder aan de volledigheid van de beschikbare informatie een overweging te wijden en uit het oordeel van het hof niet kenbaar is waarom [verzoekster] ermee rekening moest houden dat het hof de stukken ontoereikend zou achten.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 15 december 2016;

verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, T.H. Tanja-van den Broek en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 14 april 2017.

Conclusie 21‑02‑2017

Inhoudsindicatie

Insolventierecht. Verzoek omzetting faillissement in schuldsanering, art. 15b Fw. Verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, onder f, Fw (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589, NJ 2015/157). Herstel van verzuim bij incompleetheid verzoekschrift, art. 287 lid 2 Fw.

Zaaknr: 16/06225

Mr. R.H. de Bock

Zitting: 21 februari 2017

Conclusie inzake:

[verzoekster]

1. Feiten en procesverloop

1.1 [verzoekster] is gedurende 27 jaar in gemeenschap van goederen gehuwd geweest met [betrokkene]. Op 5 februari 2014 is de echtscheiding uitgesproken.1.Tijdens het huwelijk zijn schulden ontstaan. Op 19 november 2014 heeft [verzoekster] eigen aangifte tot faillietverklaring gedaan. Bij vonnis van 25 november 2014 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant haar in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. M.L. Huisman tot curator.

1.2 Op 18 juli 2016 heeft [verzoekster] de rechtbank op de voet van art. 15b Fw verzocht om het faillissement op te heffen onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling. Uit het verzoekschrift en de aanvullende verklaringen blijkt dat [verzoekster] een totale schuldenlast heeft van € 899.612,39 vanwege een vijftal vorderingen: de belastingdienst ad € 63.574,-, mr. De Jongh ad € 484,-, ABN Amro ad € 27.882,68, Amstelhuys ad € 332.922,10 en ABN Amro ad € 484.749,61.

1.3 Bij brief van 22 juli 2016 heeft de curator het volgende aan de rechtbank laten weten:

“(…) Het minnelijk traject is niet doorlopen. In mijn brief van 14 juli 2014 verklaarde ik reeds: “Een buitengerechtelijke schuldregeling behoort naar mijn mening niet tot de mogelijkheden.” Hierdoor verklaart ondergetekende aanvullend nog dat is onderzocht of de gefailleerde aan haar gezamenlijke schuldeisers een akkoord ex art. 138 Fw kan aanbieden, maar dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.”

1.4 De mondelinge behandeling van het verzoek heeft op 28 september 2016 plaatsgevonden. Daarbij waren [verzoekster] en namens de curator mr. K. van Overloop aanwezig.

1.5 De rechtbank heeft het verzoek bij vonnis van 12 oktober 2016 afgewezen, omdat niet voldoende aannemelijk is dat [verzoekster] ten aanzien van het ontstaan van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift ex artikel 15b Fw is ingediend, te goeder trouw is geweest. Daarbij acht de rechtbank van belang dat [verzoekster] zonder vragen te stellen haar handtekening zette onder verschillende papieren, onder meer voor het afsluiten van hypotheken, waarmee zij naar het oordeel van de rechtbank verwijtbaar allerlei schulden is aangegaan.

1.6 [verzoekster] is tegen dit vonnis in hoger beroep gegaan. Zij heeft in het beroepschrift het volgende aangevoerd. Haar ex-echtgenoot [betrokkene] maakte buiten [verzoekster] om veel schulden. [verzoekster] was wel op de hoogte van het afsluiten van de hypothecaire leningen, maar kende niet alle ‘ins en outs’. [verzoekster] werd door [betrokkene] mishandeld en bedreigd. Uiteindelijk heeft zij een straatverbod voor hem weten af te dwingen. De dreigementen van [betrokkene] hadden tot gevolg dat zij, indien [betrokkene] aandrong op ondertekening van stukken, geen vragen meer stelde. Ook voert zij aan dat alle hypothecaire schulden en het leeuwendeel van de belastingschuld meer dan vijf jaar vóór het indienen van het verzoek ex artikel 15b Fw zijn ontstaan, waardoor de vraag of deze te goeder trouw zijn ontstaan niet aan de orde is. Verder doet [verzoekster] een beroep op de hardheidsclausule ex artikel 288 lid 3 Fw.

1.7 Het hoger beroepschrift is ter zitting van 7 december 2016 behandeld. Daarbij waren aanwezig [verzoekster], bijgestaan door haar advocaat mr. Rijen, en mr. K. van Overloop als plaatsvervangend curator. Ter zitting is door de plaatsvervangend curator verklaard dat [verzoekster] 32 uur per week in loondienst werkzaam is, dat zij haar verplichtingen uit hoofde van het faillissement goed nakomt, dat zij de curator goed informeert, geen nieuwe schulden heeft laten ontstaan en tijdig en voldoende afdraagt aan de boedel. De curator adviseert dan ook positief over de toetreding tot de schuldsaneringsregeling. Ten aanzien van het minnelijk traject verklaart de curator dat dit niet heeft plaatsgevonden, maar dat hij wel contact heeft opgenomen met de grootste schuldeiser om te vragen of die akkoord zou gaan met de betaling van een bepaald percentage. Die schuldeiser ging daarmee niet akkoord. Verder verklaart de curator dat geen schuldenlijst met daarop vermelde ontstaansdata en een toelichting op elke individuele schuld voorhanden is maar wel een overzicht van schulden (toegevoegd aan de brief van de curator d.d. 22 juli 2016). Deze schulden betreffen, op de schuld aan de Belastingdienst na, hypothecaire restschulden die zijn ontstaan na de verkoop van diverse huizen. Deze hypotheken zijn gevestigd in 2003 en in de periode 2007-2010. De schuld aan de Belastingdienst heeft te maken met de aangiften inkomstenbelasting tot en met 2012. Deze belastingaangiften werden verzorgd door de ex-echtgenoot van [verzoekster].

1.8 Bij arrest van 15 december 2016 heeft het hof de beslissing van de rechtbank bekrachtigd en het verzoek tot omzetting afgewezen. Daartoe heeft het hof in de eerste plaats overwogen dat de zogenoemde beredeneerde verklaring van de curator onvoldoende is (rov. 3.6.1-3.6.3). In de tweede plaats is overwogen dat de stukken bij het omzettingsverzoek niet voldoende compleet zijn aangeleverd (rov. 3.6.4-3.6.5). Aan een beoordeling van de door de rechtbank gehanteerde afwijzingsgronden, ontbreken goede trouw en afwijzen toepassing hardheidsclausule, komt het hof dan ook niet toe (rov. 3.6.6).

