Rb. Noord-Nederland, 22-06-2016, nr. zaak-/rolnummer.: 4981379 / AR VERZ 16-94

De kantonrechter stelt allereerst vast dat Alliade haar verzoek binnen twee maanden, en daarmee tijdig, gelet op het bepaalde in artikel 7:686a lid 4 sub d, BW, na de beslissing van het UWV Werkbedrijf bij de kantonrechter heeft ingediend.

Alliade heeft in het kader van de binnen haar organisatie door te voeren reorganisatie bij het UWV Werkbedrijf toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te mogen opzeggen om een bedrijfseconomische reden. Blijkens de beslissing op ontslagaanvraag van 8 februari 2016 was het UWV Werkbedrijf van oordeel dat Alliade voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het op financiële overwegingen noodzakelijk is dat er arbeidsplaatsen vervallen, alsmede dat Alliade bij de uitvoering van de personeelsinkrimping redelijkerwijs de keuze heeft kunnen maken om de werkzaamheden binnen de functiecategorie medewerker catering, waartoe de functie van [verweerster] behoort, te herverdelen.

In het kader van de reorganisatie heeft Alliade in verband met de toepassing van het afspiegelingsbeginsel 1 februari 2015 als peildatum aangewezen. Het UWV Werkbedrijf heeft geoordeeld dat deze datum, gelet op de omvang van de reorganisatie en de daarbij benodigde voorbereidingstijd, voldoende objectiveerbaar is.

Het UWV Werkbedrijf heeft de ten aanzien van [verweerster] gevraagde toestemming geweigerd omdat Alliade volgens haar het afspiegelingsbeginsel onjuist heeft toegepast. Het UWV Werkbedrijf heeft daartoe onder meer overwogen:

"Echter, in de uitwisselbare functiecategorie medewerker catering waren op de peildatum 6 oproepkrachten werkzaam. Op grond van artikel 671a lid 5 BW en artikel 17 Ontslagregeling moeten oproepkrachten bij voorrang worden ontslagen. Zij moeten echter wel worden meegenomen bij de berekening van het aantal werknemers dat in de verschillende leeftijdsgroepen voor ontslag in aanmerking komt, zo volgt uit de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen.

De Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen zijn enkel bedoeld als een verduidelijking van de regelgeving. De betreffende regelgeving is op 1 juli 2015 in werking getreden en derhalve - gezien de datum van indiening - op onderhavige ontslagaanvraag van toepassing. Bij de afspiegeling kan dan ook niet worden uitgegaan van de op de peildatum geldende afspiegelingsregels."

Het komt er volgens het UWV Werkbedrijf kort gezegd op neer dat [verweerster] op grond van de afspiegelingsregels zoals die golden op 1 februari 2015 voor ontslag in aanmerking kwam, maar op grond van de regels, althans de toepassing ervan, zoals die golden ten tijde van de datum van indiening van het ontslagverzoek niet meer. De belangrijkste vraag die in de onderhavige procedure voor ligt is welke regeling thans moeten worden toegepast.

Daaraan voorafgaande overweegt de kantonrechter nog het navolgende. [verweerster] heeft gesteld dat niet blijkt dat daadwerkelijk is onderzocht of zij kan worden herplaatst en dat Alliade zich kennelijk slechts heeft beperkt tot een zoektocht naar vacatures. Alliade heeft dit gemotiveerd weersproken, met onder meer verwijzing naar het ingerichte transferpunt en de inschakeling van ASG Restart. De kantonrechter is hieromtrent van oordeel dat Alliade haar herplaatsingsinspanningen hiermee voldoende aannemelijk heeft gemaakt, zulks te meer nu het UWV Werkbedrijf deze inspanningen blijkens de overgelegde stukken als voldoende heeft aangemerkt. Voorts heeft [verweerster] niet verder geconcretiseerd waar Alliade tekort zou zijn geschoten. De kantonrechter zal daarom voorbij gaan aan dit onderdeel van het verweer van [verweerster] .

Terug naar de afspiegeling. Per 1 juli 2015 is een belangrijk deel van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in werking getreden, welke wet een ingrijpende wijziging van titel 10

(de arbeidsovereenkomst) van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) met zich heeft gebracht. Tevens is daarbij het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA 1945) ingetrokken. Uitgangspunt van het toepasselijke overgangsrecht is dat de wijzigingen direct ingaan.

