EHRM, 30-11-2010, nr. 35159/09

La Cour constate que la requête n'est pas manifestement mal fondée au sens de l'article 35 § 3 de la Convention. La Cour relève par ailleurs qu'elle ne se heurte à aucun autre motif d'irrecevabilité. Il convient donc de la déclarer recevable.

La requérante se plaint que sa condition de transsexuelle a pesé de manière déterminante dans la décision de restreindre le régime de visites ordinaire initialement prévu dans le jugement de séparation. Elle estime que les tribunaux espagnols n'ont pas agi en prenant en considération l'intérêt supérieur de l'enfant. Elle affirme qu'ils ont utilisé l'intérêt du mineur comme un subterfuge juridique pour imposer un régime de visites restrictif en raison de sa transsexualité. Elle considère que la restriction de ses droits de visite est basée sur un préjugé social associant à la transsexualité une instabilité émotionnelle et l'incapacité pour exercer avec diligence ses droits et ses obligations comme géniteur de son fils. Par ailleurs, elle se plaint que la psychologue qui élabora le rapport d'expertise n'avait pas la spécialité de psychologie clinique.

Le Gouvernement considère, au contraire, que la condition de transsexuelle de la requérante n'est pas le motif de la restriction du régime de visites initialement accordé. Il estime que les juridictions espagnoles ont pris en considération l'existence d'un risque de porter préjudice à l'intégrité psychique et au développement de la personnalité de l'enfant, en raison de l'instabilité émotionnelle détecté chez la requérante par l'expertise psychologique.

Le Gouvernement relève qu'en matière de droit de visite les États contractants disposent d'une certaine marge d'appréciation et que l'examen de ce qui convient au mieux à l'intérêt de l'enfant est d'une importance cruciale. En l'espèce, il considère que les juridictions espagnoles, dans le cadre de cette marge d'appréciation qui correspond à l'État, ont tenu compte de l'intérêt de l'enfant et ont adopté un régime de visites flexible, révisable et adaptable à la situation du mineur. Par ailleurs, il note que ledit régime a été adopté dans le cadre d'une procédure de modification des mesures prises dans le jugement de séparation dans laquelle avaient été sollicitées la privation de l'exercice de l'autorité parentale et la suspension du droit de visite de la requérante.

Le Gouvernement estime que la motivation des décisions judiciaires, fondée sur l'intérêt de l'enfant, permet de conclure à la non-violation de l'article 8 de la Convention combiné avec l'article 14.

La Cour rappelle que dans la jouissance des droits et libertés reconnus par la Convention, l'article 14 interdit de traiter de manière différente, sauf justification objective et raisonnable, des personnes placées dans des situations comparables (voir arrêts Hoffmann c. Autriche, 23 juin 1993, § 31, série A n^o 255-C, et Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, n^o 33290/96, § 26, CEDH 1999-IX).

Il convient de déterminer si la requérante peut se plaindre d'une telle différence de traitement et, dans l'affirmative, si celle-ci est justifiée.

La Cour observe que la transsexualité de la requérante se trouve à l'origine de la procédure de modification des mesures prises dans le jugement de séparation de corps entamée par son ex-épouse. En effet, celle-ci présenta sa demande en raison du traitement de changement de sexe entamé par la requérante. Dans toutes les décisions judiciaires rendues lors de la procédure il y a des références à la condition de transsexuelle de la requérante. Par ailleurs, la Cour convient que les juridictions espagnoles ont adopté un régime de visites différent, lorsqu'elles ont eu connaissance de la dysphorie sexuelle de la requérante. Elle note que ce nouveau régime de visites était moins favorable à la requérante que le régime initialement accordé par les époux dans la convention de séparation homologuée par le jugement de séparation de corps.

Selon la jurisprudence de la Cour, une distinction est discriminatoire au sens de l'article 14 si elle manque de justification objective et raisonnable, c'est-à-dire si elle ne poursuit pas un but légitime ou s'il n'y a pas de ‘ rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ’ (voir, entre autres, les arrêts Karlheinz Schmidt c. Allemagne, 18 juillet 1994, § 24, série A n^o 291-B, Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, précité, § 29, et Fretté c. France, n^o 36515/97, § 39, CEDH 2002-I). Lorsque l'orientation sexuelle est en jeu, il faut des raisons particulièrement graves et convaincantes pour justifier une différence de traitement s'agissant de droits tombant sous l'empire de l'article 8 (voir, mutatis mutandis, Smith et Grady c. Royaume-Uni, n^os 33985/96 et 33986/96, § 89, CEDH 1999-VI et E.B. c. France [GC], n^o 43546/02, § 91, CEDH 2008-…).