1.9 [verzoekster] is bij verzoekschrift van 23 december 2016 tijdig in cassatie gekomen van dit arrest. Van het in het verzoekschrift gemaakte voorbehoud ten aanzien van de aanvulling van het rekest naar aanleiding van het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep is geen gebruik gemaakt.2.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. De afwijzende beslissing van het hof over de toelating van [verzoekster] tot de schuldsaneringsregeling berust op twee gronden, namelijk het ontbreken van een deugdelijke beredeneerde verklaring (rov. 3.6.3) en een (ook overigens) incompleet verzoekschrift (rov. 3.6.4 en 3.6.5). Het eerste onderdeel is gericht tegen de eerste afwijzingsgrond en het derde onderdeel tegen de tweede afwijzingsgrond. Indien het derde onderdeel zo wordt opgevat dat het zich ook richt tegen het niet bieden van een herstelmogelijkheid ten aanzien van – veronderstellenderwijs daarvan uitgaande – de ondeugdelijke beredeneerde verklaring, zou het slagen van onderdeel 3 reeds tot vernietiging van het arrest leiden. Indien zou worden geoordeeld dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een deugdelijke beredeneerde verklaring ontbreekt en onderdeel 1 daarmee slaagt, kan dit slechts tot vernietiging van het arrest leiden indien ook onderdeel 3 slaagt. Wel kan in dat geval onderdeel 3 beperkt worden opgevat, namelijk als slechts betrekking hebbend op het niet bieden van een herstelmogelijkheid voor de overige ontbrekende stukken.

Onderdeel 1: beredeneerde verklaring bij omzettingsverzoek

2.2

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.6.3, waarin het hof overweegt dat het niet de overtuiging heeft gekregen dat sprake is van een daadwerkelijk op de juiste wijze gevoerd minnelijk traject. Aangevoerd wordt dat de curator op grond van de uitspraak van de Hoge Raad van 13 maart 20153.slechts gehouden is om een verklaring te overleggen waaruit blijkt dat deze heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeiser een akkoord in de zin van artikel 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Reeds uit de verklaring dat de grootste schuldeiser niet akkoord gaat met het aangeboden percentage blijkt dat een faillissementsakkoord niet tot de mogelijkheden behoort. Anders dan het hof aanneemt kon de curator zijn onderzoek derhalve beperken tot het nagaan van de mogelijkheid van een faillissementsakkoord. Volgens het onderdeel heeft het hof onvoldoende voor ogen gehad dat het aanbieden van een minnelijk dan wel faillissementsakkoord hier in het geheel niet reëel is. De onmogelijkheid om met de grootste schuldeiser tot een akkoord te komen, betekende immers dat het zinloos was om meer intensief een regeling te beproeven. In andere arresten van het hof ’s Hertogenbosch is deze redenering ook geaccepteerd.4.

2.3

Ter inleiding geldt het volgende.5.Op grond van artikel 15b Fw kan een faillissement op verzoek van de schuldenaar worden opgeheven onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling. De regeling van artikel 15b Fw is destijds in de wet opgenomen in het kader van het streven om het aantal faillissementen van natuurlijke personen zoveel mogelijk terug te dringen. De wetgever wenste te bevorderen dat voor de betreffende schuldenaren de schuldsaneringsregeling werd toegepast.6.Artikel 15 lid 1 Fw beperkt de mogelijkheid tot omzetting van faillissement in toepassing van de schuldsanering tot de volgende twee situaties:

(i) er kan redelijkerwijs niet geoordeeld worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de in artikel 3 lid 1 Fw bedoelde termijn geen verzoekschrift heeft ingediend tot toelating tot de schuldsaneringsregeling;

(ii) het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar.Lid 2 van artikel 15b Fw bepaalt dat de schuldenaar zijn omzettingsverzoek moet indienen met een verzoekschrift als bedoeld in artikel 284 Fw. Op het verzoekschrift en de daartoe bij te voegen bijlagen is titel III van de Faillissementswet van toepassing (de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen).7.

2.4

In artikel 285 lid 1 Fw is onder a tot en met i bepaald welke gegevens bij het verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling moeten worden gevoegd. Eén van die gegevens, genoemd onder f, is een met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen. Dit is de zogenoemde beredeneerde verklaring.In het aanvankelijke wetsvoorstel voor de introductie van de wettelijke schuldsaneringsregeling (van december 1992) werd van de schuldenaar niet verlangd dat hij eerst een poging had ondernomen om met zijn schuldeisers tot een minnelijke regeling te komen. Volgens de MvT zou overleg over een eventuele minnelijke regeling beter kunnen plaatsvinden op het moment dat de schuldenaar beschermd wordt door het moratorium dat zou gelden tijdens de (voorlopig verleende) toepassing van de schuldsaneringsregeling.8.Bij de introductie van de wettelijke regeling op 1 december 1998 zijn de voorwaarden voor toelating tot de schuldsaneringsregeling echter al aangescherpt en werd alsnog de eis gesteld dat de schuldenaar vóór de indiening van zijn toelatingsverzoek een minnelijke oplossing had beproefd.9.Hiermee wilde men mede bewerkstelligen dat de schuldenaar een gemeentelijke kredietbank inschakelde voordat er een beroep op de schuldsaneringsregeling kon worden gedaan.

2.5

Op basis van de ervaringen in de eerste jaren na de introductie van de wettelijke schuldsaneringsregeling heeft de wetgever de regeling per 1 januari 2008 op verschillende punten aangescherpt. Doel van deze aanpassingen was om de toegang tot de schuldsanering te beperken tot schuldenaren die ‘er klaar voor zijn’ en om de werklast voor de rechterlijke macht en de bewindvoerders te verlichten. De wetgever heeft dan ook, meer dan voorheen, strenge voorwaarden willen stellen voor toelating tot de schuldsaneringsregeling. Daarbij is benadrukt dat de toelatingsvereisten er ook toe dienen om de schuldenaar te dwingen tot het uiterste te gaan om een minnelijke regeling te bereiken; de schuldsaneringsregeling zou slechts moeten functioneren als laatste redmiddel. Een te soepele toelating doet volgens de wetgever afbreuk aan de geloofwaardigheid van de schuldsaneringsregeling en de maatschappelijke steun voor de regeling, en zou bovendien bijdragen aan de overbelasting van de betrokken instanties.10.

2.6

Vervolgens is in de praktijk onduidelijkheid ontstaan over de vraag of bij een omzettingsverzoek als bedoeld in artikel 15b Fw ook voldaan dient te worden aan het vereiste van artikel 285 lid 1 aanhef en onder f Fw, namelijk het vereiste dat een beredeneerde verklaring werd bijgevoegd dat geen minnelijke regeling mogelijk was. Deze twijfel is ontstaan doordat een schuldenaar die in staat van faillissement verkeert, niet kan voldoen aan het vereiste dat eerst een buitengerechtelijke schuldregeling wordt beproefd, omdat een eenmaal uitgesproken faillissement niet tussentijds kan worden beëindigd door een minnelijk buitengerechtelijk traject. Deze twijfel heeft geleid tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.11.De Hoge Raad heeft deze vragen bij uitspraak van 13 maart 2015 als volgt beantwoord.12.

“3.4.5 Op grond van hetgeen hiervoor in 3.4.2-3.4.4 is vermeld, moet worden aangenomen dat ook voor een omzettingsverzoek het vereiste geldt dat de schuldenaar met behulp van professionele schuldhulpverlening heeft geprobeerd een buitengerechtelijke schuldregeling te treffen. De gefailleerde schuldenaar die een omzettingsverzoek wil doen, is echter zelf als gevolg van het faillissement niet meer in staat een buitengerechtelijke schuldregeling te beproeven. Een redelijke wetstoepassing brengt dan mee dat wordt aanvaard dat bij een omzettingsverzoek een schriftelijke verklaring van de curator kan worden gevoegd, waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.