Voor de beoordeling van ontslagaanvragen door het UWV Werkbedrijf gold tot 1 juli 2015 het Ontslagbesluit, een op artikel 6, leden 3 en 4BBA 1945 gebaseerde ministeriële regeling. Artikel 4:2 lid 1 Ontslagbesluit luidde tot en met 30 juni 2016:

"Voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies gaat, worden per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht voor zover mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. De in de eerste volzin bedoelde leeftijdsgroepen zijn de groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar tot de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet genoemde leeftijd."

Per 1 juli 2015 is ter vervanging van het Ontslagbesluit de Ontslagregeling in werking getreden. De tekst van artikel 11 (Afspiegelingsbeginsel), lid 1 Ontslagregeling luidde per 1 juli 2015:

"Voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies als bedoeld in artikel 13 gaat, komen per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking komt, voor zover mogelijk, overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de desbetreffende categorie uitwisselbare functies. De in de eerste volzin bedoelde leeftijdsgroepen zijn de groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en vanaf 55 jaar tot de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet genoemde leeftijd." Het slot van de laatste zin vanaf "tot de in artikel .." is bij wijziging per 1 januari 2016 vervallen.

In de Staatscourant van 24 november 2015, nr. 42142, is het Besluit Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische redenen 2015 (hierna: de Uitvoeringsregels) van het UWV gepubliceerd. Het betreft hier een besluit van de Raad van Bestuur van het UWV. De uitvoeringsregels die het UWV Werkbedrijf hanteert bij de uitvoering van de ontslagtaak zijn opgenomen in de bijlage bij dat besluit. Voor zover van belang staat in deze bijlage het navolgende vermeld:"Rangorde bij het beëindigen van arbeidsrelatiesDe volgende groepen worden onderscheiden:

Groep 1 Externe medewerkers: gedetacheerden en uitzendkrachten, zelfstandigen zonder personeel en ingeleende werknemers van een andere bedrijfsvestiging.

Groep 2 Werknemers (inclusief payrollwerknemers) die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt.

Groep 3 Werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (inclusief payrollwerknemers) van wie het contract binnen ten hoogste 26 weken na datum indiening van de ontslagaanvraag eindigt en werknemers (oproepkrachten, inclusief payrollwerknemers) als bedoeld in artikel 7:628a BW (de overeengekomen arbeidsomvang is minder dan 15 uur per week en de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht, zijn niet vastgelegd dan wel de omvang van de arbeid is niet of niet eenduidig vastgelegd).

Groep 4 Werknemers (inclusief payrollwerknemers) met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (inclusief payrollwerknemers) waarvoor de looptijd van het contract meer dan 26 weken bedraagt, te rekenen vanaf de datum indiening van de aanvraag.

(……)

Afspiegelingsbeginsel

Zoals in 2.4 ‘Nadere toelichting: eerst beëindigen andere arbeidsrelaties’ is beschreven volgt uit de

wet- en regelgeving dat de werkgever bij het vervallen van arbeidsplaatsen eerst afscheid moet

nemen van personen/werknemers uit groep 1 en 2 die werkzaam zijn in de betreffende categorie

uitwisselbare functies van de onderneming of bedrijfsvestiging. Pas als daarmee de noodzakelijke

personeelsinkrimping niet (voldoende) kan worden gerealiseerd, komen werknemers in dezelfde

categorie uitwisselbare functies uit groep 3 en 4 voor ontslag in aanmerking. De werknemers uit

groep 3 tellen wel mee bij de berekening van het aantal werknemers dat uit de verschillende

leeftijdscategorieën voor ontslag in aanmerking komt, maar moeten op grond van de wet en de

Ontslagregeling (artikel 671a, lid 5 BW en artikel 17 Ontslagregeling) vervolgens bij voorrang

worden ontslagen. (……)"

Ten aanzien van vóór 1 juli 2015 ontvangen ontslagaanvragen hanteerde het UWV Werkbedrijf de Beleidsregels Ontslagtaak UWV 2012. Hierin was bepaald dat onder meer oproepkrachten buiten de afspiegelingsberekening bleven en deze beleidsregels weken daarmee op dit punt af van de hiervoor bedoelde uitvoeringsregels, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat oproepkrachten bij de afspiegelingsberekening wel meetellen.

