Hof Den Haag, 22-12-2015, nr. 200.160.351/01

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.160.351/01

Zaaknummer rechtbank : 2025644 CV EXPL 13-16995

inzake

tevens handelend onder de naam Tropische winkel Chilolo,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. B.V. Rafaela te Rotterdam,

tegen

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. V. Kortenbach te Den Haag.

Voor het verloop van het geding tot 16 juni 2015 verwijst het hof naar het arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 11 augustus 2015 en daarvan is proces-verbaal gemaakt. De zaak is vervolgens naar de rol verwezen voor akte uitlaten partijen in verband met een mogelijke regeling. Op 25 augustus 2015 hebben partijen bericht dat zij geen minnelijke regeling hebben bereikt en hebben zij arrest gevraagd.

1. De door de rechtbank in het vonnis van 6 juni 2014 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

Op 30 mei 2008 heeft [appellant] met [geïntimeerde] een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot de winkelruimte aan de [adres] voor (aanvankelijk € 850,00 doch later) € 700,00 per maand. De huurovereenkomst is met wederzijds goedvinden beëindigd per 16 november 2013.

Bij e-mail van 20 juli 2011 heeft buurvrouw [...] gemeld dat er een pijp boven het plafonnetje in de toiletruimte van de winkel lekt.

Op 24 januari 2013 en op 31 januari 2013 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] betaling gevorderd van [appellant] van de huurachterstand over september 2012 tot en met januari 2013, vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten met BTW, in totaal een bedrag van € 4.109,64.

In een brief van 5 februari 2013 heeft [appellant] aan de gemachtigde van [geïntimeerde] het volgende geschreven:

“(…) U heeft mij namens uw cliënt [geïntimeerde] aangeschreven om een bedrag van € 4109,64 te betalen. De rekening is opgebouwd uit o.a. achterstallige huur en buitengerechtelijke kosten. Over de reden van deze achterstand heb ik genoegzaam met uw opdrachtgever gecorrespondeerd. Uw opdrachtgever [geïntimeerde] weet namelijk heel goed dat door een gebrekkige afvoerleiding het pand zodanig stinkt dat ik mijn clientèle verlies. Uw opdrachtgever weet ook dat er sprake is van ernstige schimmelvorming in het pand, zodanig dat ik mijn clientèle verlies. Hij behoort tegen deze ernstige gebreken op te treden. Dat gebeurt niet en in plaats daarvan legt hij de zaak aan u voor.

Ik verzoek u hierbij aan uw opdrachtgever mee te delen dat hij de gebreken moet verhelpen. (…) Ik verzoek u uw opdrachtgever mee te delen dat ik deze zaak heb voorgelegd aan de Afdeling Toezicht Gebouwen van de gemeente. (…)”

De gemeente Rotterdam (Afdeling Stadsontwikkeling) heeft [geïntimeerde] bij brief van 6 februari 2013 medegedeeld dat de standleiding in de linkermuur van het gehuurde in slechte staat verkeert. [geïntimeerde] is een maand de tijd gegeven hier iets aan te doen. [geïntimeerde] heeft de leiding op 27 februari 2013 gerepareerd. Bij brief van 25 maart 2013 heeft de gemeente geschreven dat geconstateerd is dat de maatregelen zijn getroffen en dat het dossier wordt gesloten.

Bij brief van 20 februari 2013 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] als volgt gereageerd:

“(…) Uw verweer wordt door onze cliënt stellig betwist. Onze cliënt heeft op 27-06-2012 een loodgieter naar het winkelpand gestuurd om een lekkage te repareren. Ondanks dat de lekkage geheel door uw eigen toedoen was veroorzaakt, heeft onze cliënt u voor de reparatie geen kosten in rekening gebracht.

U heeft onze cliënt nimmer op de hoogte gesteld van de ontstane schimmel door een defecte standleiding. Hiervan is onze cliënt d.d. 31-01-2013 per brief door de gemeente in kennis gesteld. Gezien onze cliënt voorafgaande de brief van de gemeente niet op de hoogte was van het gebrek, heeft een herstel hiervan dus ook niet kunnen plaatsvinden. Onze cliënt is samen met de eigenaren van de Benthuizenstraat 30A en loodgietersbedrijf de Stijnen al bezig om het probleem met de standleiding op te lossen. (…)”

[A] heeft in een niet gedateerde verklaring (productie 5 conclusie van antwoord in reconventie) als volgt verklaard:

“Hierbij verklaar ik [A] werkend bij Unica installatietechniek bv. dat ik in

juli 2011 een lekkageprobleem op [adres] heb gerepareerd. Oorzaak van het lekkage was door het intensieve gebruik van de badkamer. Verder waren alle leidingen in het pand in orde. Tevens zijn de CV installatie en verwarming in maart 2013 gecontroleerd (…).”