3.4.6

Op grond van het voorgaande luidt het antwoord op de tweede prejudiciële vraag dat een verzoek tot omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling op de voet van art. 15b Fw, dient te voldoen aan de eis van art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw; het antwoord op de eerste prejudiciële vraag luidt dat aan deze eis kan worden voldaan door bij het omzettingsverzoek een verklaring van de curator te voegen als hiervoor in 3.4.5 bedoeld.

3.5.1

De derde prejudiciële vraag stelt aan de orde welke gevolgen moeten worden verbonden aan het ontbreken van een verklaring in de zin van art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw bij een omzettingsverzoek.

3.5.2

De rechtbank kan aan de schuldenaar die een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling indient zonder verklaring in de zin van art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw, een termijn van ten hoogste een maand gunnen om die verklaring alsnog te verstrekken. Wordt het verzuim niet tijdig hersteld, of ziet de rechtbank geen aanleiding verzoeker daartoe in staat te stellen, dan wordt de schuldenaar niet-ontvankelijk verklaard (art. 287 lid 2 Fw). Hetzelfde geldt in geval van een omzettingsverzoek in de zin van art. 15b Fw.

3.5.3

Het antwoord op de derde prejudiciële vraag luidt dan ook dat de rechtbank die constateert dat bij een omzettingsverzoek niet een verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1, aanhef en onder f, Fw is gevoegd, de gefailleerde een termijn van ten hoogste een maand kan stellen om dat alsnog te doen, en de gefailleerde niet-ontvankelijk dient te verklaren in het verzoek als de verklaring niet wordt verstrekt.”

2.7

Verstijlen heeft een kritische noot geschreven bij de uitspraak.13.Volgens hem maakt de Hoge Raad in rov. 3.4.5 onvoldoende onderscheid tussen een faillissementsakkoord en een buitengerechtelijk (minnelijk) akkoord, nu overwogen wordt dat bij het omzettingsverzoek een verklaring kan worden gevoegd, waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden (een faillissementsakkoord dus) en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen (een minnelijk akkoord). Het gaat echter om twee verschillende dingen. Het faillissementsakkoord is een gerechtelijk (dwang)akkoord en bindt slechts de concurrente schuldeisers. Een buitengerechtelijke (minnelijke) schuldenregeling daarentegen is een door boek 6 BW beheerste overeenkomst, die de bij de overeenkomst betrokken partijen bindt, waartoe ook bevoorrechte schuldeisers kunnen behoren. Met de bedoelde overweging lijkt gesuggereerd te worden dat beide mogelijkheden moeten worden onderzocht, maar een buitengerechtelijke schuldenregeling is nu juist niet meer mogelijk in een faillissementssituatie. Verstijlen gaat er daarom vanuit dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat de verklaring van de curator ziet op de (on)mogelijkheid een faillissementsakkoord tot stand te brengen, al dan niet gekoppeld aan een overeenkomst met de bevoorrechte schuldenaren. Verstijlen is verder van mening dat de omweg van de verklaring van de curator ‘gekunsteld en betrekkelijk zinloos’ is. Hij stelt (evenals A-G Timmerman in zijn conclusie vóór het arrest) dat niets erop wijst dat de wetgever heeft gedacht aan de gevolgen van het toevoegen van het vereiste van de beredeneerde verklaring voor de toepassing van artikel 15b Fw. Volgens hem past de eis van een onderzoek naar een gerechtelijk faillissementsakkoord niet binnen de omzettingsprocedure, omdat zo’n akkoord juist vanuit een formele faillissementssituatie wordt gesloten. Als instrument om te bevorderen dat de schuldenaar ‘klaar is’ voor de schuldsaneringsregeling kan het faillissementsakkoord bovendien niet de plaats van de buitengerechtelijke schuldregeling innemen, omdat de Hoge Raad niet als vereiste stelt dat zo’n akkoord daadwerkelijk wordt aangeboden. Volgens Verstijlen is het van tweeën één: een faillissementsakkoord behoort tot de mogelijkheden of niet. In het eerste geval is er geen zinvolle reden waarom hetzelfde akkoord niet vanuit de schuldsaneringsregeling kan worden aangeboden. In het tweede geval dient de schuldenaar, mits aan de overige voorwaarden is voldaan, toegang te krijgen tot de schuldsaneringsregeling. Ook Spinath is van mening dat onduidelijk is of de Hoge Raad bedoeld heeft dat de curator (cumulatief) moet onderzoeken of, indien een faillissementsakkoord zou zijn aangeboden, dit zou zijn gehomologeerd, én of een buitengerechtelijke schuldenregeling tot de mogelijkheden had behoord, indien wordt geabstraheerd van het faillissement.14.Hij vraagt zich af of het onderzoek van de curator zich niet zou kunnen beperken tot het aanwezige actief. Ten slotte is ook De Groot van mening dat volstaan kan worden met een verklaring van de curator dat de boedel (vrijwel) leeg is en dat er daarom geen reële mogelijkheden zijn om een akkoord aan te bieden aan de schuldeisers.15.

2.8

De na het arrest van 13 maart 2015 verschenen uitspraken van feitenrechters geven een enigszins wisselend beeld. In sommige uitspraken is geoordeeld dat een verklaring van de curator dat geen aanbod aan de schuldeisers is gedaan omdat daarvoor onvoldoende middelen waren, toegelicht ter zitting, voldoende is.16.In andere uitspraken is geoordeeld dat een verklaring van de curator dat er geen akkoord mogelijk is omdat er geen boedelactief is, onvoldoende is.17.

2.9

Ik begrijp de overweging van de Hoge Raad in rov. 3.4.5 van het arrest van 13 maart 2015 zo, dat het onderzoek van de curator erop gericht dient te zijn of aan de gezamenlijke schuldeisers een faillissementsakkoord kan worden aangeboden.18.Indien dat niet het geval is, dient bij het verzoekschrift een schriftelijke verklaring van de curator te worden gevoegd waarin is vermeld dat is onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een faillissementsakkoord kan worden aangeboden en dat het resultaat van dat onderzoek negatief was. In een dergelijke verklaring ligt besloten dat voldaan is aan het wettelijke vereiste dat niet tot een buitengerechtelijke schuldregeling kan worden gekomen.

2.10

In deze zaak heeft het hof geoordeeld dat het op basis van de brief van de curator en de mondelinge toelichting daarop ter zitting niet de overtuiging heeft gekregen dat er sprake is van een daadwerkelijk op de juiste wijze uitgevoerd minnelijk traject. Dit omdat (i) er kennelijk geen concreet bod aan alle schuldeisers is gedaan en (ii) er geen sprake is van een met (voldoende) redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldenregeling te komen (rov. 3.6.3).

