Rb. Dordrecht, 05-12-2007, nr. 60615/HAZA05-2555

vonnis

RECHTBANK DORDRECHT

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 60615 / HA ZA 05-2555

Vonnis van 5 december 2007

in de zaak van

[eiseres],

wonende te Sliedrecht,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

procureur mr. V.J. Groot,

tegen

[gedaagde],

wonende te Hardinxveld-Giessendam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

procureur mr. J.R. van Manen.

waarin zijn opgeroepen

1. [zoon van de broer]

wonende te Sliedrecht,

niet verschenen,

2. [zoon2 van broer]

wonende te Sliedrecht,

niet verschenen,

3. MR. S. MEEUWSEN in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [zoon van de broer] en [zoon2 van broer],

kantoorhoudende te Gorinchem,

niet verschenen,

4. [dochter van broer]

wonende te Dordrecht,

niet verschenen.

Eiseres in conventie, verweerster in voorwaardelijke reconventie zal hierna [eiseres] genoemd worden en gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie zal hierna [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 3 januari 2007 en de daarin vermelde stukken,

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 28 februari 2007 en de daarin vermelde stukken, waaronder de door ieder van partijen overgelegde pleitaantekeningen.

1.2. Ten slotte is vonnis gevraagd, waarbij [eiseres] uitdrukkelijk heeft verzocht nog geen beslissing te nemen op haar provisionele vordering.

2. De feiten

2.1. [vader] (verder: vader) en [moeder] (verder: moeder) zijn in gemeenschap van goederen gehuwd geweest. Uit hun huwelijk zijn geboren [eiseres], [gedaagde] en [broer] (verder: de broer) (tezamen verder: de kinderen). De broer heeft drie kinderen gekregen, te weten [zoon van broer], [zoon2 van broer] (tezamen verder: de zonen van de broer) en [dochter van broer] (verder: de dochter van de broer).

2.2. De broer is in de jaren tachtig failliet verklaard.

2.3. Vader is overleden op 23 januari 1998. Ingevolge zijn uiterste wil zijn zijn echtgenote en drie kinderen zijn enige erfgenamen, ieder voor één/vierde deel van zijn nalatenschap. Het testament bevat een ouderlijke boedelverdeling ex artikel 4:1167 BW (oud), inhoudende toedeling van alle baten en lasten aan moeder onder de verplichting de overige erfgenamen wegens overbedeling het erfdeel uit te keren bij het einde van het aan moeder gelegateerde vruchtgebruik, zijnde bij haar overlijden of wanneer zij in staat van faillissement wordt verklaard. Voorts heeft vader in zijn testament moeder benoemd tot de uitvoerster van zijn uiterste wil en beredderaarster van zijn boedel, onder toekenning van alle bevoegdheden die aan uitvoerders van uiterste wilsbeschikkingen gegeven kunnen worden, in het bijzonder met het recht tot inbezitneming van de gehele nalatenschap totdat deze tot effenheid zal zijn gebracht.

2.4. Moeder heeft de nalatenschap van vader zuiver aanvaard.

2.5. De kinderen hebben moeder een beperkte boedelvolmacht verleend. Deze volmacht vermeldt dat moeder wordt gemachtigd om hen te vertegenwoordigen ter zake de nalatenschap van vader “alleen voor zover het betreft het ontvangen van alle goederen, toekomende aan gemelde huwelijksgoederengemeenschap en nalatenschap en daarvoor te kwiteren; voorts om de schulden ten laste daarvan te voldoen, evenals de crematiekosten, alsmede om de vereiste belastingaangiften te doen en de daarop verschuldigde bedragen te betalen”.

2.6. Omstreeks 20 januari 1998 heeft vader de tot de huwelijksgemeenschap behorende auto, merk Mercedes-Benz, kenteken DH-GJ-03, voor het bedrag van € 7.500,-- aan [gedaagde] verkocht.

2.7. In de successieaangifte over de nalatenschap van vader zijn de volgende tot de huwelijksgemeenschap van vader en moeder behorende zaken voor de volgende waarde opgenomen:

- het appartementsrecht aan de Rivierdijk 404a te Sliedrecht : € 117.347,56 (f 258.600,--),

- het woonhuis aan de Zuurbeshof 6 te Papendrecht : € 55.923,87 ( f 123.240,--),

- inboedelgoederen : € 1.134,45 (f 2.500,--),

- aanwezige contanten : € 397,06 (f 875,--).

2.8. Op 5 oktober 1999 heeft moeder het appartementsrecht aan de Peulenstraat 217c te Hardinxveld-Giessendam gekocht voor een koopsom van € 205.336.

2.9. Medio oktober 1999 heeft moeder het appartementsrecht aan de Rivierdijk 404a te Sliedrecht verkocht voor de prijs van f 925.000 (€ 419.747).

2.10. Bij brief van 17 december 1999 heeft accountant [De Accountant] namens moeder aan [eiseres] meegedeeld dat haar erfdeel in de nalatenschap van vader bestaat uit een vordering op moeder van f 96.211,-- (€ 43.658,64), welke vordering belast is met het vruchtgebruik ten behoeve van moeder.

2.11. In 2001 heeft moeder aan [gedaagde] en de broer ieder een bedrag van € 3.857,13 geschonken.

2.12. Op 19 november 2002 heeft moeder het appartement aan de Peulenstraat 217c aan [gedaagde] overgedragen voor een koopsom van € 133.575 onder gelijktijdige kwijtschelding van de koopsom alsmede onder voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning ex: art. 3:226 BW. De akte van levering vermeldt dat dit recht onder meer is gevestigd onder de navolgende bedingen:

“1. Het recht is gevestigd ten behoeve van verkoper, gedurende het leven van verkoper, dan wel tot eerdere opzegging door verkoper dan wel totdat de gebruiker de woning metterwoon zal verlaten.

2. Het recht gaat in op heden en eindigt op de dag dat de gebruik is overleden, afstand doet van het recht of de woning metterwoon verlaat.

…”

2.13. Op 19 november 2002 heeft moeder de broer het recht van gebruik en bewoning van het huis aan de Zuurbeshof 6 te Papendrecht geschonken ter waarde van € 105.000 en vervolgens deze woning - belast met dat recht - aan de zonen van de broer verkocht en geleverd onder gelijktijdige kwijtschelding van de koopsom van € 74.700.

2.14. Op 7 mei 2003 heeft moeder de volgende schenkingen gedaan:

a. aan de broer € 95.085,45 bestaande uit kwijtschelding van het saldo van haar vorderingen op hem – na verrekening van haar schuld aan de broer wegens schuldig gebleven vaderlijk erfdeel belast met het recht van vruchtgebruik ad € 43.658,64 – en schenking van de waarde van het vruchtgebruik van het vaderlijk erfdeel.

b. aan de zonen van de broer ieder € 4.910,13 bestaande uit kwijtschelding van vorderingen op hen;

c. aan [gedaagde] € 89.009,28 bestaande uit kwijtschelding van het saldo van haar vorderingen op [gedaagde] – na verrekening van haar schuld aan [gedaagde] wegens schuldig gebleven vaderlijk erfdeel belast met het recht van vruchtgebruik ad € 43.658,64 – en schenking van de waarde van het vruchtgebruik van het vaderlijk erfdeel.

2.15. Met ingang van 1 april 2004 huurde moeder van [gedaagde] en haar echtgenoot een appartement aan de Buitendams 50 te Hardinxveld-Giessendam tegen de huurprijs van € 1.000,- per maand.

2.16. Bij factuur van 24 april 2004 heeft de echtgenoot van [gedaagde] een bedrag van € 39.350,- aan moeder in rekening gebracht voor aanschaf- en bouwkosten van de inrichting van het appartement Buitendams 50. Deze factuur is niet door moeder voldaan.

2.17. Op 31 augustus 2004 is de broer overleden.

2.18. Op 30 november 2004 is moeder overleden. Bij haar uiterste wil heeft zij [gedaagde] en de broer benoemd tot enig erfgenaam en [eiseres] uitgesloten van haar nalatenschap. Krachtens die uiterste wil komen door het vooroverlijden van de broer zijn kinderen bij plaatsvervulling op in de nalatenschap van moeder.

2.19. De zonen van de broer zijn op 1 december 2004 failliet verklaard. De curator in hun faillissement heeft namens hen de nalatenschap van moeder beneficiair aanvaard.

2.20. Op 14 december 2004 is ter griffie van de rechtbank Dordrecht namens [gedaagde] verklaard dat zij de nalatenschap van moeder beneficiair aanvaardt.

2.21. In de periode van 1 december 2004 tot en met 8 juli 2007 zijn maandelijks van de door moeder bij ABN Amro gehouden bankrekening met nummer 48.20.43.547 bedragen van € 1.000,- naar een bankrekening van [gedaagde] en haar echtgenoot overgeschreven onder de vermelding “huur betaling”. Voorts zijn bedragen ter zake van water en energie afgeschreven. [gedaagde] is sedert 1 januari 1996 gemachtigd op deze bankrekening.

2.22. Door [taxateur], beëdigd makelaar/ taxateur werkzaam bij B.V. Vendu Notarishuis te Rotterdam, zijn aan moeder toebehorende roerende zaken opgenomen en gewaardeerd tegen een waarde in het economisch verkeer als bedoeld in artikel 21 lid 1 Successiewet 1956. Blijkens het daarvan op 27 januari 2005 uitgebrachte rapport bedraagt de getaxeerde totale waarde van de opgenomen roerende zaken € 6.405.

2.23. [gedaagde] heeft in augustus 2005 de inboedelgoederen van moeder voor het bedrag van € 6.405 overgenomen.

2.24. [eiseres] heeft ter zake haar erfdeel uit de nalatenschap van vader niets ontvangen.

3. Het geschil en de beoordeling

In conventie

3.1. [eiseres] vordert na wijzigingen van eis - samengevat - :

Primair:

I. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de aan [eiseres] toekomende legitieme portie in de nalatenschap van moeder ad € 123.527,78, althans een ander door de rechtbank te bepalen bedrag, op grond van aansprakelijkheid ex artikel 4:184 lid 2 sub c en d BW, althans uit hoofde van inkorting van de door [gedaagde] ontvangen giften van moeder ex artikel 4:79 jo. 4:89 BW, binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 juni 2005 tot de datum van het vonnis;

II. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het aan [eiseres] toekomende erfdeel in de nalatenschap van vader ad € 93.537, althans een ander door de rechtbank te bepalen bedrag, op grond van aansprakelijkheid ex artikel 4:184 lid 2 sub c en d BW, althans op grond van schending ex artikel 3:45 lid 1 BW, althans op grond van onrechtmatig handelen, binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 30 november 2004 tot de datum van het vonnis;

III. de schenking door moeder aan [gedaagde] houdende kwijtschelding van de koopsom van het appartement aan de Peulenstraat 217c te Hardinxveld-Giessendam d.d. 19 november 2002 en/of de schenking van geld d.d. 7 mei 2003 en/of de giften zoals opgesomd door DRV Accountants in hun rapport van 24 maart 2006 met bijlagen, te vernietigen voor zover vereist en ten belope van het sub II gevorderde bedrag, althans een ander door de rechtbank te bepalen bedrag wegens benadeling van [eiseres] ex artikel 3:45 lid 1 BW, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 30 november 2004 tot de datum van het vonnis;

Subsidiair

IV. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de aan [eiseres] toekomende legitieme portie in de nalatenschap van moeder ad € 160.917, althans een ander door de rechtbank te bepalen bedrag, op grond van aansprakelijkheid ex artikel 4:184 lid 2 sub c en d BW, althans uit hoofde van inkorting van de door [gedaagde] ontvangen giften van moeder ex artikel 4:79 jo. 4:89 BW, binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 juni 2005 tot de datum van het vonnis;

V. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het aan [eiseres] toekomende erfdeel in de nalatenschap van vader ad € 43.658, althans een ander door de rechtbank te bepalen bedrag, op grond van aansprakelijkheid ex artikel 4:184 lid 2 sub c en d BW, althans op grond van schending ex artikel 3:45 lid 1 BW, althans op grond van onrechtmatig handelen, binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 30 november 2004 tot de datum van het vonnis;

VI. de schenking door moeder aan [gedaagde] houdende kwijtschelding van de koopsom van het appartement aan de Peulenstraat 217c te Hardinxveld-Giessendam d.d. 19 november 2002 en/of de schenking van geld d.d. 7 mei 2003 en/of de giften zoals opgesomd door DRV Accountants in hun rapport van 24 maart 2006 met bijlagen, te vernietigen voor zover vereist en ten belope van het sub V gevorderde bedrag, althans een ander door de rechtbank te bepalen bedrag wegens benadeling van [eiseres] ex artikel 3:45 lid 1 BW, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 30 november 2004 tot de datum van het vonnis

Primair en subsidiair

VII. [gedaagde] bij wege van voorlopige voorziening te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 74.328,41 als voorschot op de aan [eiseres] toekomende legitieme portie, althans een ander door de rechtbank te bepalen bedrag, binnen 14 dagen na betekening van het vonnis;

VIII. te bepalen dat indien tijdige betaling van het verschuldigde uitblijft [gedaagde] wettelijke rente verschuldigd is over de hoofdsom tot de voldoening;

IX. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en de accountantskosten.