Tevens heeft hij in een als productie 11 bij conclusie van antwoord in reconventie overgelegde verklaring verklaard:

“Hierbij verklaar ik [A] werkend bij Unica installatietechniek bv, dat ik op 03 augustus 2013 het volgende werkzaamheden op de [adres] heb uitgevoerd:

Voor de goede orde merkte ik dat de hemelwaterafvoer is gedeeltelijk los gemaakt en geplakt met een niet geschikt plakband. Het ondergedeelte van de het afvoer was kapot geslagen.

Tevens wordt het gebouw niet goed geventileerd door de gebruiker. Op de keukenvloer zijn aantal houten spaanplaten door de gebruiker gelegd, die snel kan verrotten en schimmel vormen als ze in contact met water komen. Ik had ook de gebruiker verzocht om de platen te verwijderen en de vloer schoon te maken. (…)”

Op 28 juni 2013 heeft deurwaarder [S] (hierna: de deurwaarder) volgens het door hem opgemaakte proces-verbaal het volgende in het gehuurde geconstateerd:

Op 12 juli 2013 heeft de deurwaarder volgens het door hem opgemaakte proces-verbaal in de keuken en de opbergloods van het gehuurde geconstateerd:

In een bericht van 26 juli 2013 verklaart [G] dat hij in juli 2011 op de [adres] is geweest voor verfwerkzaamheden en bouwkundig controle na het bestaan van een lekkende badkamer.

In een e-mail van 7 augustus 2013 heeft [geïntimeerde] aan de gemachtigde van [appellant] geschreven:

“(…) Zaterdag zijn de gebreken volledig verholpen. De lekkende hemelwaterafvoeren zijn volledig gerepareerd. Het dak is schoongemaakt. De onaangename lucht die in de winkel hangt komt doordat uw cliënt geen fatsoenlijk gebruik van het pand maakt. Het keuken wordt niet schoongemaakt. Er zijn veel etensresten die weken in de keuken staan. De vloer wordt niet gedweild. Bovendien staat het raam op de eerste verdieping op slot zodat het pand niet goed wordt geventileerd. De gebreken die uw cliënt noemde heeft niks te maken met achterstallige onderhoud.

Wat betreft punt 4 is er een opening in de muur naar de standleiding. Deze opening is voor de constructie van belang. De opening veroorzaakt verder geen problemen. De muren zijn droog en er komen geen vliegjes uit de opening, maar de vliegjes zijn aanwezig omdat uw cliënt het pand niet ventileert en niet schoonmaakt.(…)”

2. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] (na wijziging van eis) in conventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 10.150,00 wegens huurachterstand, € 61,55 aan vervallen rente, € 744,15 aan buitengerechtelijke incassokosten, met verdere rente en veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

In reconventie heeft [appellant] , na wijziging van eis, gevorderd (1) de huurprijs te verminderen vanaf 1 juli 2011 met € 300,00 per maand en vanaf 27 februari 2013 met € 200,00 per maand, (2) te bepalen dat [appellant] bevoegd is zijn betalingsverplichtingen te verrekenen met hetgeen [geïntimeerde] aan [appellant] verschuldigd is ingevolge het in deze te wijzen vonnis en de in de schadestaatprocedure toe te wijzen bedragen, (3) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 4.915,13 aan schadevergoeding voor beschadigde voorraden, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en (4) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van omzetschade (nader op te maken bij staat), met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 6 juni 2014 [appellant] veroordeeld tot betaling van € 5.280,00 zijnde de huurachterstand en de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente en proceskosten. De kantonrechter heeft – samengevat – geoordeeld dat er een huurachterstand is van € 4.800,00 en dat [appellant] onvoldoende onderbouwd heeft dat sprake is van een gebrek zodat geen recht bestaat op huurprijsvermindering en evenmin op schadevergoeding.