Tegen de achtergrond van het vermelde onder 2.9 acht ik dit oordeel getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het niet voldoende begrijpelijk. Uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat in twijfel wordt getrokken de juistheid van de verklaring van de curator, dat er geen mogelijkheden zijn om aan de gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van artikel 138 Fw aan te bieden. Kennelijk wenst het hof daarnaast nog een verklaring dat een buitengerechtelijke schuldenregeling niet tot de mogelijkheden behoort en acht het hetgeen daarover is verklaard door de curator, onvoldoende. Echter, in de verklaring van de curator dat er geen mogelijkheden zijn om de gezamenlijke schuldeisers een akkoord ex artikel 138 Fw aan te bieden, ligt besloten dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldenregeling te komen. Door de curator is dit ook met zoveel woorden gesteld in zijn verklaring. Zoals gezegd is het doorlopen van een minnelijk traject en het bereiken van een buitengerechtelijke schuldenregeling niet meer mogelijk als het faillissement eenmaal is uitgesproken. De curator kan zich derhalve hooguit afvragen of er mogelijkheden zouden zijn geweest om tot een buitengerechtelijke schuldenregeling te komen indien er geen faillissement was geweest. Dit is een hypothetische vraag, die de curator in zijn brief in ontkennende zin heeft beantwoord. Bij deze hypothetische vraagstelling past niet dat als eis wordt gesteld dat een concreet bod aan alle schuldeisers is gedaan. Het daadwerkelijk doen van zo’n concreet bod is ook zinloos omdat in een faillissementssituatie geen buitengerechtelijke schuldenregeling meer kan worden getroffen. Ik merk nog op dat ter zitting in hoger beroep namens de curator is verklaard dat contact is opgenomen met de grootste hypotheekverstrekker (dat zal ABN AMRO zijn geweest, met een vordering op [verzoekster] van € 484.749,61) en dat niet positief gereageerd werd op het aanbieden van een bepaald percentage.19.Daarmee is inderdaad niet in te zien dat een faillissementsakkoord (of, hypothetisch beschouwd, een buitengerechtelijke schuldenregeling) een reële mogelijkheid is.

2.11

De conclusie is dat onderdeel 1 slaagt.

Onderdeel 2: devolutieve werking

2.12

In onderdeel 2 wordt aangevoerd dat de rechtbank klaarblijkelijk van oordeel was dat [verzoekster] voldoende informatie had overgelegd. De devolutieve werking van het appel (en bij gebreke aan een grief op dit punt) brengt volgens het onderdeel met zich dat het hof de vraag of [verzoekster] te goeder trouw is en haar beroep op de hardheidsclausule niet onbesproken had mogen laten.

2.13

Dit onderdeel gaat niet op. Omdat het hof van oordeel was dat het omzettingsverzoek niet voldeed aan de wettelijke vereisten, is het niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek. Het standpunt dat het hof daartoe gehouden was op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep is onjuist. Het hof dient ambtshalve te beoordelen of aan alle voorwaarden voor toelating tot de schuldsaneringsregeling is voldaan; of wel of niet een grief is gericht tegen onderdelen van de beslissing van de rechtbank is niet relevant.

Onderdeel 3: onvolledig verzoek

2.14

Onderdeel 3 houdt in dat het hof ten onrechte heeft nagelaten om [verzoekster] en/of de curator in de gelegenheid te stellen de ontbrekende stukken alsnog over te leggen, zonder te motiveren waarom deze mogelijkheid niet wordt geboden. Sub 1 wordt aangevoerd dat niet duidelijk is of het hof heeft gemeend dat het [verzoekster] geen herstelmogelijkheid kan bieden; in dat geval is de beslissing rechtens onjuist. Sub 2 houdt de klacht in dat de beslissing geen herstelmogelijkheid te bieden onvoldoende gemotiveerd is, gelet op het feit dat de rechtbank de informatie toereikend achtte, [verzoekster] voor haar omzettingsverzoek afhankelijk is van de medewerking van de curator en zij geen mogelijkheid heeft om een nieuw verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling in te dienen.

2.15

Niet geheel duidelijk is of het onderdeel uitsluitend is gericht tegen rov. 3.6.5, waarin het hof overweegt dat bepaalde stukken ontbreken (een schuldenlijst, onderliggende stukken van de schulden, uittreksel uit het bevolkingsregister en/of een kopie legitimatiebewijs) en op die grond het verzoek niet toewijsbaar acht, of dat het zich ook richt tegen 3.6.4, waarin het oordeelt hof dat een (voldoende onderbouwde) beredeneerde verklaring ontbreekt. Ook voor het ontbreken van een toereikende beredeneerde verklaring kan de rechter immers een herstelmogelijkheid bieden, zo is overwogen in HR 13 maart 2015, rov. 3.5.2.20.Veronderstellenderwijs ga ik er vanuit dat het onderdeel zich ook tegen dat laatste deel van de beslissing richt. Mocht onderdeel 1 slagen, dan is niet meer aan de orde of het hof een herstelmogelijkheid had moeten bieden ten aanzien van de beredeneerde verklaring.

2.16

Voorop te stellen is dat het bieden van een herstelmogelijkheid van maximaal een maand bij het incompleet aanleveren van een verzoekschrift tot toelating tot de schuldsanering c.q. een incompleet omzettingsverzoek een discretionaire bevoegdheid van de rechter is. Voor het verzoekschrift tot toelating is dit bepaald in artikel 287 lid 2 Fw. Voor het verzoek tot omzetting is het beslist in HR 13 maart 2015, rov. 3.5.2.21.Dat de rechter niet verplicht is om een nadere termijn voor het verstrekken van ontbrekende gegevens te geven, is ook te lezen in de parlementaire geschiedenis.22.Het gegeven dat hier sprake is van een discretionaire bevoegdheid van de rechter brengt mee dat cassatieklachten tegen de rechterlijke beslissing om géén herstelmogelijkheid te bieden in het algemeen geen kans van slagen hebben.23.

2.17

Dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om een herstelmogelijkheid toe te staan, betekent dat het is overgelaten aan de vrijheid van de rechter om te beslissen hier al dan niet toe over te gaan. In het onderdeel wordt echter terecht aangevoerd dat wel als vereiste mag worden gesteld dat de rechter onder ogen heeft gezien dát hij over deze discretionaire bevoegdheid beschikt. Als dat niet het geval is, is niet uit te sluiten dat de rechter heeft aangenomen dat hij niet over de mogelijkheid beschikt om een herstelmogelijkheid te bieden, of er niet bij stil heeft gestaan dat hij deze mogelijkheid heeft. Dat zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de rechter dan is uitgegaan van een onjuiste voorstelling over het bestaan van zijn discretionaire bevoegdheid. Dat is een grond voor cassatie.24.In het onderhavige geval blijkt uit de motivering van het arrest niet dat het hof zich ervan bewust is geweest dat [verzoekster] op de voet van artikel 287 lid 2 Fw een herstelmogelijkheid kon worden geboden. Er is immers geen woord gewijd aan het al dan niet bieden van een herstelmogelijkheid. Ook ten aanzien van het ontbreken van een in de ogen van het hof ontoereikende beredeneerde verklaring is niets gezegd over het bieden van een herstelmogelijkheid, zulks op de voet van de beantwoording van de derde prejudiciële vraag in rov 3.5.3 van het arrest van 13 maart 2015.25.Het oordeel van het hof is dan ook ofwel ontoereikend gemotiveerd (omdat niet is overwogen dat er geen aanleiding is [verzoekster] een herstelmogelijkheid te bieden), ofwel berust het op een onjuiste rechtsopvatting (omdat het hof ervan is uitgegaan dat geen herstelmogelijkheid kan worden geboden).De eerste subklacht van het onderdeel slaagt derhalve.