3.2. De conclusie van [gedaagde] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding.

In voorwaardelijke reconventie

3.3. [gedaagde] heeft voor het geval dat de rechtbank van oordeel is dat zij is tekort geschoten in haar taken als vereffenaar van de nalatenschap van moeder gevorderd – samengevat – voor recht te verklaren dat [gedaagde] binnen twee weken na het vonnis de mogelijkheid wordt geboden haar tekortschieten te herstellen door de gelden welke zij ten behoeve van de nalatenschap van moeder heeft ontvangen terug te laten vloeien in de nalatenschap, onder verval van de uit artikel 4:184 lid 2 onder d BW opgenomen privé aansprakelijkheid.

3.4. De conclusie van [eiseres] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.

In conventie en voorwaardelijke reconventie

3.5. Partijen verschillen van mening over de hierna te noemen onderwerpen. Per onderwerp zal hieronder achtereenvolgens de stellingen en verweren van partijen en het oordeel van de rechtbank worden weergegeven.

3.6. omvang (erfdeel uit) nalatenschap vader

stellingen van [eiseres]

3.6.1. Het aan [eiseres] toekomende erfdeel in de nalatenschap van vader dient te worden vastgesteld op € 93.537. Dit volgt uit de volgende berekening en waarden van de tot die nalatenschap behorende goederen:

waarde Rivierdijk 404a Sliedrecht € 419.747

waarde Zuurbeshof 6 Papendrecht € 112.500

roerende zaken € 25.000

vorderingen € 1.301

effecten € 96.524

banksaldi € 102.862

contanten € 6.292

€ 764.226

lasten € 2.666

€ 761.560

50% onverdeelde boedel moeder € 380.780

kosten begrafenis € 6.632

saldo nalatenschap € 374.148

erfdeel [eiseres] is (25% x € 374.148) € 93.537.

verweren van [gedaagde]

3.6.2. Primair: De vordering aangaande de vaststelling van het erfdeel van [eiseres] in de nalatenschap van vader is verjaard cq. vervallen. Vader heeft de verdeling van zijn nalatenschap bij zijn testament geregeld. Als moment van die verdeling geldt het overlijden van vader. De verdeling zou [eiseres] alleen kunnen vernietigen indien zij daarbij voor meer dan een vierde deel zou zijn benadeeld. Hiervoor geldt krachtens artikel 3:200 BW een vervaltermijn van drie jaar. Ook in het nieuwe erfrecht geldt een termijn van drie jaar voor wijziging van de vaststelling van de geldvordering uit ouderlijke boedelverdeling.

3.6.3. Subsidiair: [eiseres] heeft haar recht op vaststelling van haar erfdeel op een hoger bedrag dan € 43.658,64 verwerkt. Bij brief van 17 december 1999 heeft [accountant] als vertegenwoordiger van moeder de overige erfgenamen geïnformeerd over het hen toekomende erfdeel. Voorts heeft [accountant], zoals blijkt uit de brief van [De Notaris] aan [eiseres] van 2 maart 2000, [eiseres] uitgenodigd een voorstel te doen voor de bij de vaststelling van de erfdelen in acht te nemen waarden. Hierop heeft [eiseres] nimmer gereageerd. Uit deze houding en de sedertdien verlopen tijd mochten de overige erfgenamen afleiden dat [eiseres] zich heeft neergelegd bij het door moeder vastgestelde saldo van de nalatenschap, althans heeft [eiseres] bij de overige erfgenamen het gerechtvaardigd vertrouwen opgewekt dat zij zich kon verenigen met dat saldo. Hierbij is van belang dat volgens artikel 4:15 BW (nieuw) een wijzigingsverzoek ter zake de waarde van erfdelen op straffe van verval binnen 3 jaar moet worden ingediend. Dat moeder, [gedaagde] en de broer daarvan zijn uitgegaan blijkt uit de schenkingen van moeder op 7 mei 2003.

3.6.4. Meer subsidiair: Vader heeft aan moeder alle bevoegdheden gegeven om de nalatenschap te vereffenen en heeft haar tevens de bevoegdheid willen toekennen om de erfdelen te waarderen, althans moeder daartoe alle vrijheid willen geven. Bij zijn uiterste wil heeft vader bedoeld dat moeder bij wijze van bindend advies zou kunnen beslissen ingeval er een geschil aangaande de nalatenschap van vader zou rijzen. Aldus heeft moeder de vereffening van de nalatenschap voltooid en ter zake de overige erfgenamen vertegenwoordigd. Daartoe behoefde zij geen volmacht.

3.6.5. Uiterst subsidiair: [eiseres]’s berekening van het saldo van de nalatenschap wordt op grond van het navolgende bestreden.

• De waarde van het appartementsrecht aan de Rivierdijk 404a te Sliedrecht is door moeder terecht op € 117.347,56 gesteld. De woning viel in de gemeenschap van goederen van vader en moeder. Moeder heeft na het overlijden van vader de bewoning van die woning voortgezet. Derhalve werd de woning op de peildatum (sterfdag van vader) nog bewoond en stond het moeder vrij de woning te taxeren in de bewoonde staat. Het hanteren van de WOZ-waarde en het verminderen van de waarde in verband met bewoonde staat is goedgekeurd door de Belastingdienst. Betwist wordt dat de WOZ-waarde geen reële afspiegeling is. Voorts wordt betwist dat de door [eiseres] gestelde waarde, die medio oktober 1999 is gerealiseerd, als de waarde op de peildatum kan worden gehanteerd.

• Het woonhuis aan de Zuurbeshof 6 te Papendrecht is door moeder terecht op € 55.923,87 gewaardeerd. Deze woning is door vader en moeder ten behoeve van de broer aangekocht en aan hem verhuurd c.q. in bruikleen gegeven. Er is sprake van een natuurlijke verbintenis die na het overlijden van vader is voortgezet. Bij de waardering van de woning dient met die natuurlijke verbintenis rekening te worden gehouden. Derhalve is terecht rekening gehouden met de waarde van de woning in bewoonde staat. Betwist wordt dat de woning in onbewoonde staat op de peildatum de door [eiseres] gestelde waarde had.

• In de berekening van het saldo aan contanten gaat [eiseres] er ten onrechte vanuit dat de opbrengst van de auto buiten de door moeder gemaakte vermogensopstelling is gelaten. Voorts wordt betwist dat auto gelet op de staat van onderhoud en specifieke kenmerken zoals een kilometerstand meer waard was dan f 7.500 (€ 3.403,35), althans € 5.800 waard was.

• Betwist wordt dat er antiquiteiten en andere kostbaarheden tot de inboedelgoederen behoorden en dat waarde van de inboedelgoederen op de peildatum € 25.000,- bedroeg alsmede dat uit de na het overlijden van moeder verrichte taxatie volgt dat de door moeder vastgestelde waarde van € 1.134,45 niet correct is.

Bij de vaststelling en afwikkeling van het erfdeel van [eiseres] moet rekening worden gehouden met het voordeel dat [eiseres] heeft genoten uit de koop van de woning aan de Adriaan Volkersingel te Sliedrecht ad f 135.000.

de beoordeling

3.6.6. Op 1 januari 2003, derhalve na het overlijden van vader, is het nieuw erfrecht in werking getreden. Op grond van artikel 68a Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek is vanaf die datum dit nieuw erfrecht in beginsel van toepassing. Ingevolge artikel 69 van die wet dienen vóór die datum onder het oude recht verkregen rechten te worden geëerbiedigd.

3.6.7. Het feit dat vader bij zijn uiterste wil de verdeling van zijn nalatenschap heeft geregeld, laat onverlet dat na zijn overlijden de omvang van de vorderingen van de kinderen op moeder moet worden vastgesteld. De in de vordering van [eiseres] besloten vaststelling daarvan door de rechtbank betreft derhalve de uitwerking van de in de uiterste wil van vader neergelegde verdeling en niet de vernietiging daarvan. Op die uitwerking is artikel 3:200 BW noch een andere wettelijke verjarings- of vervaltermijn van toepassing.

3.6.8. De vaststelling van de omvang van vorderingen van de kinderen op hun moeder uit hoofde van hun erfdelen in de nalatenschap van vader vereist wilsovereenstemming tussen hen allen. Vast staat dat accountant [De Accountant] bij brief van 17 december 1999 namens moeder aan [eiseres] heeft meegedeeld dat haar vordering op moeder € 43.658,64 bedraagt. Niet in geschil is dat de berekening daarvan is gebaseerd op de waarden die in de successieaangifte zijn gehanteerd. Uit de door [eiseres] overgelegde correspondentie blijkt dat [De notaris] bij brief van 22 februari 2000 namens [eiseres] aan [De Accountant] heeft gevraagd waarom diverse zaken voor een zo lage waarde zijn opgenomen en dat hij heeft meegedeeld dat haar erfdeel dient te worden berekend op basis van reëlere waarden van die zaken. Voorts blijkt uit een brief van [De notaris] van 2 maart 2000 dat [De Accountant] hierop heeft gevraagd met een voorstel te komen voor de aan te houden waarden. [eiseres] heeft niet bestreden dat een reactie daarop is uitgebleven. Dat [eiseres] haar aanspraak laat varen op het meerdere, dat voortvloeit uit vaststelling van haar erfdeel op basis van hogere waarden, mag echter niet lichtvaardig worden aangenomen. Het uitblijven van een reactie alleen is derhalve onvoldoende om redelijkerwijs er op te kunnen vertrouwen dat [eiseres] alsnog instemde vaststelling van haar vordering op basis van de bij de successieaangifte gehanteerde waarden. Door het uitblijven van een reactie van [eiseres] is derhalve geen situatie ontstaan die vergelijkbaar is met de in artikel 4:15 lid 2 BW (nieuw) geregelde gevallen.

3.6.9. Op grond van het vorenstaande faalt het door [gedaagde] gedane beroep op verjaring cq. verval van de vordering aangaande de vaststelling van de omvang van de vordering van [eiseres] uit de nalatenschap van vader.

3.6.10. Uitgangspunt is dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het desbetreffende recht, en voorts dat enkel tijdsverloop geen grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking doch dat daartoe is vereist de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldenaar zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

3.6.11. Tussen [eiseres] en moeder is gecorrespondeerd over de waarde van de bestanddelen in de nalatenschap van vader. Niet valt in te zien waarom alleen [eiseres] in actie diende te komen toen de discussie in de correspondentie stil viel. Moeder had evenzeer in actie kunnen komen door van [eiseres] een bevestiging te vragen dat zij alsnog akkoord ging met de vaststelling van haar vordering op het bedrag van € 43.658,64 of door in te spelen op de kritiek van [eiseres] door bijvoorbeeld taxatierapporten over te leggen. Moeder noch [gedaagde] is in een nadeliger bewijspositie komen te verkeren, nu de bewijslast van de gestelde hogere waarde op [eiseres] rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv. [eiseres] heeft derhalve haar recht op vaststelling van haar erfdeel op een hoger bedrag dan € 43.658,64 niet verwerkt.

3.6.12. Een erflater kan aan de uitvoerder van zijn uiterste wil opdragen geschillen tussen erfgenamen onderling bij wijze van bindend advies te beslissen. Die opdracht dient echter uitdrukkelijk door de erflater te worden verstrekt en kan niet worden begrepen onder het – in algemene bewoordingen – verlenen van alle bevoegdheden die aan de uitvoerders van uiterste willen kunnen worden gegeven. Dat het testament van vader een opdracht inhield om bij wijze van bindend advies te beslissen omtrent de omvang van de vorderingen van de kinderen op moeder is niet gesteld. Daargelaten dat om die reden de bevoegdheid van moeder daartoe niet kan worden aangenomen, zijn door [gedaagde] ook geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat moeder een dergelijk bindend advies heeft gegeven.