En l'espèce, la Cour note toutefois, que ce qui est en jeu dans la présente affaire n'est pas une question d'orientation sexuelle, mais de dysphorie de genre. Elle estime néanmoins que la transsexualité est une notion qui est couverte, à n'en pas douter, par l'article 14 de la Convention. La Cour rappelle à cet égard que la liste que renferme cette disposition revêt un caractère indicatif, et non limitatif, dont témoigne l'adverbe ‘ notamment ’ (en anglais ‘ any ground such as ’) (Engel et autres c. Pays-Bas, 8 juin 1976, § 72, série A n^o 22).

La question qui se pose en l'espèce est celle de savoir si la décision de restreindre le régime de visites initialement adopté a été déterminée par la transsexualité de la requérante, impliquant ainsi un traitement qui pourrait être considéré comme discriminatoire en tant que dérivé de sa dysphorie sexuelle.

La Cour constate que les juridictions espagnoles ont insisté dans leurs décisions sur le fait que la transsexualité de la requérante n'était pas le motif de la restriction du régime de visites initial. Elles ont pris en considération la situation d'instabilité émotionnelle constatée chez la requérante par l'expertise psychologique et le risque de transmettre cette instabilité à l'enfant, perturbant ainsi son équilibre psychologique. Le Tribunal constitutionnel a même précisé que la simple existence d'un trouble émotionnel chez la requérante ne suffit pas à justifier la restriction des visites. Il souligna que le motif déterminant pour restreindre le régime de visites était l'existence d'un risque certain de porter préjudice à l'intégrité psychique et au développement de la personnalité du mineur, compte tenu de son âge et de l'étape évolutive dans laquelle il se trouvait.

En ce qui concerne l'instabilité émotionnelle de la requérante, la Cour note qu'elle fut constatée par une psychologue dans un rapport d'expertise élaboré à la demande du juge de première instance. La requérante s'est soumise volontairement à l'évaluation psychologique, comme le constata l'Audiencia Provincial en appel et ne contesta pas en temps voulu le fait que la psychologue n'était pas spécialisée en psychologie clinique. Au demeurant, la Cour relève que la requérante eut l'occasion de contester l'expertise psychologique lors de l'audience publique et qu'en appel, elle proposa une nouvelle expertise qui fut examinée par l'Audiencia Provincial.

La Cour observe, en outre, que le juge de première instance n'a pas privé la requérante de l'exercice de l'autorité parentale et n'a pas suspendu son droit de visite, comme le sollicita la mère. Suivant les recommandations de l'expertise psychologique, qui avait estimé convenable de maintenir le contact entre le père et le fils, il adopta un système contrôlé de visites dans un centre de rencontres, ordonnant à ce dernier de lui soumettre un rapport tous les deux mois pour suivre l'évolution des visites. Conformément à ce régime évolutif de visites, la requérante pouvait au départ voir son fils un samedi sur deux pendant trois heures dans le centre de rencontres, sous le contrôle de professionnels.

Ultérieurement, les visites furent élargies, comme le constata le Tribunal constitutionnel dans son arrêt. En février 2006, suite à une demande de la requérante, le juge de première instance augmenta à cinq heures la durée des visites bihebdomadaires, suivant les suggestions des responsables du centre. En novembre 2006, les visites contrôlées furent élargies à deux jours, un samedi et un dimanche sur deux, entre 11 heures 30 et 20 heures et entre 11 heures 30 et 19 heures, respectivement.

Aux yeux de la Cour, le raisonnement des décisions judiciaires donne à penser que la transsexualité de la requérante n'a pas été le motif déterminant dans la décision de modifier le régime de visites initial. C'est l'intérêt supérieur de l'enfant qui a primé dans la prise de la décision. La Cour note à cet égard la différence existante entre les faits de l'espèce et ceux de l'affaire Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal précitée, dans laquelle l'orientation sexuelle du requérant avait pesé de manière déterminante dans la décision de lui priver de l'exercice de l'autorité parentale. En l'espèce, eu égard à l'instabilité émotionnelle conjoncturelle détectée chez la requérante, les juridictions espagnoles ont privilégié l'intérêt de l'enfant en adoptant un régime de visites plus restrictif, lui permettant de s'habituer progressivement au changement de sexe de son géniteur. Cette conclusion est renforcée par le fait que le régime de visites a été élargi, alors que la condition sexuelle de la requérante reste la même.

Au vu de ce qui précède, la Cour estime que la restriction du régime de visites n'a pas été le résultat d'une discrimination fondée sur la transsexualité de la requérante. Dès lors, il n'y a pas eu violation de l'article 8 de la Convention combiné avec l'article 14.