Alliade heeft aangevoerd dat zij de regeling heeft toegepast zoals die gold op de door haar gehanteerde peildatum van 1 februari 2015 en dat zij op dat moment niet kon weten dat deze regeling zou gaan veranderen. De verandering betreft volgens Alliade ook - slechts - een interne uitvoeringsregeling van het UWV met een - gewijzigde - uitleg van de regels, waaraan de kantonrechter niet is gebonden omdat het enkel om een besluit van de Raad van Bestuur van het UWV gaat. Het alsnog moeten toepassen van deze nieuwe regeling zou ook met zich brengen dat er opnieuw zou moeten worden afgespiegeld. Dat zou onwenselijk zijn omdat er al maandenlang op grond van de oude regels is gecommuniceerd welke werknemers zouden worden ontslagen en welke niet, en dat zou allemaal weer anders kunnen worden. Alles is volgens Alliade naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft Alliade verwezen naar de toelichting bij een wijziging van artikel 11 Ontslagregeling per 1 januari 2016, waarbij is overwogen dat bij langer lopende reorganisaties werknemers vaak al zijn geïnformeerd of zij wel of niet voor ontslag in aanmerking komen en dat het niet wenselijk is dat als gevolg van de wijziging voor een ander werknemer ontslag zou moeten worden gevraagd dan op basis van de regeling zoals die gold vóór 1 januari 2016 het geval zou zijn geweest, om welke reden een overgangsregeling is gecreëerd met betrekking tot de ontslagvolgorde bij langer lopende reorganisaties. [verweerster] heeft daartegen aangevoerd dat Alliade zich aan de wet moet houden. De Ontslagregeling is per 1 juli 2015 in werking getreden en het nieuwe recht heeft onmiddellijke werking en moet worden toegepast. Het is volgens [verweerster] daarom niet zo dat de ontslagaanvraag moet worden beoordeeld op basis van het recht dat gold op de door Alliade zelf gekozen peildatum.

De kantonrechter oordeelt hieromtrent als volgt en stelt daarbij het navolgende voorop. Een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst na weigering door het UWV Werkbedrijf van toestemming tot opzegging brengt niet met zich mee dat de kantonrechter dient te beoordelen of het UWV Werkbedrijf al dan niet terecht de toestemming heeft geweigerd. De kantonrechter dient de zaak opnieuw en in volle omvang te beoordelen op basis van de wet en hetgeen door partijen is aangevoerd, ofschoon het wettelijk toetsingskader in dit geval (art. 669 lid 3 onderdeel a BW) hetzelfde is als dat waarop het UWV Werkbedrijf heeft acht te slaan.

De kantonrechter zal allereerst oordelen over de gehanteerde peildatum. De peildatum is thans geregeld in artikel 12 Ontslagregeling. Het Ontslagbesluit bevatte geen bepaling met betrekking tot de peildatum, maar in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV was daarin wel voorzien. Ter motivering gold daarbij dat aan een grote reorganisatie dikwijls een behoorlijke voorbereidingstijd vooraf gaat en dat een reorganisatie een dynamisch proces is, waarbij het personeelsbestand voortdurend wijzigt. Om te voorkomen dat de werkgever de lijst met voor ontslag voor te dragen werknemers steeds moet aanpassen wordt een peildatum gehanteerd, waarbij het personeelsbestand op die datum de basis vormt voor de berekening van de krimp en de vaststelling van de ontslagvolgorde.

Deze noodzaak om een peildatum aan te houden heeft zich in het onderhavige geval voorgedaan. De reorganisatie bij Alliade in het kader waarvan ontslag voor [verweerster] is gevraagd, betreft een grote reorganisatie nu het gaat om, zoals de kantonrechter heeft begrepen, in totaal 234 ontslagen. Het UWV Werkbedrijf heeft ingestemd met de door Alliade gehanteerde peildatum van 1 februari 2015 en de kantonrechter zal daar eveneens van uitgaan.

Vervolgens dient de toepasselijkheid van de hierboven genoemde wijziging in regelgeving te worden beoordeeld. Uit een vergelijking van de hiervoor onder 4.8. en 4.9. weergeven teksten van het (oude) Ontslagbesluit met de (nieuwe) Ontslagregeling volgt dat hierin vrijwel geen wijziging is opgetreden, waarbij wordt aangetekend dat de per 1 januari 2016 doorgevoerde wijziging van de Ontslagregeling ten aanzien van het geval van [verweerster] niet van belang is. Naar het oordeel van de kantonrechter volgt hieruit dat met de invoering van (het van belang zijnde deel van) de WWZ per 1 juli 2015 geen wijziging van de afspiegelingsregels is opgetreden. In zoverre is de directe werking van de WWZ per 1 juli 2015 waar het UWV Werkbedrijf zich op heeft beroepen minder relevant.