4. In hoger beroep heeft [appellant] gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie af te wijzen en de vorderingen van [appellant] in reconventie toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

5. Grief 2 (grief 1 heeft geen zelfstandige betekenis) is gericht tegen het oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een gebrek. [appellant] heeft betoogd dat vanaf 2011 gebreken in het gehuurde ontstonden, bestaande uit een gebrekkige riool afvoerleiding/standleiding in de linkermuur van het gehuurde, waardoor lekkages en stank- en schimmeloverlast ontstonden. [appellant] heeft herhaaldelijk mondeling geklaagd maar [geïntimeerde] ging niet over tot herstel van de gebreken zodat [appellant] zijn huurverplichtingen heeft opgeschort. Hij betwist dat medewerkers van Unica installatietechniek en MDB B.V. in het gehuurde zijn geweest om reparaties en controles uit te voeren. [geïntimeerde] was wel degelijk op de hoogte van de gebreken hetgeen ook volgt uit de brief van 20 februari 2013. Dat in juni 2012 een loodgieter is langs gekomen om de gebreken te herstellen, wordt door [appellant] betwist. [appellant] heeft de gemeente moeten inschakelen en uit de sommatie van de gemeente blijkt ook dat de standleiding in de linkermuur in slechte staat verkeerde. Op grond hiervan kan dan ook worden vastgesteld dat [appellant] geruime tijd daadwerkelijk stankoverlast in de winkel had en dat dit niet door toedoen van [appellant] is ontstaan. [appellant] heeft voorts verwezen naar de processen-verbaal van de deurwaarder. Hieruit volgt dat sprake was van vochtproblemen en schimmelvorming. Bovendien is er een nieuw gebrek ontstaan, namelijk een lekkende standleiding achter de keuken, in de aanbouw, waardoor vies, modderig water de vloer en muren heeft aangetast. Dat de gebreken op 3 augustus 2013 zouden zijn hersteld door Unica installatietechniek B.V. wordt door [appellant] betwist. Blijkens een e-mail aan de VvE-leden zijn de rioleringsproblemen nog steeds niet verholpen zodat aangenomen kan worden dat [geïntimeerde] in ieder geval via de VvE hiervan op de hoogte was. [appellant] stelt verder dat de vermeende reparaties die zijn uitgevoerd niet naar behoren zijn uitgevoerd. Grief 3 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit niets valt af te leiden dat door de problemen met de standleiding stank is ontstaan en evenmin dat de stank ontstaat door de schimmelvorming. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

6. Het hof stelt voorop dat de verhuurder in beginsel gehouden is op verlangen van de huurder gebreken in de zin van art. 7:204 BW te verhelpen. Onder een gebrek valt niet een omstandigheid die aan de huurder is toe te rekenen. De huurder kan alleen huurprijsvermindering vorderen vanaf de dag waarop hij van het gebrek behoorlijk kennis heeft gegeven aan de verhuurder of waarop het gebrek reeds in voldoende mate bekend was. Het moet dus gaan om gebreken die de verhuurder kende of behoorde te kennen, hetzij door kennisgeving van de huurder, hetzij omdat de verhuurder al met het gebrek in voldoende mate bekend was De verhuurder moet in de gelegenheid worden gesteld tot onderzoek en tot het eventueel treffen van voorzieningen zodat hij kan voorkomen dat later over een lange periode huurvermindering wordt gevorderd. Ook als de huurder door de verhuurder aangesproken tot betaling van de volledige huurprijs zich op een opschortingsrecht wil beroepen, dient hij aan de verhuurder duidelijk te maken wat de reden van opschorting is en wat hem verder met betrekking tot de tekortkoming en de huurovereenkomst voor ogen staat (HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9413, NJ 2004, 51). Alleen als de huurder stelt en bewijst dat de verhuurder reeds in voldoende mate met het gebrek bekend was om tot het nemen van maatregelen over te kunnen gaan, is de huurder bevoegd tot opschorting zonder dat hij het gebrek vooraf bij de verhuurder heeft gemeld (HR 6 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2389, NJ 1998, 128).