3.6.13. De omstandigheid dat vader bij zijn testament moeder alle bevoegdheden heeft gegeven die nodig zijn om zijn nalatenschap in staat van verdeling te brengen, houdt niet in dat moeder bevoegd is de kinderen bij de vaststelling van de omvang van hun vorderingen op moeder te vertegenwoordigen. Die vertegenwoordigingsbevoegdheid kan ook niet worden gelezen in de door de kinderen aan moeder verleende boedelvolmacht.

3.6.14. Op grond van het vorenstaande dient ook het meer subsidiaire verweer dat moeder de vereffening van de nalatenschap van vader heeft voltooid en daarbij de kinderen heeft vertegenwoordigd te worden verworpen. Derhalve komt de rechtbank toe aan de vaststelling van de omvang van de vorderingen van de kinderen op moeder in dit geding. Daartoe wordt het volgende overwogen.

3.6.15. Tussen partijen is niet in geschil dat als peildatum voor de waardering van de goederen van de nalatenschap van vader zijn sterfdag, 23 januari 1998, dient te worden gehanteerd. De waardering van de in de boedel aanwezige goederen dient plaats te vinden op basis van de waarde in het economisch verkeer of met andere woorden de vrije verkoopwaarde daarvan. De omstandigheid dat de Belastingdienst in het kader van de aangifte voor het successierecht opgegeven waarden accepteert, bindt [eiseres] niet aan die waarden. Hierna worden de bestanddelen van de nalatenschap besproken.

het appartementsrecht aan de Rivierdijk 404a te Sliedrecht

3.6.16. Dit appartementsrecht is aan moeder toebedeeld. Het feit dat vader en moeder het appartement bewoonden en moeder de bewoning daarvan na het overlijden van vader heeft voortgezet, neemt niet weg dat het moet worden gewaardeerd als een woning dat bij verkoop leeg opgeleverd wordt. Met het overlijden van vader kon moeder immers de woning vrij van huur verkopen.

3.6.17. Voor de verkoopwaarde van de woning op de sterfdag van vader kan niet de op die datum geldende WOZ-waarde als maatstaf worden gehanteerd, omdat de mogelijkheid bestaat dat in laatstbedoelde waarde geen rekening is gehouden met recente ontwikkelingen die de waarde van de woning op de sterfdag hebben beïnvloed.

3.6.18. De door [eiseres] gestelde waarde van de woning van € 419.747 is gebaseerd op de medio oktober 1999 gerealiseerde verkoopprijs van de woning. [gedaagde] heeft door aan te voeren dat daarin geen rekening is gehouden met de prijsontwikkelingen op de markt tussen de sterfdag en de verkoopdatum, voldoende gemotiveerd bestreden dat die waarde als de verkoopwaarde op de sterfdag kan worden gehanteerd. Andere factoren die de prijsontwikkeling van de woning in die periode kunnen hebben beïnvloed zijn niet gesteld. Derhalve kan de waarde van de woning op de sterfdag worden bepaald aan de hand van de medio oktober 1999 gerealiseerde verkoopwaarde geïndexeerd overeenkomstig prijsontwikkelingen voor dit soort woningen in de regio tussen 23 januari 1998 en medio oktober 1999. Partijen dienen zich bij akte over die waarde uit te laten, onder overlegging van bescheiden die hun stellingen dienaangaande kunnen staven. Eerst indien dat onvoldoende uitsluitsel geeft om de waarde van de woning op de sterfdag te kunnen bepalen, acht de rechtbank een deskundigenbericht over die waarde noodzakelijk. Uit proceseconomische overwegingen worden partijen in de gelegenheid gesteld zich bij vorenbedoelde akte tevens uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.

het woonhuis aan de Zuurbeshof 6

3.6.19. Niet weersproken is dat deze woning op 18 januari 1996 door vader en moeder ten behoeve van de broer is aangekocht, zodat dit tussen partijen vast staat.

3.6.20. Als door [eiseres] bij dagvaarding gesteld en niet door [gedaagde] weersproken, staat tussen partijen vast dat de broer in jaren tachtig failliet is verklaard en ook daarna niet in staat was zelfstandig aan zijn verplichtingen te voldoen. Voorts blijkt uit paragraaf 2.7.3.2 van het door [eiseres] overgelegde rapport van DRV accountants dat zij de opstellers daarvan heeft meegedeeld dat vader destijds de woning kocht en alle daarmee samenhangende kosten van het bezit en de bewoning (zoals belastingen en de rekeningen van nutsbedrijven), voor zijn rekening nam. Dit omdat de broer na zijn faillissement dakloos geraakte en vader dat niet kon en/of wilde accepteren. Mede gelet op de welstand van vader en moeder kan daaruit worden afgeleid dat, zoals [gedaagde] stelt, zij de woning ter voldoening aan een dringende morele verplichting ten behoeve van de broer hebben aangekocht en aan hem in gebruik hebben gegeven. [eiseres] heeft daarvoor ook geen andere verklaring gegeven. Gezien de onderhoudsverplichting van ouders ten opzichte van hun kinderen dient de naleving van die verplichting als voldoening aan een aan de broer toekomende prestatie te worden aangemerkt. Aldus staat voldoende vast dat vader en moeder met de aankoop en het in gebruik geven van de woning aan de broer hebben voldaan aan een natuurlijke verbintenis jegens hem.

3.6.21. Niet gesteld is dat de financiële situatie van de broer na het overlijden van vader is verbeterd. Er bestaat derhalve geen grond om aan te nemen dat de voormelde natuurlijke verbintenis na het overlijden van vader is geëindigd. Hieruit volgt dat moeder na het overlijden van vader de eigendom van de woning verkreeg en aan de tussen haar en haar zoon bestaande natuurlijke verbintenis diende te blijven voldoen. Omdat het haar, ook indien op de datum van overlijden van vader geen sprake was van een huurovereenkomst met de broer, niet vrij stond de woning te verkopen zonder te waarborgen dat de broer in de woning kon blijven, dient de woning in bewoonde staat te worden gewaardeerd. De rechtbank stelt voor deze op 60% van de vrije verkoopwaarde te stellen.

3.6.22. Op de onder 3.6.17 vermelde gronden kan de WOZ-waarde van de woning niet als maatstaf voor de verkoopwaarde op de sterfdag van vader worden gehanteerd. De door [eiseres] gestelde waarde van € 112.500 berust op de prijs van € 112.311 waarvoor de woning aan de Zuurbeshof 10 op 24 november 1997 is verkocht. Het feit dat die woning in de nabijheid van het huis aan de Zuurbeshof 6 ligt alleen is onvoldoende om van vergelijkbaarheid van die woningen uit te gaan. Nu [eiseres] na de betwisting van [gedaagde] haar stelling dat de woningen vergelijkbaar zijn niet nader heeft onderbouwd, dient deze dan ook als onvoldoende gemotiveerd te worden verworpen. Niet gesteld is dat tussen de datum van aankoop van de woning en de sterfdag van vader de waarde van de woning door andere factoren is beïnvloed dat de prijsontwikkelingen op de markt.

3.6.23. Onder de voormelde omstandigheden kan de vrije verkoopwaarde van de woning op de sterfdag worden bepaald aan de hand van de prijs waarvoor deze op 18 januari 1996 is aangekocht, geïndexeerd overeenkomstig de prijsontwikkelingen voor dit soort woningen in de regio tussen die datum en 23 januari 1998. Gezien hetgeen daaromtrent in de door [eiseres] als productie 19 overgelegde correspondentie is vermeld, gaat de rechtbank er voorlopig vanuit dat de woning is aangekocht voor € 94.159,39 (f 207.500). Partijen dienen zich bij akte over die koopprijs en vorenbedoelde indexatie uit te laten, onder overlegging van bescheiden die hun stellingen dienaangaande kunnen staven. Eerst indien dat onvoldoende uitsluitsel geeft om de waarde van de woning op de sterfdag te kunnen bepalen, acht de rechtbank een deskundigenbericht over die waarde noodzakelijk. Uit proceseconomische overwegingen worden partijen in de gelegenheid gesteld zich bij vorenbedoelde akte tevens uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.

de contanten

3.6.24. [eiseres] stelt dat het saldo van de in de huwelijksgoederen gemeenschap tussen vader en moeder vallende contanten op de sterfdag van vader € 5.899,14 (f 13.000) hoger was dan het in de successieaangifte vermelde bedrag van € 397,06 omdat de ontvangen koopsom voor de door vader aan [gedaagde] verkochte auto € 5.899,14 bedroeg. Als niet weersproken staat echter tussen partijen vast dat de auto enkele dagen voor zijn overlijden door vader aan [gedaagde] is verkocht voor het bedrag van € 3.403,35 (f 7.500) en dat dit bedrag op 20 januari 1998 door [gedaagde] is voldaan door middel van storting op de effectenrekening van haar ouders. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan niet worden ingezien dat de, door [eiseres] gestelde maar door [gedaagde] bestreden, hogere waarde van de auto op de verkoopdatum meebrengt dat van een hogere ontvangen koopsom moet worden uitgegaan. Een rechtsgrond daarvoor is gesteld noch gebleken.

De stellingen van [eiseres] geven derhalve geen aanleiding om het tot de huwelijksgoederengemeenschap tussen vader en moeder behorend bedrag aan contanten op de sterfdag van vader op een hoger bedrag dan € 397,06 te bepalen.

de inboedel

3.6.25. Vast staat dat de inboedel van moeder op 27 januari 2005 is getaxeerd op € 6.405.

[eiseres] stelt dat deze taxatie geen waarde oplevert die voor de berekening van de erfdelen kan worden gebruikt, nu het een taxatie voor successiedoeleinden betreft. [gedaagde] betwist dit en voert daartoe aan dat de taxateur, zoals in het rapport is vermeld, de roerende zaken heeft getaxeerd op de waarde in het economisch verkeer als bedoeld in artikel 21 lid 1 Successiewet 1956. Genoemde bepaling houdt in dat een waarde in het economisch verkeer op het tijdstip van verkrijging moet worden toegekend. Gelet hierop kan zonder verdere toelichting, die ontbreekt, niet worden ingezien dat vorenbedoelde taxatie niet kan worden gebruikt voor de vaststelling van de waarde van de inboedel van moeder op 30 november 2004. Een hertaxatie van de in het taxatierapport van 27 januari 2005 vermelde zaken, zoals door [eiseres] bepleit, is derhalve niet nodig.

3.6.26. Niet in geschil is dat het in het taxatierapport vermelde keukenblok met inbouwapparatuur ad € 1.000 ten tijde van het overlijden van vader niet tot de inboedel behoorde. Indien, zoals [gedaagde] aanvoert, zich onder de in het taxatierapport vermelde zaken meubels bevinden die moeder na het overlijden van vader heeft bijgekocht en vervangen en dat van invloed was op de totale waarde van de inboedel, lag het op haar weg aan te geven om welke meubels het daarbij gaat. Nu [gedaagde] dat heeft nagelaten dient dit verweer als onvoldoende gemotiveerd te worden verworpen. Daarmee staat vast dat de overige in het taxatierapport vermelde zaken, althans daarmee vergelijkbare zaken tot de huwelijksgoederengemeenschap van vader en moeder behoorden. Het verweer dat na het overlijden van vader een bankstel is overtrokken, kan [gedaagde] evenmin baten nu zij niet heeft gesteld wat de reden daarvoor was en daaruit derhalve niet volgt dat de waarde van het bankstel ten tijde van het overlijden van vader geringer was dan de waarde daarvan op de sterfdag van vader.

3.6.27. Niet gesteld is dat het tijdsverloop tussen het overlijden van vader en moeder een wezenlijke invloed op de waarde van de tot de tussen hen bestaande huwelijksgoederengemeenschap heeft gehad. Op grond van het vorenstaande staat derhalve voldoende vast dat de tot de huwelijksgoederengemeenschap tussen vader en moeder behorende roerende zaken op de sterfdag van vader gezamenlijk een waarde van ten minste € 5.405 hadden.