2.18

Ten overvloede maak ik nog enkele opmerkingen over de tweede subklacht van het onderdeel.

* Opmerkelijk is dat de rechtbank het verzoek wél compleet achtte en niets heeft gezegd over ontbrekende stukken. Het maakt verschil of de rechtbank een verzoek onvolledig acht en betrokkene vervolgens in hoger beroep komt met nog steeds een incompleet verzoekschrift, of dat de rechtbank over is gegaan tot een inhoudelijke beoordeling op grond van een in haar ogen compleet verzoekschrift. In dat laatste geval ligt het eerder in de rede dat de rechter gebruik maakt van de discretionaire bevoegdheid om een hersteltermijn te geven dan in het eerste geval.* Het gaat in deze zaak niet om een regulier verzoekschrift tot toelating tot de schuldsaneringsregeling, maar om een omzettingsverzoek. Bij een omzettingsverzoek is door de schuldenaar niet de reguliere weg bewandeld langs de gemeentelijke schuldhulpverlening, waardoor niet alleen het minnelijk traject niet is onderzocht, maar ook geen handreikingen zijn gedaan aan de schuldenaar om hem te ondersteunen bij het indienen van een compleet en juist toelatingsverzoek. Zoals bekend wordt er in de gemeentelijke schuldhulpverlening gewerkt met verschillende standaardformulieren die door een hulpverlener worden ingevuld en vervolgens door de schuldenaar alleen nog hoeven te worden ondertekend. Enige hulp bij het invullen van de formulieren is geen overbodige luxe, want de Wsnp-toelating is een complex traject.26.[verzoekster] heeft deze ondersteuning niet gekregen en haar dossier bevat dan ook niet de gebruikelijke formulieren in de gebruikelijke opmaak.

* Niet goed begrijpelijk is de overweging van het hof dat een schuldenlijst ontbreekt. Bij het verzoekschrift is immers een schuldenoverzicht gevoegd.27.In het faillissementsverslag van 19 oktober 2016 is te lezen wat de aard van de schulden is (drie hypothecaire restschulden en een belastingschuld).28.In het beroepschrift is vermeld dat alle hypotheken meer dan vijf jaar voor het verzoek zijn gevestigd.29.Ter zitting is namens de curator nog verklaard dat hij in zijn dossier de hypotheekstukken heeft, maar dat daar minder informatie in staat.30.Desgewenst had het hof de curator kunnen verzoeken deze stukken alsnog aan te leveren. Ook onduidelijk is dat er geen kopie legitimatiebewijs aanwezig zou zijn, nu dit wel is vermeld als bijlage bij het oorspronkelijke verzoek tot omzetting.31.

* Aannemelijk is dat de gefailleerde aan wie de toegang tot de schuldsanering is geweigerd, niet opnieuw een verzoek tot toelating kan doen.32.De tekst van artikel 15b lid 1 Fw maakt een verzoek tot omzetting namelijk slechts mogelijk in twee expliciet omschreven gevallen. Een tweede verzoek tot omzetting zou daarmee buiten het bereik van artikel 15b lid 1 Fw vallen en niet-ontvankelijk zijn. Uit HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011BQ1686 is af te leiden dat inderdaad geen tweede verzoek kan worden gedaan.33.Dit zou betekenen dat [verzoekster] – anders dan bij een regulier verzoek tot toelating – pas ná opheffing van het faillissement een nieuw verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling kan doen.34.Ook dit zou m.i. een omstandigheid zijn die de rechter dient te betrekken bij zijn beslissing om al dan niet een herstelmogelijkheid te bieden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 23‑12‑2016

Toevoeging is aangevraagd

Verzoekschrift tot cassatie

Aan de Hoge Raad der Nederlanden te 's‑Gravenhage

geeft op 23 december 2016 eerbiedig te kennen:

mevrouw [verzoekster], wonende te [woonplaats] (‘[verzoekster]’), die voor deze cassatieprocedure woonplaats kiest aan de Nassaulaan 13 te 2514 JS Den Haag, zijnde het kantooradres van de advocaat bij de Hoge Raad mr. J. van Weerden, die door [verzoekster] is aangewezen om haar in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen en die dit verzoekschrift tot cassatie op 23 december 2016 als zodanig indient,

dat [verzoekster] hierbij beroep in cassatie instelt tegen het in kopie met dit verzoekschrift ingediende arrest dat het gerechtshof 's‑Hertogenbosch (‘het gerechtshof’) op 15 december 2016 onder zaaknummer 200.201.583/01 jegens [verzoekster] heeft gewezen (‘het arrest’),

bij welk arrest het gerechtshof in hoger beroep het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (‘de rechtbank’) van 12 oktober 2016 (‘het vonnis’) heeft bekrachtigd, waarmee de rechtbank het verzoek van [verzoekster] tot opheffing van het faillissement van [verzoekster] onder gelijktijdige toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling heeft afgewezen,

in welk faillissement tot rechter-commissaris het lid van rechtbank mr. T.J. van Gessel is benoemd:

rechtbank Zeeland-West-Brabant, postbus 90110,4800 RA Breda,

alsmede waarin tot curator de advocaat mr. M.L. Huisman is benoemd,

postbus 130, 4460 AC Goes,

dat de cassatietermijn afloopt op 23 december 2016, alsmede dat [verzoekster] hierbij en daarmee tijdig het arrest bestrijdt met de hierna genoemde, separaat en in hun onderlinge samenhang te beschouwen klachten, waaruit blijkt dat het gerechtshof het recht heeft geschonden en/of heeft verzuimd op straffe van nietigheid voorschreven vormen in acht te nemen, op grond waarvan [verzoekster] de Hoge Raad verzoekt het arrest te vernietigen.

Kern van het verzoek, belang

Hiermee wenst [verzoekster] de vragen aan de orde te stellen 1) aan welke vereisten door de faillissementscurator in een omzettingsprocedure ex artikel 15b lid 1 Fw te voldoen en 2) onder welke omstandigheden de rechter gehouden is in een procedure als deze aan de gefailleerde dan wel de faillissementscurator een herstelmogelijkheid te bieden voor het verstrekken van ontbrekende, dan wel andere gegevens.

Het algemeen belang van de onder 1) hiervoor genoemde vraag is gelegen in het feit dat, zoals blijkt uit de door het gerechtshof in rechtsoverweging 3.6.4. van het arrest genoemde rechtspraak, de rechterlijke macht met enige regelmaat wordt geconfronteerd met door de desbetreffende curator aangeleverde gegevens die (mogelijk) onvolledig zijn.