7. [geïntimeerde] heeft erkend dat in juli 2011 en in juni 2012 sprake is geweest van lekkages doch heeft zich tevens op het standpunt gesteld dat de lekkages daarna zijn verholpen. Uit een mail van juli 2011 volgt dat de buurvrouw, [...] (niet [appellant] zelf), een lekkage heeft gemeld. [geïntimeerde] heeft echter een verklaring overgelegd van [A] (Unica Installatietechniek) waarin is opgenomen dat hij in juli 2011 een lekkageprobleem in de badkamer heeft verholpen. Omdat er geen sprake was van een andere gemelde lekkage, gaat het hof er vanuit dat dit de door de buurvrouw gemelde lekkage betrof. De verklaring van [A] wordt ondersteund door de verklaring van [G] (MDB) die heeft aangegeven dat hij in juli 2011 verfwerkzaamheden en een bouwkundige controle heeft uitgevoerd na het bestaan van een lekkende badkamer. Met betrekking tot de lekkage in juni 2012 heeft [geïntimeerde] een kopie van de gemaakte afspraak voor 27 juni 2012 met Loodgietersbedrijf [X] BV overgelegd. Het hof is van oordeel dat, gelet op de voornoemde schriftelijke verklaringen en de kopie van de gemaakte afspraak, [appellant] niet kon volstaan met de enkele betwistingen van de juistheid van deze verklaringen en van de uitgevoerde werkzaamheden, doch (nader) had moeten onderbouwen dat hij aan [geïntimeerde] destijds heeft laten weten dat de gebreken niet, althans niet afdoende, zijn verholpen. Daar komt nog bij dat evenmin is komen vast te staan dat [appellant] de gebreken heeft gemeld naar aanleiding van een sommatie tot betaling van huurachterstand van 9 november 2012. Ook heeft hij niet aangetoond dat [geïntimeerde] toen reeds in voldoende mate met het gebrek bekend was om tot het nemen van (verdere) maatregelen over te kunnen gaan.

8. Voor zover in die periode sprake was van opschorting van de huurbetaling, had [appellant] [geïntimeerde] duidelijk moeten maken wat de reden van opschorting was en wat hem verder met betrekking tot de vermeende tekortkoming en de huurovereenkomst voor ogen stond. Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat [appellant] de reden van opschorting aan [geïntimeerde] heeft gemeld.

9. Wat betreft de lekkage in de mandelige standleiding bij de trap in december 2012 heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de eerste klacht hierover hem pas eind januari 2013 bereikte door een brief van de gemeente van 23 januari 2013 aan de VvE. [appellant] heeft niet voldoende onderbouwd dat hij bij [geïntimeerde] eerder dan bij brief van 5 februari 2013 heeft geklaagd over de gebrekkige standleiding en de (daardoor veroorzaakte) stankoverlast en schimmelvorming. Vast staat in elk geval dat de reparatie van de standleiding op 27 februari 2013 heeft plaatsgevonden. De brief van de gemeente van 25 maart 2013 bevestigt dat de benodigde maatregelen zijn getroffen. [appellant] heeft voorts erkend dat de stankoverlast door de reparatie is afgenomen (conclusie van antwoord tevens eis in reconventie, onder randnummer 7). De deurwaarder heeft in juni 2013 geen stankoverlast geconstateerd. Volgens zijn proces-verbaal van 12 juli 2013 heeft hij op dat moment wel een onaangename lucht geconstateerd doch de mogelijke oorzaak daarvan heeft hij niet vermeld (terwijl hij wel vermeldt dat er ook emmers met vochtige, troebele inhoud stonden). Zonder verdere onderbouwing die ontbreekt moet dan ook ervan worden uitgegaan dat het gebrek aan de afvoerleiding en de stankoverlast eind februari 2013 afdoende is verholpen. Steun daarvoor wordt ook gevonden in de omstandigheid dat [appellant] in april 2013 weer huur heeft betaald. Aan het bewijsaanbod van [appellant] met betrekking tot de stankoverlast gaat het hof dan ook als niet ter zake dienend voorbij. [appellant] heeft nog een verklaring van internet overgelegd, waarin een klant van een kapsalon aan de Benthuizerstraat 55 B klaagt over de stank door een kapotte riolering, doch deze verklaring dateert van 21 april 2012 en kan dus, wat er verder ook van zij, geen ondersteuning bieden voor mogelijke stankoverlast in 2013.