3.6.28. [eiseres] heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat vorenbedoelde huwelijksgoederengemeenschap bij het overlijden van vader antiquiteiten en kostbaarheden bevatte, die niet of niet als zodanig in het taxatierapport van 27 januari 2005 zijn opgenomen en dat de vrije verkoopwaarde daarvan meebrengt dat de totale waarde van de inboedel op de sterfdag van vader (23 januari 1998) ten minste € 25.000, althans meer dan € 5.405 bedroeg. Nu [gedaagde] dat ook voldoende gemotiveerd heeft betwist, zal [eiseres] ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv haar stelling dienen te bewijzen. Om proceseconomische redenen zal [eiseres] tot dit bewijs worden toegelaten, nadat de waarde van de onroerende zaken is vastgesteld.

de woning aan de Adriaan Volkersingel te Sliedrecht

3.6.29. Niet in geschil is dat vader en moeder deze woning in 1991 aan [eiseres] hebben verkocht voor het bedrag van f 415.000. Door [eiseres] zijn twee taxaties van respectievelijk 28 juni 1991 en 8 juli 1991 overgelegd, waarin de vrijwillige verkoopwaarde in onverhuurde staat cq. de waarde in lege staat en in de vrije handel respectievelijk op f 405.000 en f 415.000 is getaxeerd. Op grond van deze taxatierapporten, waarvan de echtheid niet door [gedaagde] is bestreden, staat voldoende vast dat de [eiseres] destijds een reële prijs voor de woning heeft betaald. Het verweer van [gedaagde] dat [eiseres] voordeel bij de koop van de woning heeft genoten, waarmee bij de vaststelling van haar erfdeel rekening dient te worden gehouden, dient derhalve als ongegrond te worden verworpen.

3.6.30. Samengevat volgt uit het vorenstaande dat het erfdeel van [eiseres] in de nalatenschap van vader als volgt dient te worden berekend:

Baten huwelijksgoederengemeenschap

waarde Rivierdijk 404a te Sliedrecht € 419.747 +/- PM1 (r.o. 3.6.18)

60% waarde Zuurbeshof 6 te Papendrecht € 56.495,63 +/- PM2 (r.o. 3.6.21-3.6.23)

roerende zaken € 5.405 + PM3 (r.o. 3.6.27-3.6.28)

vorderingen € 1.301

effecten € 96.524

banksaldi € 102.862

contanten € 397,06 (r.o. 3.6.24)

Som van de baten € 682.732,69 +/- PM1 +/- PM2 + PM3

lasten € 2.666

Saldo huwelijksgoederengemeenschap € 680.066,69 +/- PM1 +/- PM2 + PM3

50% onverdeelde boedel moeder € 340.033,34 +/- ½ PM1 +/- ½ PM2 + ½ PM3

kosten begrafenis € 6.632

Saldo nalatenschap € 333.401,34 +/- ½ PM1 +/- ½ PM2 + ½ PM3

erfdeel [eiseres] (25%) is € 83.350,34 +/- ? PM1 +/- ? PM2 + ? PM3

3.7. omvang nalatenschap moeder

stellingen van [eiseres]

3.7.1. Het saldo van de nalatenschap van moeder dient op € 160.624 negatief te worden vastgesteld. Dit volgt uit de volgende berekening en waarden van de tot die nalatenschap behorende goederen:

inboedel € 25.000

vorderingen € 7.409

saldi op bankrekeningen € 18.372

€ 50.781

schuld schenkingsrecht 2003 € 10.223

schuld aan [eiseres] uit de nalatenschap

van vader € 93.537

restant schulden aan [gedaagde] en de broer

uit de nalatenschap van vader € 99.757

overige schulden € 7.888

€ 211.405

saldo € 160.624 -/-

verweren van [gedaagde]

3.7.2. Volgens de berekening van [gedaagde], zoals neergelegd in de successie-aangifte, bedraagt het saldo van de nalatenschap € 68.933,77 negatief. Betwist wordt dat de inboedel van moeder een hogere waarde heeft dan de getaxeerde waarde van € 6.405,- alsmede dat de inboedel de door [eiseres] gestelde antiquiteiten en kostbaarheden bevatte. [gedaagde] en haar echtgenoot hebben in opdracht van moeder het door hen casco aan moeder verhuurde appartement Buitendams 50 voor het bedrag van € 39.350 ingericht. Moeder heeft er voor gekozen de volledige inrichting van het appartement Buitendams 50 zelf te bepalen en de aanschafkosten daarvan niet te verrekenen in de huurprijs, maar deze apart aan de echtgenoot van [gedaagde] te voldoen. Nu de factuur van de echtgenoot van [gedaagde] voor het bedrag van € 39.350 bij het overlijden van moeder nog niet was voldaan, dient het factuurbedrag als schuld in de berekening van het saldo van de nalatenschap te worden meegenomen.

Vaststelling van het saldo van de nalatenschap van vader op een hoger bedrag dan door moeder is vastgesteld, werkt door in de erfdelen van [gedaagde] en de broer en het saldo van de nalatenschap van moeder.

beoordeling

3.7.3. Nu moeder na 1 januari 2003 is overleden is op haar nalatenschap het sinds die datum geldende erfrecht van toepassing.

inboedel

3.7.4. Op de onder 3.6.25 vermelde gronden acht de rechtbank een hertaxatie van de in het taxatierapport van 27 januari 2005 vermelde roerende zaken niet nodig en is zij van oordeel dat de waarde van die zaken op 30 november 2004 op grond van dat taxatierapport kan worden vastgesteld op € 6.405.

3.7.5. Gezien de door [gedaagde] betwiste stelling van [eiseres] dat de onder 3.6.28 bedoelde antiquiteiten en andere kostbaarheden ook ten tijde van het overlijden van moeder tot haar inboedel behoorde en dat gelet daarop de waarde van de inboedel op € 25.000, althans op meer dan € 6.405 vastgesteld dient te worden, zal zij op grond van hetgeen aldaar is overwogen tevens tot het bewijs van die stelling worden toegelaten. Om proceseconomische redenen zal dit eveneens geschieden nadat de waarde van de onroerende zaken is vastgesteld.

de vordering ad € 39.350

3.7.6. Door [gedaagde] is een aan moeder geadresseerde factuur d.d. 24 april 2004 voor het bedrag van € 39.350 overgelegd. Niet ter discussie staat dat dit bedrag niet door moeder is voldaan. Voorts is door [gedaagde] een brief van makelaarde Hofstede van 24 maart 2005 overgelegd, waarin wordt verklaard dat de appartement Buitendams 50, 52 en 54 door het kantoor zijn aangeboden en verhuurd exclusief de inrichting van keuken en badkamer, dat deze zaken niet in de (vraag)huurprijs waren begrepen en door de huurders zelf zijn aangeschaft dan wel in overleg met de verhuurder zijn aangebracht en verdisconteerd in een hogere huurprijs. Uit de door [gedaagde] overgelegde huurovereenkomsten voor de appartementen Buitendams 52 en 54 blijken de met de betreffende huurders omtrent de inrichting van keuken en badkamer gemaakte afspraken. Een huurovereenkomst met moeder die de door [gedaagde] gestelde afspraken met moeder kan staven is echter niet overgelegd. Evenmin heeft [gedaagde], zoals dat op haar weg lag, daarvoor een verklaring gegeven. Noch heeft [gedaagde] enige onderbouwing van de factuur overgelegd, zoals bijvoorbeeld nota’s van derden. Aldus heeft [gedaagde], tegenover de betwisting van [eiseres], haar stelling dat op moeder ten tijde van haar overlijden de verplichting rustte om [gedaagde] en haar echtgenoot ten behoeve van het appartement Buitendams 50 gemaakte aanschaf- en bouwkosten te vergoeden, onvoldoende gemotiveerd om tot het bewijs daarvan te worden toegelaten. Dit betekent dat het verweer dat ter zake van die kosten een vordering op de nalatenschap rust dient te worden verworpen en dat op de betwiste omvang van die kosten niet behoeft te worden ingegaan.

vorderingen van de kinderen uit de nalatenschap van vader

3.7.7. Tussen partijen is niet in geschil dat in het geval dat komt vast te staan dat de erfdelen van de kinderen in de nalatenschap van vader hoger zijn dan € 43.658,64 de nalatenschap van moeder is belast met schulden aan [gedaagde] en de broer ter hoogte van het verschil tussen € 43.658,64 en het vastgestelde bedrag van de erfdelen. Daarnaast is de nalatenschap van moeder belast met een schuld aan [eiseres] ter hoogte van haar volledige erfdeel in de nalatenschap met vader.

3.8. omvang van de legitieme portie van [eiseres]

stellingen van [eiseres]

3.8.1. De legitieme portie van [eiseres] bedraagt € 123.527,84. Dit volgt uit het hiervoor berekende saldo van de nalatenschap van moeder ad € 160.624 negatief, vermeerderd met de in 2001, op 19 november 2002 en 7 december 2003 door moeder gedane schenkingen en giften aan de broer en zijn zonen en [gedaagde] alsmede de in het rapport van Accountants DRV (verder: DRV), met bijlagen, van 24 maart 2006 vermelde materiële giften aan de broer en zijn zonen ad € 122.074,49 en aan [gedaagde] ad € 150.387,18.

Op de overdracht van het appartement aan de Peulenstraat 217c is artikel 4:66 lid 2 BW van toepassing, zodat die gift moet gewaardeerd op de waarde in vrije staat op het moment dat moeder dit appartement in 2004 heeft verlaten. De schenking van moeder aan [gedaagde] met betrekking tot het appartement aan de Peulenstraat 217c moet derhalve worden gewaardeerd op € 248.000.

verweren van [gedaagde]

3.8.2. Betwist wordt dat de legitieme portie van [eiseres] meer bedraagt dan € 74.328,41. Dit bedrag volgt uit het saldo van de nalatenschap van moeder ad € 68.933,77 negatief, vermeerderd met de in 2001, op 19 november 2002 en 7 december 2003 door moeder gedane schenkingen en giften aan de broer en zijn zonen en [gedaagde] ad € 514.904,25.

Niet artikel 4:66 lid 2 BW, maar artikel 4:66 lid 1 BW is van toepassing op de schenking ter zake het appartement aan de Peulenstraat 217c. Moeder heeft dit appartement niet aan [gedaagde] geschonken, maar aan haar verkocht om vervolgens de koopsom minus het op de woning rustende vruchtgebruik kwijt te schelden. Als tegenprestatie heeft moeder het levenslange vruchtgenot van de woning bedongen. Bij de verkoop is een reële koopprijs gehanteerd. Het feit dat moeder de woning heeft verlaten doet niet af aan het bezwarende recht dat op de woning rustte. Subsidiair wordt betwist dat het appartement Peulenstraat 217c bij het overlijden van moeder een waarde vertegenwoordigde van € 248.000 en dient rekening te worden gehouden met de door [gedaagde] betaalde kosten koper ad € 13.211,04.

Betwist wordt dat de in het rapport van DRV vermelde uitgaven van moeder allen giften aan [gedaagde] of de broer zijn. In het rapport is de hoge levenstandaard van moeder miskend door deze op de Nibud-norm te stellen. Moeder is ten behoeve van haar levensonderhoud ingeteerd op haar vermogen, omdat de AOW en het nabestaandenpensioen dat moeder ontving daarvoor niet toereikend was.

Voor het bepalen van de legitieme portie mogen geen giften worden meegenomen die zijn gedaan voor 30 november 1999.

In de opstelling van de nalatenschap is de bankrekening met nummer 43.72.52.434 reeds als actief meegenomen. Indien het saldo van deze bankrekening tevens als gift in de berekening van de legitieme wordt opgenomen is sprake van dubbeltelling.

Betalingen aan de broer betreffen de eerste levensbehoefte van de broer en zijn zonen, die bij hem inwoonden. Deze betalingen moeten worden aangemerkt als een uitvloeisel van de morele verplichting van moeder bij te dragen in hun levensonderhoud en moeten op grond van artikel 6:96 lid 1 onder a BW derhalve niet als gift worden beschouwd bij de bepaling van de legitieme. Bovendien wordt in het overzicht in het rapport ten onrechte een terugbetaling van de zonen van de broer van € 1.205,- buiten beschouwing gelaten.

In het rapport als giften aangemerkte betalingen hadden betrekking op cadeautjes voor verjaardagen van de neven en nicht en cadeautjes die moeder gaf voor feestdagen en andere gelegenheden waar een cadeautje van grootmoeder op zijn plaats is. Zij zijn niet bovenmatig en op grond van artikel 4:69 lid 1 onder b BW voor de bepaling van de legitieme niet als gift te beschouwen.

Betwist wordt dat de als gift aan [gedaagde] en de broer aangemerkte horecabestedingen van moeder binnen de kring van moeder, [gedaagde] en de broer hebben plaatsgevonden. Voor zover er wel giften in de vorm van horecabestedingen hebben plaatsgevonden, zijn dat gebruikelijke niet bovenmatige giften die op grond van artikel 4:69 lid 1 onder b BW voor de bepaling van de legitieme buiten beschouwing dienen te blijven.