Ook is beantwoording van die vraag nuttig in gelet op wat F.M.J. Verstijlen heeft opgemerkt sub 8. van zijn noot onder Hoge Raad 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589, NJ 2015/157:

‘(…) De ‘technicalities’ van ons recht onttrekken gemakkelijk juist degenen die dat recht beoogt te beschermen aan het zicht. (…)’

Immers, in insolventiezaken, gericht zijnde op, kort gevat, een snelle beslissing, gaat het om financieel zwakkeren, terwijl voor de faillissementscurator veelal weinig beschikbaar is voor een vergoeding uit de boedel — waarom hem een eigen belang kan toekomen: Hoge Raad 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3636. De praktijk heeft aldus baat bij hard and fast rules ten aanzien van de door de curator te leveren inspanningen.

Het belang van beantwoording van vraag 2) hiervoor is gelegen in de afhankelijkheid van de failliet/kandidaat saniet, in de mate waarin de faillissementscurator voldoet of — achteraf, in de ogen van de rechter — heeft voldaan aan diens ‘q.q.-verplichtingen’ in zaken als deze.

Daarbij komt dat ingeval van een omzettingsverzoek ex artikel 15b lid 1, anders dan ingeval van een toelatingsverzoek ex artikel 284 lid 1 Fw, voor de kandidaat-saniet wellicht geen nieuwe gelegenheid bestaat om een ontvankelijk omzettingsverzoek te doen.

Artikel 15b lid 1 Fw stelt immers de eis dat, kort gevat, van een verschoonbare termijnoverschrijding sprake is, terwijl thans onduidelijk is of eventuele gebreken in de informatieverstrekking vanuit de faillissementscurator, verschoonbaarheid als hiervoor bedoeld voor de kandidaat-saniet oplevert.

Het persoonlijk belang van [verzoekster] bij cassatie bestaat erin dat zij graag alsnog een beoordeling wenst van haar stellingen ten betoge dat zij, anders dan de rechtbank heeft gemeend, wel te goeder trouw is geweest, dan wel dat haar een beroep op de hardheidsclausule toekomt.

Ten aanzien van dat laatste wijst [verzoekster] erop dat zij in het hoger beroepschrift heeft aangevoerd dat zij schulden is aangegaan onder dwang, druk en bedreiging van haar ex-man en dat die omstandigheden, vanwege haar echtscheiding en een straatverbod, niet langer bestaan.

Besteden overwegingen

Het gerechtshof heeft overwogen en beslist als hierna geciteerd.

‘3.6,1.

Ingevolge LIR 13 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:589) dient bij een ‘omzettingsverzoek’ ex artikel 15b Fw te worden voldaan aan de eis van artikel 285 lid 1, aanhef en onder f; Fw. Er dient derhalve — ook bij een omzettingsverzoek — een buitengerechtelijke schuldregeling (‘minnelijke regeling’) te worden betracht. Bij het niet voldoen aan dit vereiste dient ex artikel 188, lid 2, aanhef en onder b Fw een verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te worden afgewezen indien de poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling niet is uitgevoerd door een persoon of instelling als bedoeld in art. 48 lid 1 Wck. Aangenomen dient te worden dat ook voor een omzettingsverzoek het vereiste geldt dat de schuldenaar met behulp van professionele schuldhulpverlening heeft geprobeerd een buitengerechtelijke schuldregeling te treffen. De gefailleerde schuldenaar die een omzettingsverzoek wil doen, is echter zelf als gevolg van het faillissement niet meer in staat een buitengerechtelijke schuldregeling te beproeven. Een redelijke wetstoepassing brengt dan mee dat wordt aanvaard dat bij een omzettingsverzoek een schriftelijke verklaring van de curator kan worden gevoegd, waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.

3.6.2.

Ook dit hof heeft recentelijk gelijkluidend geoordeeld (hof 's‑Hertogenbosch, 21 juli 2016, BCLI:GHSHE:2016:3119):

Ofschoon bedacht dient te worden dat het hier om omzettingsverzoeken in het kader van lopende faillissementen en dus niet om rechtstreekse verzoeken tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling gaat, dient, gelet op de parallellie met het minnelijk traject als bedoeld in artikel 285 lid I aanhef en sub f Fw aan welk minnelijk traject strenge eisen worden gesteld om te voorkomen dat schuldenaren te lichtvaardig tot de wettelijke schuldsanering worden toegelaten, óók het onderzoek van de curator in het kader van een omzettingsverzoek aan bepaalde kwaliteitseisen te voldoen. In voorkomende gevallen kan een redelijke wetsuitleg wel met zich brengen dat aan voornoemd onderzoek wat minder strenge eisen worden gesteld dan aan een rechtstreeks verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsanering, maar ook dan zal nog steeds voldoende inzichtelijk moeten zijn waaruit het onderzoek van de curator naar een akkoord in de zin van artikel 138 Fw heeft bestaan in die zin, dat er sprake is van ‘een met redenen omklede verklaring’ (vgl. de bewoordingen van artikel 285 lid 1 aanhef en sub f Fo. Dit betekent onder meer ook dat zo een gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers geen akkoord in de zin van artikel 138 F31; kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen, in elk geval voldoende inzichtelijk zal moeten zijn waarop de buitengerechtelijke schuldregeling precies is gestrand Dit vraagt en vergt enige concrete financiële onderbouwing met cijfers en veronderstelt vermelding van de redenen waarom de schuldeisers niet akkoord zijn gegaan, tenzij bij voorbaat al vaststond dat een akkoord in de zin van artikel 138 Fw niet mogelijk was. Maar doet het laatste zich voor, dit zal zeker cijfermatig goed moeten zijn onderbouwd. Ook dat brengt naar het oordeel van dit hof een redelijke wetsuitleg met zich en staat geenszins op gespannen voet niet de betrekkelijk soepele uitleg die de Hoge Raad in meergenoemd arrest aan artikel 15b, lid 2 Fw heeft gegeven (zie met betrekking tot het laatste ook L. Timmerman, Drie jaar Hoge Raadrechtspraak in schuldsaneringskwesties, WI', 2016, 2016/1, p. 18).

3.6.3.

In deze zaak schrijft de curator ten aanzien van het minnelijk traject in zijn brief aan de rechtbank d.d. 22 juli 2016 het volgende:

‘ (…) Het minnelijk traject is niet doorlopen. In mijn brief van 14 juli 2016 verklaarde ik reeds: ‘Een buitengerechtelijke schuldregeling behoort naar mijn mening niet tot de mogelijkheden.’. Hierdoor verklaart ondergetekende aanvullend nog dat is onderzocht of de gefailleerde aan haar gezamenlijke schuldeisers een akkoord ex art. 138 FW kan aanbieden, maar dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen;’

Desgevraagd ter zitting in hoger beroep heeft mr. Van Overloop verklaard dat de curator slechts met één schuldeiser, die van de grootste schuld, contact heeft opgenomen om te vragen of die genoegen wilde nemen met een (ter zitting in hoger beroep niet nader genoemd) percentage. Het hof heeft op basis van deze brief van de curator en de mondelinge toelichting van mr. Van Overloop ter zitting in hoger beroep niet de overtuiging gekregen dat er sprake is van een daadwerkelijk op de juiste wijze uitgevoerd minnelijk traject. Zo is er kennelijk geen concreet bod aan alle schuldeisers gedaan. Evenmin is naar het oordeel van het hof sprake van een (voldoende) met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.