10. De schimmelvorming, waarover [appellant] heeft geklaagd, is niet verholpen zoals ook blijkt uit het proces-verbaal van de deurwaarder. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de schimmelvorming aan [appellant] zelf te wijten was omdat hij het gehuurde niet goed ventileerde. Hij heeft daarbij verwezen naar de verklaring van [A] en de foto (productie 9 bij conclusie van antwoord in reconventie) waarop te zien is dat het raam op de eerste verdieping met een kettingslot is afgesloten. [appellant] heeft enkel aangevoerd dat door een illegale aanbouw de ventilatie werd bemoeilijkt. Het hof leidt daaruit af dat ventilatie niet onmogelijk was. Ook uit de hiervoor genoemde foto blijkt niet dat ventilatie onmogelijk zou zijn. [appellant] heeft daarmee de stelling van [geïntimeerde] onvoldoende weersproken zodat het hof ervan uit gaat dat de schimmelvorming een omstandigheid is die aan [appellant] zelf is toe te rekenen en derhalve geen gebrek vormt, zodat [appellant] op deze grond geen recht heeft op huurprijsvermindering.

11. Met betrekking tot het nieuwe door [appellant] gestelde gebrek (een lekkende hemelwaterafvoer in de aanbouw waarvan [geïntimeerde] heeft erkend dat deze op 30 juli is gemeld) heeft [geïntimeerde] wederom meteen actie ondernomen zoals volgt uit de e-mail van 7 augustus 2013. Uit het feit dat er mogelijk nog verdere, meer structurelere, aanpassingen aan de riolering en hemelwaterafvoer moesten worden verricht, zoals volgt uit een e-mail van [geïntimeerde] aan de VvE van 13 september 2013, kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat de gemelde lekkage niet afdoende is verholpen. Voor zover de lekkende hemelwaterafvoer een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW heeft gevormd, heeft [appellant] onvoldoende gesteld dat er ten gevolge van dit gebrek sprake is geweest van vermindering van het huurgenot.

12. Voor zover nog is geklaagd over de aanwezigheid van vliegjes overweegt het hof dat de aanwezigheid daarvan door de deurwaarder niet is geconstateerd en bovendien niet als een gebrek kan worden aangemerkt en niet tot huurvermindering kan leiden (vgl. art. 7:207 lid 2 BW) nu het bestrijden van ongedierte in beginsel – behoudens uitzondering waartoe onvoldoende is gesteld – valt onder de kleine herstellingen als bedoeld in art. 7:240 BW (bijlage bij art. 1 van het Besluit kleine herstellingen, onder r).

13. Nu de verhuurder steeds adequaat heeft gereageerd op gemelde problemen en deze tijdig heeft laten verhelpen, is de vermindering van het huurgenot beperkt gebleven tot de periode eind januari 2013 tot eind februari 2013. Het hof acht een huurvermindering van € 300,- hiervoor gerechtvaardigd. Dat betekent dat [appellant] zich voor het meerdere ten onrechte op opschorting heeft beroepen. [appellant] heeft evenmin recht op schadevergoeding omdat daarvoor nodig is dat het gebrek aan [geïntimeerde] is toe te rekenen (artikel 7:208 BW). [appellant] heeft daarover echter niets gesteld. De grieven 4 tot en met 6 falen dan ook. Het hof is overigens van oordeel dat de gevorderde schade ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd is.

14. Nu de grieven in overwegende mate falen, zal het hof het bestreden vonnis (inclusief de proceskostenveroordeling zodat ook grief 7 faalt) bekrachtigen, behoudens voor zover in reconventie de huurprijsvermindering is afgewezen. Opnieuw rechtdoende zal het hof de huurprijs over de maand februari 2013 met € 300,- verminderen en bepalen dat [appellant] dit bedrag mag verrekenen. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De door [geïntimeerde] gevorderde nakosten kunnen worden toegewezen zoals hierna in het dictum vermeld.

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Rotterdam van 6 juni 2014 voor zover gewezen in conventie;

- vernietigt het vonnis voor zover gewezen in reconventie, doch uitsluitend voor wat betreft de afwijzing van de huurprijsvermindering en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

- vermindert de huurprijs over de maand februari 2013 met € 300,-;

- bepaalt dat [appellant] dit bedrag mag verrekenen met hetgeen hij in conventie aan [geïntimeerde] verschuldigd is;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 311 aan verschotten en € 1.264 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [appellant] , in de nakosten, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 131,00, te vermeerderen met € 68,00 voor de explootkosten voor het geval betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft.

Dit arrest is gewezen door mrs. G. Dulek-Schermers, T.G. Lautenbach en M.P.J. Ruijpers en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.