Het bedrag van € 20.000,- is door [gedaagde] in opdracht van moeder opgenomen, nadat de zonen van de broer moeder hadden gevraagd hen dat bedrag te lenen in verband met voldoening van ziektekosten van de broer.

Het in het rapport opgenomen rentevoordeel is niet onderbouwd en wordt betwist. Voor het berekenen van rente over de overeenkomstig artikel 4:66 BW vastgestelde waarde van giften is geen plaats. Voorts wordt betwist dat niet bedongen rente op een renteloze lening een gift betreft die moet worden meegenomen bij de bepaling van de legitieme. Er heeft geen vermogensverschuiving plaatsgevonden.

beoordeling

3.8.3. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de berekening van de legitieme portie van [eiseres] de waarde van de nalatenschap van moeder vanwege de onder 2.11 tot en met 2.14 vermelde giften (tezamen verder: de formele schenkingen), ten minste dient te worden vermeerderd met het bedrag van € 514.904,25.

schenking appartement aan de Peulenstraat 217c

3.8.4. In de berekening van het bedrag van € 514.904,25 is de schenking van moeder aan [gedaagde] van 19 november 2002 met betrekking tot dit appartement gewaardeerd op het bedrag van de kwijtgescholden koopsom van € 133.575.

3.8.5. Doordat moeder het appartement aan [gedaagde] onder voorbehoud van het recht van gebruik en bewoning ex art. 3:226 BW verkocht onder gelijktijdige kwijtschelding van de koopsom, verkreeg [gedaagde] dat appartement, belast met het recht van gebruik en bewoning van moeder, zonder daarvoor een tegenprestatie aan moeder te voldoen. Dit staat gelijk aan een gift als bedoeld in artikel 4:66 lid 2 BW en moet derhalve als een dergelijke gift worden gewaardeerd. Het verweer van [gedaagde] dat de schenking ter zake van dit appartement moet worden gewaardeerd op de voet van artikel 4:66 lid 1 BW dient derhalve te worden verworpen. Het feit dat [gedaagde], zoals zij heeft aangevoerd, de kosten koper diende te voldoen, doet daar niet aan af.

3.8.6. Uit de onder 2.12 weergegeven tekst van de akte van levering blijkt dat het recht van gebruik en bewoning van moeder is geëindigd toen zij het appartement metterwoon verliet. Niet in geschil is dat moeder zulks heeft gedaan toen zij het appartement Buitendams 50 betrok. Omdat vanaf dat moment het genot van het geschonkene door moeder niet meer voor haar leven voorbehouden rechtvaardigt dit dat de onderhavige schenking wordt gewaardeerd op de vrije verkoopwaarde van het appartement in april 2004 te verminderen met de door [gedaagde] betaalde kosten koper ad € 13.211,04. Immers verminderen die kosten de waarde die schenking voor [gedaagde] heeft.

3.8.7. [eiseres] stelt dat de waarde van het appartement omstreeks april 2004 € 248.000 bedroeg en verwijst daartoe naar de vraagprijs van € 249.000 waarvoor [gedaagde] het appartement in mei 2005 te koop heeft aangeboden. Aangezien de vraagprijs van een woning niet gelijk behoeft te zijn aan de waarde van de woning, heeft [gedaagde] daar terecht tegen aangevoerd dat een vraagprijs geen reële maatstaf voor de waarde van een woning is.

Door [gedaagde] is een taxatierapport van 15 oktober 2002 overgelegd, waarin, zoals [gedaagde] aanvoert, de vrije verkoopwaarde van het appartement door twee taxateurs op € 195.000 is vastgesteld. De bruikbaarheid van die taxatie is niet door [eiseres] bestreden.

3.8.8. Onder de voormelde omstandigheden kan de vrije verkoopwaarde van het appartement in april 2004 worden bepaald aan de hand van de prijs van € 195.000 geïndexeerd overeenkomstig de prijsontwikkelingen voor dit soort woningen in de regio tussen 15 oktober 2002 en april 2004. Partijen dienen zich bij akte daarover uit te laten, onder overlegging van bescheiden die hun stellingen dienaangaande kunnen staven. Eerst indien dat onvoldoende uitsluitsel geeft om de waarde van het appartement in april 2004 te kunnen bepalen, acht de rechtbank een deskundigenbericht over die waarde noodzakelijk. Uit proceseconomische overwegingen worden partijen in de gelegenheid gesteld zich bij vorenbedoelde akte tevens uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.

3.8.9. Op grond van het vorenstaande zal het onder 3.8.3 vermelde bedrag worden verhoogd met het verschil tussen € 133.575 en de nog vast te stellen waarde van het appartement in april 2004 minus € 13.211,05.

de in het rapport van DRV vermelde giften aan de broer en zijn kinderen ad € 122.074,49 en aan [gedaagde] ad € 150.387,18

3.8.10. [gedaagde], de broer en de zonen en dochter van de broer zijn afstammelingen van moeder, die tevens legitimaris of ouder van een legitimaris zijn. Op grond van artikel 4:67 sub c BW dienen derhalve de giften die moeder meer dan vijf jaar voor haar overlijden aan hen heeft gedaan ook bij de berekening van de legitieme portie van [eiseres] dienen te worden betrokken. Aangezien de kinderen van [gedaagde] geen legitimaris zijn, geldt dit niet voor giften die moeder meer dan vijf jaar voor haar overlijden aan hen heeft gedaan.

3.8.11. [eiseres] stelt dat de broer en zijn kinderen door middel van betalingen via de bank in totaal € 22.762,52 aan giften hebben ontvangen. Deze betalingen zijn gespecificeerd in bijlage 59 van het rapport van DRV.

3.8.12. Tot de voormelde betalingen via de bank behoren stortingen van diverse bedragen ten gunste van de dochter van de broer op rekeningnummer 43.72.52.434. Tussen partijen is niet in geschil dat de in de successieaangifte vermelde activa tot de nalatenschap behoren. In die successieaangifte is onder meer het saldo van rekeningnummer 43.72.52.434 ad

€ 1.908,20 met vermelding spaarbankboekje t.b.v. [dochter van broer] als actief opgenomen. Niet gesteld is dat de dochter van de broer gelden van die rekening heeft opgenomen. De vorenbedoelde stortingen op die rekening ten gunste van de dochter van de broer kunnen derhalve niet als gift aan haar worden aangemerkt.

3.8.13. Tot de gestelde giften door middel van betalingen via de bank behoren 39 betalingen aan de zonen van de broer tussen 16 juni 1998 en 19 december 2003. De betaalde bedragen variëren van € 4,54 tot € 158,82. Door [gedaagde] is per betaling aangegeven voor welke gelegenheid (rapport, verjaardag, Sinterklaas, Nieuwjaar, slagen) of combinatie van gelegenheden deze zijn gedaan. Gebruikelijk is dat een grootmoeder bij dergelijke gelegenheden haar kleinkinderen iets geeft. Niet gesteld is dat moeder de zonen van de broer voor die gelegenheden andere cadeaus gaf. Voorts komen de door moeder bij die (combinatie van) gelegenheden gedane betalingen, gelet op haar welstand, niet bovenmatig voor. Het verweer van [gedaagde] dat deze betalingen op grond van artikel 6:96 lid 1 sub b BW niet als giften moeten worden beschouwd, slaagt derhalve.

3.8.14. De overige betalingen via de bank ten gunste van de broer en zijn kinderen betreffen betalingen van telefoon, gas, water, licht, gemeentelijke aanslagen voor de woning aan de Zuurbeshof 6 en van een huurauto. Het verweer van [gedaagde] dat deze betalingen dienen te worden aangemerkt als uitvloeisel van de morele verplichting van moeder bij te dragen in het onderhoud van de broer en zijn – bij hem inwonende – zonen slaagt. Vast staat immers dat de broer in de jaren tachtig failliet is verklaard en ook daarna niet zelfstandig aan zijn verplichtingen kon voldoen en dat vader en moeder in 1996 vanwege een dringende morele verplichting de woning aan de Zuurbeshof 6 ten behoeve van de broer hebben aangekocht en sedertdien aan hem in gebruik hebben gegeven. Voorts wordt de stelling van [gedaagde] dat vader en moeder vóór het overlijden van vader ook kosten van de eerste levensbehoefte van de broer betaalde, naast de door [gedaagde] overgelegde rekeningen en bankafschriften, gestaafd door paragraaf 2.7.3.2 van het door [eiseres] overgelegde rapport van DRV. Daaruit blijkt namelijk dat [eiseres] tegenover de opstellers van het rapport niet alleen heeft meegedeeld dat vader de woning destijds ten behoeve van de broer kocht maar ook dat hij alle daarmee samenhangende kosten van het bezit en de bewoning (zoals belastingen en de rekeningen van nutsbedrijven) voor zijn rekening nam. Een andere verklaring voor die betalingen dan voldoening aan een dringende morele verplichting jegens de broer is niet door [eiseres] gegeven. Evenmin heeft zij gesteld dat de financiële situatie van de broer en zijn – bij hem inwonende – zonen na het overlijden van vader is verbeterd.

3.8.15. Op grond van het vorenstaande kunnen geen van de gestelde betalingen aan de broer en zijn kinderen via de bank als gift worden beschouwd die bij de berekening van de legitieme portie van [eiseres] moet worden betrokken.

3.8.16. [eiseres] stelt dat [gedaagde] en haar kinderen ([dochter1 v.gedaagde] en [dochter2 v.gedaagde]) door middel van betalingen via de bank van moeder giften hebben ontvangen voor een totaalbedrag van € 2.764,52. Volgens de specificatie in bijlage 59 van het rapport bestaan die betalingen uit betalingen van € 1.200,23 en € 316,40 aan [gedaagde], een betaling van € 340,34 aan [dochter1 v.gedaagde] op 28 januari 1999 en betalingen van € 453,78 elk aan [dochter1 v.gedaagde] en [dochter2 v.gedaagde] op 20 juli 2000.

3.8.17. Op grond van hetgeen onder 3.8.10 is overwogen is de betaling aan [dochter1 v.gedaagde] van € 340,34 op 28 januari 1999, zijnde meer dan vijf jaar voor het overlijden van moeder, geen gift die in aanmerking komen voor de berekening van de waarde van de legitieme portie van [eiseres].

3.8.18. Omtrent de door de twee dochters via de bank van moeder ontvangen betalingen van € 453,78 elk is door [gedaagde] aangevoerd dat zij deze bedragen als “een extra” hebben ontvangen. Daaruit volgt reeds dat deze betalingen bovenop hetgeen gebruikelijk was kwamen. Deze betalingen kunnen derhalve niet worden aangemerkt als gebruikelijke giften, ook niet indien, zoals [gedaagde] aanvoert, de extra betalingen aan haar kinderen over 7 jaar berekend € 90,- per kind per jaar hebben bedragen.

3.8.19. Door [gedaagde] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat de aan c.q. ten behoeve van haar gedane betalingen van € 1.200,23 en € 316,40 op respectievelijk 28 januari 1999 en 11 maart 2002 niet als gift moet worden beschouwd.

3.8.20. Op grond van het vorenstaande dienen de door moeder via de bank aan [gedaagde] en haar kinderen gedane betalingen tot het totaalbedrag van € 2.424,19 als gift bij de berekening van de legitieme portie van [eiseres] te worden betrokken.

3.8.21. [eiseres] stelt dat moeder uitgaven heeft gedaan voor horeca, hotels en reisjes die hoofdzakelijk binnen de kring van moeder, [gedaagde] en de broer hebben plaatsgevonden en dat 75% van die uitgaven aan [gedaagde] en de broer dienen te worden toegerekend, ieder voor de helft. Blijkens bijlage 59 van het rapport van DRV komt dat voor elk van hen neer op een bedrag van € 5.985,20.

3.8.22. Uitgaven voor etentjes, uitstapjes en reisjes met kinderen kunnen worden beschouwd als gebruikelijke giften, voor zover zij niet bovenmatig zijn. Ter staving van haar betwiste stelling dat de vorenbedoelde uitgaven hoofdzakelijk binnen de kring van moeder, [gedaagde] en de broer hebben plaatsgevonden, heeft [eiseres] slechts verwezen naar de door [gedaagde] overgelegde familieschets (productie 19 van [gedaagde]), waarin is vermeld dat moeder hen regelmatig mee uit eten nam en waarin sprake is van met moeder genoten weekeindjes in Londen, Parijs en Scheveningen. Zonder toelichting, die ontbreekt, volgt daaruit niet dat de vorenbedoelde uitgaven hoofdzakelijk binnen de kring van moeder, [gedaagde] en de broer hebben plaatsgevonden en evenmin dat de uitgaven die binnen die kring hebben plaatsgevonden bovenmatig zijn.