3.6.4.

Ten aanzien van de aan het hof verschafte stukken wijst het hof op de Recofa-richtlijnen, waarin staat dat de curator inzicht dient te verschaffen in de schuldenpositie, de inkomsten, de vaste lasten, de persoonlijke omstandigheden en op eventuele gronden voor weigering tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.

In enkele recente uitspraken van dit hof, te weten het reeds genoemde arrest van 21 juli 2016, ECLI:GHSHE:2016:3119) alsmede het arrest van 7 juli 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:2871) heeft het hof aangegeven aan welke vereisten een verzoek tot toelating ex artikel 15b Fw dient te voldoen. Zo dient het verzoek vergezeld te zijn van een staat van baten en schulden (ex artikel 96 Fw), alsmede een gespecificeerde opgave van inkomsten en van vaste lasten en een opgave van alle goederen van de schuldenaar. De schulden dienen ook te worden onderbouwd door middel van bewijsstukken. Het hof dient immers de ontstaansdatum van een schuld te kunnen controleren, teneinde te bezien of het vijfjaarscriterium ten aanzien van de goede trouw bij het ontstaan van schulden van toepassing is.

3.6.5.

In het onderhavige geval zijn de stukken niet voldoende compleet aangeleverd. Zo ontbreekt een schuldenlijst bij het verzoek. Desgevraagd ter zitting in hoger beroep heeft mr. Van Overloop verklaard dat er een schuldenoverzicht is gevoegd bij de brief van mr. Huisman van 22 juli 2016, en dat deze lijst moet worden beschouwd als een overzicht van schulden als bedoeld in artikel 285 lid 1 aanhef en sub g jo 15b lid 2 Fw. Daargelaten dat zich in het dossier bevindende exemplaar van genoemd schuldenoverzicht moeilijk leesbaar is, is hierop niet aangegeven op welke data de op dit overzicht genoemde schulden zijn ontstaan, alsmede ontbreekt een individuele toelichting per schuld. Hoewel ter zitting in hoger beroep is verklaard dat deze schulden bestaan uit hypothecaire restschulden over de jaren 2007–2012 en een schuld aan de Belastingdienst, kan het hof dit niet controleren: de onderliggende stukken van deze schulden ontbreken geheel. Een uittreksel uit het bevolkingsregister en/of een kopie legitimatiebewijs is evenmin overgelegd. Het hof is derhalve van oordeel dat de aanvraag niet alleen incompleet is, maar dat het hof bij gebrek aan een adequate en leesbare schuldenlijst en bijbehorende onderliggende stukken niet kan toetsen of [verzoekster] te goeder trouw is geweest bij het ontstaan en onbetaald laten van haar schulden in de vijf jaar voorafgaand aan haar (omzettings)verzoek.

Op grond van bovenstaande acht het hof het verzoek niet toewijsbaar.

3.6.6.

Gelet op het voorgaande komt het hof aan een beoordeling van (de invloed van) de door [verzoekster] -in het kader van een eventuele beslissing over het al dan niet te goeder trouw zijn geweest- naar voren gebrachte persoonlijke omstandigheden in haar relatie met de heer [betrokkene] niet toe. Hetzelfde geldt met betrekking tot het beroep op de hardheidsclausule. Ook daaraan wordt, gezien al het voorgaande, niet toegekomen.

3.7.

Het vonnis waarvan beroep zal onder wijziging van gronden worden bekrachtigd.

4. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.’

Klachten

Klacht 1

Het gerechtshof heeft om de hierna genoemde tezamen of separaat te beschouwen redenen, ten onrechte althans op onvoldoende gemotiveerde, althans onbegrijpelijk wijze sub 3.6.3. geoordeeld dat het op basis van de brief van 22 juli 2016 van de curator en de mondelinge toelichting van mr. Van Overloop ter zitting in hoger beroep niet de overtuiging heeft gekregen dat sprake is van een daadwerkelijk op de juiste wijze uitgevoerd minnelijk traject, omdat kennelijk geen concreet bod aan alle schuldeisers is gedaan, alsmede dat geen sprake is van een (voldoende) met redenen omklede verklaring dat er geen reële mogelijkheden zijn tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.

1.1.

Het gerechtshof heeft miskend dat uit Hoge Raad 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589 sub 3.4.5 volgt dat bij een omzettingsverzoek ex artikel 15 lid 1 Fw een schriftelijke verklaring van de curator kan worden gevoegd, waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van artikel 138 Fw kan aanbieden en dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen.

Dit betekent, anders dan het gerechtshof heeft gemeend, dat de curator zijn onderzoek ertoe kon beperken na te gaan of een faillissementsakkoord mogelijk was.

1.2.

Het gerechtshof heeft onvoldoende voor ogen gehad dat de uit de genoemde verklaringen zijdens de curator blijkende onmogelijkheid om met de grootste schuldeiser tot een akkoord te komen, voortvloeit dat het aanbieden van een (minnelijk dan wel) faillissementsakkoord hier in het geheel niet reëel is. Zoals blijkt of volgt uit dat wat zijdens de curator onmiskenbaar naar voren is gebracht, was het op voorhand zinloos, althans daarvan kan in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan, om, zoals het gerechtshof kennelijk voorstaat, meer intensief een regeling te beproeven.

[verzoekster] wijst erop dat het gerechtshof 's een dergelijke redenering terzake toelaatbaar heeft geacht: gerechtshof 's‑Hertogenbosch 27 februari 2012, ECLI:NL:GSHSE:2014:1480, alsmede gerechtshof 's‑Hertogenbosch 5 juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR5926.

Voorts wijst [verzoekster] op Kluwer Tekst & Commentaar, aantekening 7 bij art 288 Fw, waar de stelling wordt betrokken dat uit artikel 285 lid 1 onderdeel e en h niet volgt dat steeds een aanbod aan schuldeisers gedaan moet worden.

1.3.

Het gerechtshof heeft zich er onvoldoende rekenschap van gegeven dat de curator, die tenslotte een eigen belang heeft bij de (wijze van) afwikkeling van een faillissement, zijn uit te voeren onderzoek mocht uitvoeren, mede met het oog op het voor diens salaris aanwezige boedelactief. Het gerechtshof heeft ook niet vastgesteld dat de faillissementsboedel voldoende ruimte biedt voor het onderzoek dat het gerechtshof kennelijk van de curator heeft verwacht.

Vgl. Verstijlen t.a.p.

‘Het valt te verwachten dat de omweg van de Hoge Raad tot hetzelfde resultaat zal leiden. De totstandkoming van een faillissementsakkoord is hoge uitzondering — in 2010:2,1 procent van de beëindigde faillissementen; zie D. Boer en V. Lalta, Faillissementen: oorzaken en schulden 2010, CBS 2011, p. 5 — en van de curator kan niet worden verwacht dat hij onderhandelingen opent om vast te stellen of een akkoord tot de mogelijkheden behoort. De curator die een boedel aantreft die geen uitzicht biedt op enige uitkering of hooguit van enige procenten, zal in de regel de vereiste verklaring afgeven.’

