Rb. Zwolle-Lelystad, 01-08-2007, nr. 124760/HAZA06-1190

Voor zover thans van belang stelt Tubanto de schuld te erkennen maar niet tot betaling te kunnen overgaan omdat het nieuwe bestuur vanaf 24 november 2004 heeft geweigerd de managementovereenkomst na te komen. Mondeling was tussen de [eiser] en Tubanto afgesproken dat de leningen alleen afbetaald zouden behoeven te worden indien en voor zover de [eiser] de met Tubanto gesloten managementovereenkomst nakwam en bleef nakomen. De leningen zijn afgesloten voor de aanschaf van “de auto van de zaak” teneinde de bestuurders van Tubanto in staat te stellen hun managementwerkzaamheden uit te voeren. Beide overeenkomsten zijn, aldus Tubanto, communicerende vaten. Zonder managementfees kan de lening niet worden afbetaald.

Subsidiair beroept Tubanto zich op schuldeisersverzuim van de [eiser]. De managementfee is de enige bron van inkomsten van Tubanto, dat overigens is opgericht om het vermogen van de [eiser] te beschermen tegen aansprakelijkstelling door derden.

Meer subsidiair is Tubanto van mening dat zij bevoegd is de nakoming van de leningovereenkomst op te schorten nu zij in reconventie nakoming vordert van de managementovereenkomst. Er bestaat tussen beide overeenkomsten voldoende samenhang om de opschorting te rechtvaardigen. Op 13 januari 2005 heeft Tubanto de [eiser] gesommeerd om haar betalingsverplichting uit hoofde van de managementovereenkomst na te komen. Nu het nieuwe bestuur van de [eiser] die overeenkomst heeft opgezegd tegen 16 juli 2006, is de [eiser] in ieder geval de overeengekomen managementvergoeding tot en met die datum verschuldigd. Het gaat om het totaal van de verschuldigde fees vanaf november 2004 tot en met juli 2006, neerkomend op een bedrag van EUR 396.898,95.

Tubanto koppelt aan haar reconventionele vordering een dwangsom van EUR 1.000,00 per dag voor iedere dag dat de [eiser] met betaling in gebreke blijft.

Het verweer van de [eiser] in reconventie komt in de kern neer op het volgende: Zij betwist in de eerste plaats dat de door Tubanto gestelde afspraak in verband met de “communicerende vaten” is gemaakt. Dat is volstrekt onaannemelijk. De afspraak is niet vastgelegd in een bestuursbesluit noch in (een van) de twee overeenkomsten. Dit verweer is door Tubanto ook niet eerder dan in de verzetdagvaarding gevoerd. Tubanto zal de afspraak hebben te bewijzen. Maar afgezien daarvan is de managementovereenkomst helemaal niet rechtsgeldig nu het hier duidelijk gaat om conflicterende belangen van bestuurders die zichzelf rijkelijk hebben beloond door werkzaamheden die zij aanvankelijk onbezoldigd voor de [eiser] verrichtten thans als bestuurders van de door henzelf opgerichte management BV verrichten, en zulks zonder dat hun werkzaamheden sedertdien zijn uitgebreid.

Van schuldeisersverzuim is geen sprake nu (volgens Tubanto) de nakoming van de leningovereenkomst afhankelijk is gesteld van een andere overeenkomst, namelijk de managementovereenkomst. Er bestaat tussen die twee geen enkel verband behalve dat het dezelfde contractspartijen betreft.

Verder is er sprake van misbruik van omstandigheden door de drie oud-bestuurders van de [eiser] en is de managementovereenkomst bovendien in strijd met de wet, de statuten en de goede zeden. Met én de oprichting van Tubanto én het sluiten van de managementovereenkomst hebben de bestuurders zich bedragen doen toekomen zonder dat daar een relevante tegenprestatie tegenover stond. De betaalde vergoedingen zijn in strijd met de wet.