3.8.23. Op grond van het vorenstaande kunnen door moeder gedane uitgaven voor horeca, hotels en reisjes niet als gift bij de berekening van de legitieme portie van [eiseres] worden betrokken.

3.8.24. [eiseres] stelt dat de broer en zijn kinderen rentevoordelen hebben ontvangen die dienen te worden berekend op € 34.012,77 en als gift bij de berekening van de legitieme portie dienen te worden betrokken. Voorts stelt zij dat [gedaagde] dergelijke rentevoordelen heeft ontvangen die dienen te worden berekend op € 52.557,73. Blijkens bijlage 59 van het door [eiseres] overgelegde rapport van DRV betreft het rentevoordelen over leningen en formele schenkingen.

3.8.25. Indien een gift conform artikel 4:66 BW is gewaardeerd, is geen plaats voor vermeerdering met rente. Dat de formele schenkingen op grond van artikel 4:66 BW op andere wijze dienen te worden gewaardeerd dan hiervoor vermeld, is niet door [eiseres] gesteld. Evenmin heeft [eiseres] tegenover de betwisting van [gedaagde] de gestelde rentevoordelen onderbouwd. Met name heeft zij niet gesteld dat, wanneer en tot welk bedrag renteloze leningen door moeder zijn verstrekt. Aldus heeft [eiseres] ten aanzien van de door haar gestelde giften in de vorm van rentevoordelen niet aan haar stelplicht voldaan. Op grond hiervan dient haar stelling dat dergelijke giften hebben plaatsgevonden te worden gepasseerd.

3.8.26. [eiseres] stelt dat moeder het appartement Buitendams 50 voor een bedrag van € 29.729,73 heeft laten stofferen en schilderen en dat [gedaagde] en haar echtgenoot als eigenaars van dat appartement daardoor zijn bevoordeeld, zodat dit bedrag als gift in de berekening van de legitieme portie dient te worden betrokken.

3.8.27. Om het bedrag dat met het laten stofferen en schilderen van het appartement was gemoeid als gift aan te kunnen merken, is vereist dat moeder daarmee het oogmerk had [gedaagde] (en haar echtgenoot) te bevoordelen. Aangezien moeder dit appartement als huurster heeft betrokken, ligt dat niet voor de hand en tegenover de betwisting van [gedaagde] zijn door [eiseres] ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit vorenbedoeld oogmerk van moeder zou kunnen worden afgeleid. De stelling van [eiseres] dat het bedrag van € 29.729,73 als gift dient te worden aangemerkt, wordt derhalve als onvoldoende onderbouwd verworpen.

contante opnamen

3.8.28. [eiseres] stelt dat de contante opnamen van moeder gemiddeld € 1.175 per maand hoger liggen dan de uitgaven voor levensonderhoud voor een alleenstaande van haar leeftijd dan de Nibud-norm en dat over een periode van 7 jaar daarmee een bedrag van € 98.700 is gemoeid. [eiseres] stelt dat [gedaagde] en de broer ieder de helft van dit bedrag als gift dient te worden toegerekend.

3.8.29. Uit het feit dat de contante opnamen van moeder ruimschoots boven de uitgaven voor levensonderhoud voor een alleenstaande van haar leeftijd liggen dan de Nibud-norm volgt dat moeder de contante opnamen voor andere dingen dan haar levensonderhoud besteedde en/of dat zij een hogere levensstandaard aanhield dan de gemiddelde alleenstaande van haar leeftijd. Daaruit kan derhalve niet zonder meer worden afgeleid dat de contante opnamen die boven de Nibud-norm komen aan [gedaagde] en/of de broer zijn toegekomen. [gedaagde] heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat moeder een hogere levensstandaard aanhield dan de gemiddelde alleenstaande van haar leeftijd en aldus voldoende gemotiveerd bestreden dat vorenbedoelde extra contante opnamen aan haar en/of de broer zijn toegekomen. Onder deze omstandigheden ligt het niet op de weg van [gedaagde] aan te geven waaraan moeder de contante opnamen boven de Nibud-norm heeft besteed, maar ligt het op de weg van [eiseres] om feiten en/of omstandigheden te stellen waaruit zou kunnen volgen dat die contante opnamen daadwerkelijk aan [gedaagde] of de broer zijn toegekomen. Nu [eiseres] dat heeft nagelaten dient haar stelling dat de contante opnamen boven voormelde norm als gift aan [gedaagde] en/of de broer moeten worden beschouwd als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen.

contante opname van € 20.000

3.8.30. [eiseres] stelt dat naast de hierboven bedoelde contante opnamen op 26 januari 2004 een uitzonderlijke opname van € 20.000 van de bankrekening van moeder heeft plaatsgevonden. Op de onder 3.8.28 vermelde gronden heeft zij een sterk vermoeden dat dit bedrag niet aan de huishouding van moeder is besteed en stelt zij dat [gedaagde] en de broer ieder de helft van dat bedrag als gift dient te worden toegerekend.

3.8.31. Niet in geschil is dat [gedaagde] voormeld bedrag van de bankrekening van moeder, waarop zij gemachtigd was, heeft opgenomen. Anders dan [eiseres] kennelijk meent, brengt dit niet mee dat [gedaagde] rekening en verantwoording over die opname dient af te leggen. Op haar rust in beginsel slechts de verplichting hetgeen zij omtrent het doel en de besteding van die opname weet met [eiseres] te delen. [gedaagde] heeft hieraan voldaan en ter zake opgegeven dat zij het bedrag in opdracht van moeder heeft opgenomen na een verzoek van de zonen van de broer om hen € 20.000 te lenen in verband met voldoening van ziektekosten van de broer en dat, voor zover zij weet, moeder dit bedrag daarvoor ook aan de zonen van de broer heeft gegeven. Door [eiseres] zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat het opgenomen bedrag niet aan de zonen van de broer is afgegeven. Wel heeft zij gesteld dat reëel gezien geen sprake is van een lening omdat bekend was dat de broer en zijn zonen niet solvabel waren, hetgeen niet door [gedaagde] is weersproken. Voorts is niet gesteld dat het bedrag van € 20.000 daadwerkelijk aan ziektekosten van de broer is besteed. Onder deze omstandigheden dient het opgenomen en aan de zonen van de broer ten behoeve van de broer verstrekte bedrag van € 20.000 te worden beschouwd als een gift die bij de berekening van de legitieme moet worden betrokken.

3.8.32. Samengevat volgt uit het vorenstaande dat de legitieme portie van [eiseres] als volgt dient te worden berekend:

Baten

formele schenkingen € 514.904,--

waardecorrectie Peulenstraat 217c PM4

materiële gift aan de broer en/of zijn zonen € 20.000,--

materiële giften aan [gedaagde]

€ 1.516,63

materiële giften aan dochters van [gedaagde]

€ 907,56

minimale waarde roerende zaken € 6.405,--

rest waarde roerende zaken PM5

vorderingen € 7.409,--

bank en kas saldi € 18.372,--

Som van de baten € 569.514,19 + PM4 +PM5

Lasten

erkend erfdeel [eiseres] in nalatenschap vader € 43.658,64

rest erfdeel [eiseres], [gedaagde] en de broer in nalatenschap vader 3 x PM6

schenkingsrechten € 10.223,--

overige schulden € 7.888,--

Som van de lasten € 61.769,64 + 3xPM6

Legitieme portie 1/6de saldo baten minus lasten € 507.744,55 + PM4 + PM5 – 3x PM6 : 6

3.9. privé aansprakelijkheid [gedaagde] voor schulden van de nalatenschap van moeder

stellingen van [eiseres] in conventie

3.9.1. [gedaagde] heeft na het overlijden van moeder beschikt over de bankrekening van moeder ten gunste van zichzelf en ten nadele van de overige schuldeisers door van de bankrekening van moeder huurbetalingen aan zichzelf en haar echtgenoot te blijven voldoen, dit terwijl de huurovereenkomst tussen hen en moeder op 31 januari 2005 van rechtswege is geëindigd. Voorts kan [gedaagde] als (mede) vereffenaar het verwijt worden gemaakt dat zij er niet voor heeft gezorgd dat de ABN AMRO vóór 3 september 2005 over het overlijden van moeder werd geïnformeerd en dat zij de huurovereenkomst van het appartement Buitendams 50 niet reeds per 31 december 2004 heeft opgezegd. Dit zijn handelingen als bedoeld in artikel 4:184 lid 2 sub c en d BW.

Op respectievelijk 6 en 8 december 2004 heeft [gedaagde] de huur van het appartement Buitendams 50 en de energie voor het appartement aan de Peulenstraat 217c voldaan. Deze rechtshandelingen dienen te worden aangemerkt als daden van zuivere aanvaarding.

Op voormelde gronden is [gedaagde] met haar hele vermogen aansprakelijk voor de op de nalatenschap van moeder rustende schuld aan [eiseres] tot betaling van haar erfdeel in de nalatenschap van vader en betaling van haar legitieme portie in de nalatenschap van moeder. Die aansprakelijkheid is beperkt tot het aandeel van [gedaagde] in de nalatenschap van moeder.

verweren van [gedaagde] in conventie

3.9.2. Betwist wordt dat [gedaagde] heeft beschikt over de bankrekeningen van de nalatenschap van moeder ten gunste van zichzelf en ten nadele van de overige schuldeisers.

De betalingen die per automatische incasso voor het appartement Buitendams 50 zijn voldaan, zijn vergoedingen voor het gebruik van het appartement voor opslag. Door het niet reageren van de zonen en de dochter van de broer konden de roerende zaken van moeder die zich in het appartement Buitendams 50 bevonden niet te gelde gemaakt worden en zonder hun akkoord achtte [gedaagde] zich niet bevoegd de zaken uit de woning te verwijderen. Het appartement was daardoor niet vrij van huur en van [gedaagde] en haar echtgenoot behoeft niet te worden verwacht dat zij dat appartement kosteloos beschikbaar zouden stellen. Gelet op de kosten die met verhuizing van de zaken en opslag elders, inclusief verzekering, gemoeid zouden zijn geweest is de nalatenschap van moeder daardoor niet benadeeld. Ook voor de betalingen ter zake van energie en water waren in het belang van de nalatenschap, omdat afsluiting van water en energie extra kosten voor de nalatenschap mee zou brengen. De met dit alles gepaard gaande kosten zijn boedelschulden welke uit de goederen van de nalatenschap mochten worden voldaan.

[gedaagde] heeft [notaris2] verzocht op te treden als boedelnotaris, die deze benoeming heeft aanvaard. In overleg met hem heeft [gedaagde] getracht de goederen van de nalatenschap op een zo goed mogelijke manier te beheren. De boedelnotaris heeft de taak tot vereffening van de boedel op zich genomen. Daartoe behoort ook het informeren van de banken over het overlijden van moeder. [gedaagde] kan terzake daarvan geen verwijt worden gemaakt. Evenmin kan [gedaagde] terzake van de betalingen een verwijt kan worden gemaakt. De nalatenschap is complex en [gedaagde] heeft vertrouwd op de instructies van de boedelnotaris.

De betalingen die op 6 en 8 december 2005 plaatsvonden leveren geen daden van zuivere aanvaarding op. Zij betroffen noodzakelijke kosten om de inboedelgoederen te bewaren en de huurbetaling betrof een automatische incasso die binnen een week na het overlijden van moeder plaatsvond.

stellingen van [gedaagde] in voorwaardelijke reconventie

3.9.3. Nu de nalatenschap van moeder niet is afgewikkeld vordert [gedaagde] in het geval dat de rechtbank van oordeel is dat zij in haar taak als vereffenaar te kort is geschoten in de zin van artikel 4:184 lid 2 onder d BW de onder 3.3 weergegeven verklaring voor recht.

verweren van [eiseres] in voorwaardelijke reconventie

3.9.4. De voorwaardelijk gevorderde verklaring voor recht vindt geen steun in de wet.

beoordeling in conventie en voorwaardelijke reconventie

3.9.5. Door de beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap van moeder is [gedaagde] van rechtswege (mede) vereffenaar van die nalatenschap geworden. Van de in artikel 4:203 BW neergelegde mogelijkheid om de rechtbank een ander tot vereffenaar te laten benoemen heeft [gedaagde] geen gebruik gemaakt. Indien [gedaagde] door de complexiteit van de nalatenschap van moeder de gevolgen van door haar verrichte handelingen niet heeft overzien, dient dat derhalve voor haar rekening en risico te blijven. De inschakeling van een notaris door [gedaagde] doet daar niet aan af, omdat zijn taak slechts als die van een deskundig raadgever kan worden aangemerkt.