De wijziging ten aanzien van de afspiegelingsberekening, waar het in deze procedure om gaat, betreft een verandering in de door het UWV Werkbedrijf gehanteerde regelgeving in vergelijking met de situatie van vóór 1 juli 2015. In hoofdstuk 2.6 van de nadere toelichting bij de Uitvoeringsregels wordt deze verandering niet gemotiveerd en de kantonrechter is van oordeel dat de teksten van het Ontslagbesluit en de Ontslagregeling daarvoor ook geen grondslag bieden, nu deze respectievelijk vóór en na 1 juli 2015 wat betreft de afspiegelingsregeling gelijkluidend waren. De opmerking van het UWV Werkbedrijf in de beslissing van 8 februari 2016, dat de Uitvoeringsregels enkel zijn bedoeld als een verduidelijking van de regelgeving, is gelet op het voorgaande dan ook niet begrijpelijk aangezien deze regels (op het gebied van afspiegeling) immers een wezenlijke afwijking betekenen van de eerdere Beleidsregels die per 1 juli 2015 in de WWZ zijn geïmplementeerd.

Hoewel ze als instrument van uitleg betekenis hebben acht de kantonrechter zich niet rechtstreeks gebonden aan deze Uitvoeringsregels aangezien deze geen kracht van wet hebben. Uit de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek en de Ontslagregeling kan niet worden afgeleid dat het UWV Werkbedrijf wetgevende bevoegdheid toekomt op het gebied van de wijze van afspiegelen. Hetgeen door Alliade omtrent de verbindendheid van de Uitvoeringsregels is aangevoerd, treft in zoverre dan ook doel.

De Uitvoeringsregels zijn bekendgemaakt en in werking getreden vóór het indienen van de aanvraag om toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Op de peildatum vormden voor het UWV Werkbedrijf de Beleidsregels het kader om dergelijke aanvragen te beoordelen. De kantonrechter staat voor de vraag of gezien die peildatum niet veeleer de Beleidsregels bij het oordeel omtrent de wijze van afspiegeling dienen te worden betrokken dan de latere Uitvoeringsregels. De kantonrechter is met Alliade van oordeel dat in dit geval moet worden geoordeeld op basis van de regeling zoals die werd gehanteerd op de peildatum. Hieraan ligt ten grondslag dat het in dit geval een al langer lopende reorgani-satie betreft, waarbij de selectie van degenen die wel en niet voor ontslag in aanmerking komen is gebaseerd op de tot 1 juli 2015 gehanteerde regels. De communicatie in de richting van alle betrokken werknemers, de in verband met de voorgenomen ontslagen getroffen maatregelen ter zake van bijvoorbeeld mogelijk herplaatsing en de daadwerkelijk gestarte ontslagprocedures zijn steeds daarop gebaseerd geweest. De wijziging in het toetsingskader van het UWV Werkbedrijf als gevolg van de in werking getreden Uitvoeringsregels zou Alliade nopen de omvangrijke en ver gevorderde ontslagoperatie ‘over te doen’. De kantonrechter is van oordeel dat onder deze omstandigheden een redelijke uitleg van de wet met zich mee brengt dat uitgegaan dient te worden van de Beleidsregels in plaats van de Uitvoeringsregels.

Niet is gebleken dat indien de Beleidsregels zouden worden toegepast, ten aanzien van [verweerster] niet geoordeeld zou moeten worden dat haar arbeidsplaats gedeeltelijk komt te vervallen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. [verweerster] heeft voor het overige geen, dan wel onvoldoende gronden aangevoerd waarom de arbeidsovereenkomst niet zou moeten worden ontbonden. De kantonrechter acht om deze redenen het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst toewijsbaar. De gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingaande 1 januari 2017 zal dan ook worden toegewezen op grond van het bepaalde in artikel 7:671b, lid 1 onder b BW en artikel 7:669, lid 3 onder a BW, zoals primair gevorderd en zal partieel worden ontbonden, zodat resteert een arbeidsovereenkomst voor 10 uur per week.

De kantonrechter ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder de eigen kosten zal dragen.