Tot 19 september 2000 bevatten de statuten van de [eiser] een verbod aan bestuurders om geldelijk voordeel te genieten, zulks ter aanvulling op BW art. 2:285 lid 3. Weliswaar zijn de statuten sedertdien enkele malen gewijzigd en is thans in art. 11 de bepaling opgenomen dat het bestuur bij reglement bevoegd is vergoeding ten behoeve van het bestuur vast te stellen, maar zo’n reglement is nooit opgemaakt. Zonder zo’n reglement laten de statuten dit soort vergoedingen niet toe. Voor de bedoeling van de oprichters van de [eiser] moeten de statuten van voor 19 september 2000 in ogenschouw worden genomen.

In conventie zou Tubanto moeten worden toegelaten tot het door haar aangeboden bewijs van de door haar gestelde afspraak tussen de beide ondernemingen dat zij niet verplicht kan worden tot (verdere) aflossing van de lening indien of voor zover door de [eiser] de overeengekomen managementvergoeding niet wordt betaald. Daarin kan een bij voorbaat gemaakte opschortingsafspraak tussen partijen worden gezien zodat de vraag naar de connexiteit van de beide overeenkomsten (“voldoende samenhang”; BW art. 6:52) in dat licht niet relevant is.

Als Tubanto in de bewijslevering zou slagen, zou daarmee vaststaan dat de vordering van de [eiser] weliswaar toewijsbaar is – deze is door Tubanto immers erkend – maar dat Tubanto zich terecht op opschorting heeft beroepen voor de periode tussen

In reconventie is de vraag aan de orde of Tubanto überhaupt wel een vordering op de [eiser] heeft in verband met de stelling van de [eiser] dat de managementovereenkomst laboreert aan nietigheid. Daarvoor heeft de [eiser] onder meer een beroep gedaan op BW art. 2:285 lid 3, welke bepaling inhoudt dat het doel van een stichting niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben.

Nu kan bezwaarlijk worden volgehouden dat managementfees een ideële of sociale strekking hebben zodat die uitzondering zich niet voordoet. Van “uitkeringen” is verder geen sprake wanneer hetgeen [eiser] betaalt “aan anderen” (zoals in casu aan Tubanto, die geen deel uitmaakt van een orgaan van de [eiser]) bedoeld is als quid pro quo in verband met onkostenvergoedingen aan haar bestuurders of honorering van hun werkzaamheden. Handelen in strijd met dit verbod kan leiden tot vernietigbaarheid van de rechtshandeling (art. 2:7). De [eiser] heeft in dat verband een beroep op nietigheid gedaan.

Of het hier gaat om honorering van de werkzaamheden van de drie

(oud-)bestuurders of (ook) om onkostenvergoedingen – uit art. 2 lid 1 van de managementovereenkomst kan worden afgeleid dat het om beide gaat – is niet relevant in zoverre beide componenten redelijk moeten zijn in verhouding tot de verrichte werkzaamheden en de werkelijke gemaakte onkosten. Indien de beloningen die de drie

(oud-)bestuurders zichzelf aldus hebben toegekend excessief mochten blijken te zijn in verhouding tot de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden en gemaakte onkosten, moet worden geconcludeerd dat het beroep op nietigheid van de managementovereenkomst door de [eiser] terecht is gedaan.

Het onderzoek naar de gang van zaken over de afgelopen jaren in Tubanto met het oog op de beantwoording van de hierboven in 4.5 geïmpliceerde vraag kan slechts door een deskundige worden gedaan. De rechtbank zal daarom in reconventie een of meer deskundigen – naar keuze van partijen – benoemen en in conventie de zaak aanhouden tot het eindoordeel in reconventie.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een gezamenlijke zienswijze omtrent tal, namen en hoedanigheden van de te benoemen deskundig(n) kenbaar te maken en suggesties te doen met betrekking tot de vraagstelling. Dat laatste geldt met name voor de [eiser].