3.9.6. Ingevolge artikel 7:268 lid 6 BW is de huurovereenkomst tussen moeder en [gedaagde] en haar echtgenoot op 31 januari 2005 van rechtswege geëindigd. Dat op die datum de in het appartement Buitendams 50 aanwezige inboedel nog niet te gelde kon worden gemaakt, betekent geenszins dat die inboedel niet uit het appartement Buitendams 50 mocht worden verwijderd en elders kon worden opgeslagen. Handelingen tot bewaring en behoud van goederen van de nalatenschap kunnen immers door een vereffenaar zelfstandig worden verricht. Voorts laat het feit dat [gedaagde] (mede) verhuurder was onverlet dat zij in de voormelde omstandigheden op gelijke wijze diende te handelen als van een goed vereffenaar mocht worden verwacht in het geval dat de erflater een woning van een derde huurde. Dit houdt in dat [gedaagde] diende te zorgen voor bewaring en behoud van de vorenbedoelde inboedel en dat zij voor de daaruit voortvloeiende kosten een vordering op de nalatenschap verkreeg waarmee op gelijke wijze als vorderingen van andere schuldeisers gehandeld diende te worden.

3.9.7. Daarnaast bracht goed vereffenaarschap mee dat [gedaagde] ervoor diende zorg te dragen dat de bankrelaties van moeder zo spoedig mogelijk over haar overlijden werden geïnformeerd, zodat haar bankrekeningen zouden worden geblokkeerd, en dat de schulden van de nalatenschap niet te zeer zouden oplopen. Dit klemt te meer vanaf het moment dat duidelijk werd dat de nalatenschap van moeder negatief was.

3.9.8. Zoals uit haar eigen stellingen blijkt, heeft [gedaagde] na de beëindiging van de huurovereenkomst de tot de nalatenschap van moeder behorende inboedel in het appartement Buitendams 50 gelaten, daarvoor van de bankrekening van moeder tot en met 8 juli 2007 maandelijks een bedrag van € 1.000,- geïncasseerd, de lasten van energie- en watervoorziening aan dat appartement laten doorlopen en pas nadat de inboedel van moeder te gelde was gemaakt ervoor zorg gedragen dat de bankrekeningen van moeder werden geblokkeerd. Niet gesteld is dat [gedaagde] over deze wijze van het te gelde maken van het tegoed op de bankrekening van moeder overleg met de andere erfgenamen heeft gehad.

3.9.9. Als argument voor het besluit om de inboedel in het appartement te laten is door [gedaagde] aangevoerd dat naar voorlopig oordeel de nalatenschap van moeder negatief was. De belangen van de schuldeisers van de nalatenschap brengen in een dergelijke situatie mee dat de boedelkosten, zoals de kosten tot bewaring en behoud van de inboedel, zoveel mogelijk worden beperkt. Een bedrag van € 1.000,- per maand, vermeerderd met de kosten van energie- en watervoorziening, komt in zo’n geval bovenmatig voor. Dat de bewaring en het behoud van de inboedel in redelijkheid niet voor een geringer bedrag kon worden gerealiseerd, is tegenover de betwisting van [eiseres] door [gedaagde] met de overgelegde offerte van Vlot verhuizingen van september 2006 onvoldoende onderbouwd. Zonder toelichting, die ontbreekt, kan immers niet worden ingezien dat het noodzakelijk was een verhuisbedrijf in te schakelen voor het inpakken en vervoeren van de inboedel. Voorts geldt dat vanaf het moment dat werd besloten de inboedel tegen de voormelde kosten in het appartement te laten het – gezien de hoogte van de kosten – op de weg van [gedaagde] lag er op toe te zien dat de periode daarvan niet langer zou duren dan strikt noodzakelijk. Uit de stellingen van [gedaagde] blijkt daar niet van. Met name blijkt daaruit niet dat zij redelijkerwijs niet eerder dan op 23 juli 2005 een brief, zoals door haar als productie 28 is overgelegd, aan de dochter van de broer kon sturen of waarom zij - toen reacties van haar mede-vereffenaars uitbleven - geen verzoek heeft gedaan om haar bevoegdheden als vereffenaar zelfstandig te mogen verrichten als bedoeld in artikel 4:198 BW.

3.9.10. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] bewust eigenmachtig de door haar gepretendeerde kosten tot bewaring en behoud van de inboedel met de nalatenschap heeft verrekend en aldus in belangrijke mate ten gunste van zichzelf en ten nadele van andere schuldeisers over de nalatenschap heeft beschikt. Als vereffenaar is [gedaagde] daarmee ernstig tekort geschoten in de vervulling van haar verplichtingen en kan haar daarvan een verwijt worden gemaakt. Dit is niet anders indien [gedaagde] conform het advies van de door haar ingeschakelde notaris heeft gehandeld, omdat diens advies in de verhouding tussen [gedaagde] en de andere belanghebbenden bij de nalatenschap van moeder aan [gedaagde] dienen te worden toegerekend.

3.9.11. [gedaagde] is niet-ontvankelijk in de door haar voorwaardelijk in reconventie ingestelde vordering, nu deze niet dadelijk bij antwoord maar eerst bij dupliek is ingesteld. Slechts ten overvloede wordt overwogen dat voor de door haar gevorderde gelegenheid om haar tekortschieten te herstellen geen rechtsgrond is gesteld of gebleken, zodat de vordering van [gedaagde] – indien deze tijdig was ingesteld – niet voor toewijzing vatbaar zou zijn geweest.

3.9.12. Op grond van het vorenstaande is [gedaagde] verplicht de schulden van nalatenschap van moeder voor het deel dat evenredig is aan haar erfdeel daarin ten laste van haar eigen vermogen te voldoen. Dit betekent dat [gedaagde] jegens [eiseres] verplicht is uit haar eigen vermogen de helft van haar vordering uit de nalatenschap van vader en de helft van haar legitieme portie te voldoen.

3.9.13. Het bepaalde in artikel 4:184 lid 3 BW doet aan het voorafgaande niet toe of af, omdat de verplichtingen uit tweede lid van dat artikel daardoor niet worden vermeerderd of verminderd. Op de door partijen gevoerde discussie over de toepasselijkheid van artikel 4:184 lid 3 BW behoeft derhalve niet te worden ingegaan. Hetzelfde geldt voor de overige gronden die zijn aangevoerd voor de verplichting van [gedaagde] om uit haar eigen vermogen de helft van voormelde vorderingen te voldoen.

3.10. actio pauliana

stellingen van [eiseres]

3.10.1. Op grond van artikel 3:45 lid 2 BW dienen de schenking van de Peulenstraat 217c en andere giften in de zin van artikel 7: 186 lid 2 BW te worden vernietigd. De vordering van [eiseres] uit de ouderlijke boedelverdeling van vader is niet meer verhaalbaar op de nalatenschap van moeder, doordat moeder onverplicht rechtshandelingen heeft verricht in de vorm van de door haar gedane giften aan [gedaagde], de broer en/of zijn zonen en dochter. Moeder wist of behoorde te weten dat zij met de schenkingen en giften [eiseres] benadeelde.

verweren [gedaagde]

3.10.2. Moeder was op grond van de inhoud van de uiterste wil van vader volledig bevoegd in te teren op zijn nalatenschap zonder daarbij rekening te hoeven houden met de vordering van [eiseres] uit de nalatenschap van vader. Vader heeft die interingsbevoegdheid van moeder gewaarborgd door in zijn uiterste wil op te nemen dat pas na het beëindigen van het vruchtgebruik de erfdelen van de overige erfgenamen opeisbaar worden en te bepalen dat moeder geen zekerheid behoefde te stellen voor het verkregen vruchtgebruik.

Voorts wordt betwist dat moeder wist of behoorde te weten dat zij [eiseres] met de rechtshandeling zou benadelen. Uit de overgelegde financiële stukken blijkt genoegzaam dat moeder op 31 december 2003 ruimschoots over voldoende middelen beschikte om de vordering van [eiseres] ad € 43.658,64 te kunnen voldoen.

Het is niet mogelijk ten aanzien van één en hetzelfde rechtsfeit zowel een vordering op basis van actio Pauliana als een vordering op basis van onrechtmatige daad in te stellen.

beoordeling

3.10.3. De situatie dat ten aanzien van één en hetzelfde rechtsfeit zowel een vordering op basis van actio pauliana als een vordering op basis van onrechtmatig handelen wordt ingesteld doet zich niet voor. Het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde] wordt, zoals hieronder (r.o. 3.11.1) is weergegeven, door [eiseres] immers als alternatieve grondslag voor haar vordering voorgesteld en niet als grondslag voor een vordering naast de (onder meer) op actio pauliana gebaseerde vordering.

3.10.4. Dat vader in zijn testament de vorderingen die de kinderen bij zijn overlijden verkregen aan moeder in vruchtgebruik heeft gegeven, houdt niet in dat moeder bevoegd was op de vorderingen van de kinderen in te teren. Het feit dat vader moeder heeft vrijgesteld van de verplichting om zekerheid voor die vorderingen te stellen brengt dat evenmin mee. Het verweer van [gedaagde] dat moeder bevoegd was op de vorderingen van de kinderen in te teren dient derhalve te worden verworpen. Daar komt nog bij dat moeder (met name) op [eiseres]s vordering heeft ingeteerd. Immers, aan [gedaagde] en de broer heeft zij de vorderingen ad € 43.658,34 uitgekeerd door verrekening met hun schulden.

3.10.5. Alhoewel [eiseres] stelt dat zij ook door schenkingen van moeder aan de broer en/of zijn zonen is benadeeld, is haar vordering tot vernietiging van schenkingen en/of giften beperkt tot schenkingen en/of giften aan [gedaagde]. Voor vernietiging van schenkingen en/of giften van moeder aan [gedaagde] is plaats indien moeder bij het verrichten van die onverplichte rechtshandelingen wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn en [eiseres] door de rechtshandeling in haar verhaalsmogelijkheden is benadeeld.

3.10.6. Van moeder mocht als executeur van de nalatenschap van vader worden verwacht dat zij zich op de hoogte stelde van de reële waarde van de nalatenschap van vader. Hieruit volgt dat moeder kennis had behoren te dragen over de werkelijke omvang van de erfdelen van de kinderen. Voorts mocht van moeder worden verwacht dat zij op de hoogte was van de omvang van haar vermogen. Dit betekent dat in het geval dat door schenkingen en/of giften aan [gedaagde] het resterend vermogen van moeder onvoldoende werd om aan één of meer kinderen (het restant van) hun erfdelen in de nalatenschap van vader te voldoen en [eiseres] daardoor feitelijk is benadeeld, die rechtshandeling op grond van artikel 3:45 lid 2 BW vernietigd dient te worden.

3.10.7. De laatste schenking aan [gedaagde] vond plaats op 7 mei 2003. Niet weersproken is dat moeder op 31 december 2003 nog beschikte over liquide middelen ten bedrage van € 93.927,90. Verminderingen in de liquide middelen van moeder tussen de schenkingen op 7 mei 2003 en 31 december 2003 zijn niet gesteld, zodat er vanuit kan worden gegaan dat zij na de schenkingen op 7 mei 2003 over een bedrag van ongeveer € 93.927,90 aan liquide middelen beschikte. Alhoewel de omvang van het erfdeel van [eiseres], [gedaagde] en de broer in de nalatenschap van vader nog niet exact is vastgesteld, komt – gelet op de onder 3.6.30 gegeven samenvatting – dit bedrag voorshands ontoereikend voor om het erfdeel van [eiseres] en (het restant van) de erfdelen van [gedaagde] en de broer te kunnen voldoen.

3.10.8. Met de door moeder aan [gedaagde] en de broer en zijn zonen op 7 mei 2003 gedane schenkingen is in totaal € 189.004,86 gemoeid. Tezamen met de resterende liquide middelen van moeder ad € 93.927,90 levert dat een bedrag op van € 282.932,76. Hieruit volgt dat, ook indien [eiseres] gelijk krijgt in haar stelling dat de erfdelen van de kinderen in de nalatenschap van vader € 93.537 bedragen, het vermogen van moeder vóór 7 mei 2003 toereikend was om de erfdelen van alle kinderen uit de nalatenschap (3x € 93.537= € 289.611) te voldoen. In dit licht bezien heeft [eiseres] haar stelling dat moeder ook bij eerdere schenkingen en/of giften aan [gedaagde] wist of behoorde te weten dat benadeling van [eiseres] in haar verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn onvoldoende gemotiveerd. De stelling van [eiseres] met betrekking tot die eerdere schenkingen en/of giften wordt derhalve verworpen.