1.4.

Het gerechtshof heeft miskend dat de door het gerechtshof geconstateerde gebreken in de verklaringen zijdens de curator (en dus niet: het geheel ontbreken van een beredeneerde verklaring ex artikel 285 lid 1 sub f Fw) niet — of niet zonder meer — het oordeel rechtvaardigen dat (hier) niet ‘klaar is’ voor toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, of dat (hier) [verzoekster] onvoldoende aan totstandkoming van een (minnelijk of) faillissementsakkoord heeft meegewerkt.

Het gerechtshof had zich behoren te realiseren dat [verzoekster] ervan uit mocht gaan dat de curator — die tenslotte q.q. onder toezicht staat van de rechter-commissaris — zich naar behoren had ingespannen om de hier bedoelde verklaring af te geven. Dit geldt temeer omdat de rechtbank klaarblijkelijk, bij gebreke van een andersluidend oordeel, met de genoemde brief genoegen heeft genomen en omdat van de zijde van de curator de moeite is genomen de brief ten overstaan van het gerechtshof mondeling toe te lichten.

Dit een en ander verhoudt zich niet met de bekrachtiging door het gerechtshof van het afwijzende oordeel van de rechtbank, zonder zelfs maar (ten overvloede) in te gaan op de inhoudelijke punten, of [verzoekster] haar goede trouw aannemelijk heeft gemaakt en zo nee of [verzoekster], gelet op het bepaald niet kansloos te achten beroep daarop, toepassing van de hardheidsclausule kan worden gegund.

Klacht 2

Het gerechtshof heeft, sub 3.6.6., ten onrechte geoordeeld dat het gerechtshof, gelet op het eerder overwogene, niet toekomt aan een beoordeling van (de invloed van) de door [verzoekster] -in het kader van een eventuele beslissing over het al dan niet te goeder trouw zijn geweest- naar voren gebrachte persoonlijke omstandigheden in haar relatie met de heer [betrokkene] en dat hetzelfde geldt met betrekking tot het beroep op de hardheidsclausule.

2.1.

De rechtbank heeft van de door het gerechtshof genoemde onvolledige informatievoorziening geen punt gemaakt. Dit rechtvaardigt de conclusie dat de rechtbank kennelijk van mening was dat voldoende gegevens waren aangeleverd. De rechtbank heeft tenslotte een oordeel gegeven omtrent de goede trouw van [verzoekster].

2.2.

Hierom, vanwege de devolutieve werking van het appel (en bij gebreke van een grief op dit punt) stond het gerechtshof voor de taak wel een inhoudelijk oordeel te geven ten aanzien van de goede trouw en de toepassing van de hardheidsclausule.

Klacht 3

Het gerechtshof heeft, om de hierna genoemde tezamen of separaat te beschouwen redenen, ten onrechte althans op onvoldoende gemotiveerde, althans onbegrijpelijk wijze [verzoekster] geen gelegenheid geboden de geconstateerde verzuimen te (doen) herstellen.

3.1.

Indien en voor zover het gerechtshof heeft gemeend dat het gerechtshof [verzoekster] rechtens geen herstelmogelijkheid kon bieden, heeft het gerechtshof miskend dat de rechter een dergelijke mogelijkheid juist wel kan bieden: zie artikel 287 lid 2 Fw en Hoge Raad 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589 sub 3.5.3.

3.2.

Ingeval het gerechtshof heeft gemeend dat [verzoekster] geen herstelmogelijkheid behoort te worden gegeven, voert [verzoekster] aan dat het gerechtshof zijn oordeel ten onrechte niet heeft gemotiveerd, althans dat het gerechtshof ten onrechte de relevante omstandigheden niet heeft meegewogen. Die omstandigheden zijn, kort gevat, de volgende.

a.

De rechtbank heeft (kennelijk) geoordeeld dat [verzoekster] dan wel de curator voldoende informatie heeft bijgebracht. De rechtbank heeft in elk geval geen punt gemaakt van het ontbreken van enige informatie.

Hierom mocht [verzoekster] — evenals de curator — ervan uitgaan dat, behoudens vragen van het gerechtshof, voldoende informatie beschikbaar is gesteld. Een redelijke wetstoepassing brengt dan mee, juist gelet op de voorrang die de wetgever heeft gegeven aan de wettelijke schuldsaneringsregeling boven een faillissement, dat het gerechtshof een herstelmogelijkheid zou bieden.

b.

[verzoekster] is voor de toewijsbaarheid van haar omzettingsverzoek afhankelijk, zoals het gerechtshof met zijn verwijzing naar de recofa-richtlijnen heeft onderkend, van (de wijze van) medewerking door de curator.

Waar [verzoekster] haar succesfactoren niet kan beïnvloeden, behoorde het gerechtshof, ook gelet op de genoemde voorrang, zijn autoriteit ten aanzien van de curator te laten gelden, door de curator te confronteren met de gebleken lacunes en deze om overlegging van nadere gegevens te vragen.

c.

Indien [verzoekster] zich — door het door het gerechtshof geconstateerde toedoen of nalaten van de curator -gedwongen zou zien een nieuw omzettingsverzoek in te dienen, zou [verzoekster], zoals het gerechtshof zich behoorde te beseffen, het risico lopen zich niet op een verschoonbare termijnoverschrijding te kunnen beroepen.

Dit risico had het gerechtshof op eenvoudige wijze kunnen voorkomen, terwijl het, met termijnstelling, eveneens zou hebben kunnen bereiken dat deze op een snelle beslissing gerichte procedure, niet onnodig lang(er) zou duren.

Slotsom, voorbehoud

[verzoekster] meent op grond van de hierboven genoemde klachten, dat het gerechtshof het recht heeft geschonden en/of heeft verzuimd op straffe van nietigheid voorschreven vormen in acht te nemen, zodat het arrest niet in stand kan blijven. [verzoekster] verzoekt de Hoge Raad dan ook het arrest te vernietigen.

Per de datum van het indienen van dit verzoekschrift beschikte [verzoekster] niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 december 2016 bij het gerechtshof. Dit proces-verbaal heeft of zal [verzoekster] laten opvragen. Hierom behoudt [verzoekster] zich uitdrukkelijk het recht voor dit verzoekschrift tot cassatie aan te vullen of te verbeteren indien de kennisneming van dat proces-verbaal daartoe zou nopen.

Verzoek

Om deze redenen verzoekt [verzoekster] de Hoge Raad der Nederlanden eerbiedig het arrest te vernietigen en zodanige verdere beslissing te nemen als de Hoge Raad vermeent te behoren.

Advocaat bij de Hoge Raad

Hoge Raad 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:589, NJ 2015/157, m.nt. F.M.J. Verstijlen

Gerechtshof 's‑Hertogenbosch 5 juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR5926 Gerechtshof 's‑Hertogenbosch 27 februari 2012, ECLI:NL:GSHSE;2014:1480

Kluwer Tekst & Commentaar, aantekening 7 bij art 288 Fw

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.