3.10.9. Uit het vorenstaande volgt dat slecht de op 7 mei 2003 door moeder aan [gedaagde] gedane gift voor vernietiging op grond van pauliana in aanmerking komt. Die vernietiging zal niet verder kunnen gaan dan ter opheffing van de door [eiseres] ondervonden benadeling nodig is. Die benadeling kan thans nog niet worden vastgesteld, omdat het erfdeel van [eiseres] uit de nalatenschap van vader nog niet vast staat. Wel volgt uit hetgeen onder 3.9 en volgende is overwogen dat [eiseres] voor de helft van dat erfdeel reeds verhaal heeft op [gedaagde]. Vernietiging van laatstbedoelde gift op grond van pauliana is derhalve slechts aan orde voor zover dat nodig is voor de voldoening van de andere helft van dat erfdeel aan [eiseres].

3.10.10. Vernietiging van de op 7 mei 2003 aan [gedaagde] gedane gift leidt niet zonder meer tot een verplichting van [gedaagde] om het bedrag daarvan aan [eiseres] te betalen. De vernietiging brengt immers mee dat het geschonken geldbedrag in de nalatenschap van moeder vloeit en moet worden verdeeld over de schuldeisers in die nalatenschap, voor zover zij nog niet zijn voldaan. Naast [eiseres] behoren daartoe in ieder geval ook [gedaagde] en de kinderen van de broer voor (het restant van) het erfdeel in de nalatenschap van vader waarop zij aanspraak kunnen maken. Over de vorenbedoelde verdeling en een daaruit voor [gedaagde] voortvloeiende verplichting tot betaling aan [eiseres] hebben partijen zich niet uitgelaten. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld dit bij na te melden akte alsnog te doen.

3.10.11. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden totdat het erfdeel van de kinderen in de nalatenschap van vader is vastgesteld en partijen in de gelegenheid zijn geweest zich uit te laten als hiervoor vermeld.

3.11. onrechtmatig handelen van [gedaagde]

stellingen van [eiseres]

3.11.1. Voor het geval dat de rechtbank van oordeel is dat niet is voldaan aan de vereisten voor de actio pauliana wordt gesteld dat [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld. Primair is het onrechtmatig handelen van [gedaagde] daarin gelegen dat zij zoveel giften van moeder heeft aanvaard en/of betalingen en/of opnamen van de bankrekening van moeder ten bate van zichzelf heeft gedaan, dat zij wist of behoorde te weten dat moeder daardoor niet meer in staat zou zijn om de vordering uit de nalatenschap van vader aan [eiseres] uit te keren.

Subsidiair heeft [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld door misbruik te maken van haar positie door moeder te bewegen om aan haar schenkingen en giften te doen en door zeggenschap te verwerven over het betalingsverkeer van moeder onder meer door een volmacht voor betalingsbevoegdheid over bankrekeningen van moeder te verkrijgen en in algemene zin greep te krijgen op het betalingsgedrag van moeder. [gedaagde] heeft moeder geïsoleerd van [eiseres], toegang tot de bankrekeningen van moeder verkregen, moeder in een huurwoning geplaatst die zij samen met haar echtgenoot verhuurde en een substantiële geldopname van € 20.000,- gedaan.

verweren van [gedaagde]

3.11.2. Het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde] wordt betwist. De daarvoor vereiste onrechtmatigheid en toerekenbaarheid ontbreekt. Moeder was bevoegd over de nalatenschap van vader te beschikken en daarop in te teren. Voorts is geen sprake van een wilsgebrek en/of geestelijke stoornis aan de zijde van moeder en heeft [gedaagde] geen invloed op de rechtshandelingen van moeder gehad. [eiseres] is door de schenkingen en giften aan [gedaagde] niet benadeeld in haar verhaalsmogelijkheden. Moeder had op 31 december 2003 nog ruimschoots voldoende middelen om de vordering van [eiseres] ad € 43.658,64 te voldoen.

[gedaagde] heeft enkel voldaan aan de zorgverplichting jegens moeder die de overige kinderen niet konden of wilden nemen. Zij was gemachtigd op twee bankrekeningen van moeder bij de ABN AMRO Bank (nummer 48.20.43.547 en 55.54.12.261), maar niet op de overige bankrekeningen van moeder. Moeder heeft tot aan haar overlijden haar (financiële) beslissingen zelfstandig genomen. [gedaagde] heeft daarin geen beslissende rol gehad.

beoordeling

3.11.3. Mede gelet op hetgeen onder 3.10.3 is overwogen heeft deze grondslag slechts betrekking op het deel van de vordering tot betaling het erfdeel van [eiseres] in de nalatenschap van vader dat [gedaagde] niet uit hoofde van art. 4:184 lid 2 BW en/of een vernietigde schenking en/of gift van moeder aan [eiseres] zal moeten voldoen.

3.11.4. [eiseres] heeft voor het onrechtmatig handelen van [gedaagde] door het aanvaarden van schenkingen en/of giften van moeder onvoldoende gesteld. Profiteren van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis van een ander jegens een derde levert immers niet zonder meer een onrechtmatige daad jegens die derde op. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden noodzakelijk, zoals het bewust stelselmatig profiteren van vorenbedoelde handelwijze van die ander. Feiten of omstandigheden waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [gedaagde] vóór het overlijden van moeder zich er van bewust moet zijn geweest dat [eiseres] ter zake van haar erfdeel in de nalatenschap van vader aanspraak maakte op een hoger bedrag dan € 43.658,64 zijn niet gesteld. Voorts was, zoals hiervoor is overwogen, de laatste schenking en/of gift van moeder aan [gedaagde] op 7 mei 2003 en moet er vanuit worden gegaan dat moeder toen nog over liquide middelen ten bedrage van € 93.927,90 beschikte. Gelet hierop kan zonder toelichting, die ontbreekt, niet worden ingezien dat [gedaagde] zich bij enige schenking en/of gift van moeder er bewust van moet zijn geweest dat het vermogen van moeder daardoor ontoereikend zou zijn om het erfdeel van [eiseres] in de nalatenschap van vader te kunnen voldoen.

3.11.5. Op grond van hetgeen onder 3.8.31 is overwogen moet er in rechte vanuit worden gegaan dat [gedaagde] de opname van het bedrag van € 20.000,-- niet ten behoeve van zichzelf heeft gedaan. Andere betalingen en/of opnamen van de bankrekeningen van moeder die [gedaagde] ten gunste van zichzelf van de bankrekening van moeder zou hebben gedaan vóór het overlijden van moeder zijn niet door [eiseres] gesteld. Aan de gestelde betalingen die [gedaagde] na het overlijden van moeder ten gunste van zichzelf van de bankrekening van moeder heeft gedaan kunnen geen verdergaande gevolgen worden verbonden dan die het erfrecht daaraan verbindt, zoals hiervoor onder 3.9.5 tot en met 3.9.12 is overwogen. Voor die handelingen dient artikel 4:184 lid 2 BW ten opzichte van artikel 6:162 BW immers als lex specialis te worden beschouwd.

3.11.6. [gedaagde] heeft onder overlegging van verklaringen van familieleden van moeder voldoende gemotiveerd bestreden dat zij invloed uitoefende op de rechtshandelingen van moeder en greep had op het betalingsgedrag van moeder. Hier tegenover heeft [eiseres] slechts volhard in veronderstellingen zonder feiten of omstandigheden aan te voeren waaruit zou kunnen volgen dat [gedaagde] moeder heeft bewogen tot het doen van schenkingen en/of dat zij zeggenschap heeft verworven over het betalingsverkeer van moeder. De stelling van [eiseres] dat [gedaagde] misbruik heeft gemaakt van haar positie ten opzichte van moeder, dient derhalve als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen.

3.11.7. Op grond van het vorenstaande wordt de gestelde aansprakelijkheid van [gedaagde] uit hoofde van onrechtmatige daad verworpen.

3.12. recht op inkorting

stellingen van [eiseres]

3.12.1. [eiseres] maakt aanspraak op haar recht op inkorting op de giften ter voldoening van haar legitieme portie. Haar legitieme portie kan zij niet van de broer en zijn zonen verkrijgen omdat verhaal op hen niet mogelijk is. Dit risico van financieel onvermogen komt op grond van artikel 4:89 lid 3 BW voor rekening van [gedaagde] als eerder begiftigde. [gedaagde] heeft, zoals uit de voormelde stellingen van [eiseres] volgt, na aftrek van haar eigen legitieme portie, € 367.725,74 beschikbaar voor inkorting.

verweren van [gedaagde]

3.12.2. [eiseres] heeft tot het bedrag van € 74.328,41 recht tot inkorting, maar daarbij moeten de giften aan de broer en zijn zonen worden meegenomen. Voor [gedaagde] bestaat derhalve hooguit een verplichting tot inkorting van € 55.000,-.

beoordeling

3.12.3. Op grond van hetgeen onder 3.9.5 tot en met 3.9.12 is overwogen is [gedaagde] reeds verplicht uit haar eigen vermogen de helft van de legitieme portie aan [eiseres] te voldoen. Het recht op inkorting op de giften van [gedaagde] is derhalve slechts van belang voor het restant van de legitieme portie van [eiseres].

3.12.4. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] ter verkrijging van voldoening van haar legitieme portie recht heeft op inkorting op de in artikel 4:67 BW bedoelde giften. Ingevolge artikel 4:89 lid 3 BW is de volgorde van inkorting van giften van jong naar oud. De volgorde van de giften kan echter in het midden blijven, nu [gedaagde] niet heeft weersproken dat verhaal op de broer en zijn zonen onmogelijk is. Daarmee is immers gegeven dat [eiseres] (delen van) haar legitieme portie niet door inkorting op giften aan de broer en zijn zonen kan verkrijgen, zodat zij voor de verkrijging van haar legitieme portie is aangewezen op inkorting op giften aan [gedaagde]. Of [gedaagde], na aftrek van haar eigen legitieme portie, voldoende voor inkorting beschikbaar heeft om het restant van de legitieme portie van [eiseres] te voldoen, kan eerst worden vastgesteld nadat de omvang van die legitieme porties is bepaald en is beslist op de gevorderde vernietiging van schenkingen en/of giften van moeder aan [gedaagde]. Bij vernietiging van een gift aan [gedaagde] is die gift immers niet meer voor inkorting beschikbaar. Iedere verdere beslissing op de gevorderde inkorting dient derhalve te worden aangehouden.

3.13. accountantskosten

stellingen van [eiseres]

3.13.1. [eiseres] vordert veroordeling van [gedaagde] in de accountantskosten en stelt dat zij op een nader tijdstip een nota van de accountant in het geding kan brengen.

verweren van [gedaagde]

3.13.2. Als de in het ongelijk gestelde partij moet [eiseres] worden veroordeeld in kosten van de accountant. Voorts wordt de gestelde hoogte van de kosten betwist en verzocht deze te matigen.

beoordeling

3.13.3. Een rechtsgrond voor de gevorderde vergoeding van accountantskosten is niet gesteld. Zij maken geen deel uit van kosten waarin de in het ongelijk gestelde partij krachtens artikel 237 Rv jo artikel 239 Rv kan worden veroordeeld. Voor zover is bedoeld de vordering te baseren op artikel 6:96 lid 2 BW wordt overwogen dat voor toewijzing van kosten op basis van dat artikel sprake moet zijn van een verplichting tot schadevergoeding en dat daarvan geen sprake is nu hiervoor onrechtmatige daad als grondslag voor de vorderingen is afgewezen. Een andere rechtsgrond voor de gevorderde accountantkosten is evenmin gebleken, zodat deze zal worden afgewezen.

3.14. provisionele vordering

Aangezien [eiseres] uitdrukkelijk heeft verzocht niet op de provisionele vordering te beslissen, zal hierop niet worden ingegaan.

3.15. samenvatting

3.15.1. Samengevat leidt het vorenstaande tot de conclusie dat [gedaagde] in ieder geval op grond van artikel 4:184 lid 2 sub d BW verplicht is uit haar eigen vermogen aan [eiseres] de helft van haar vordering uit de nalatenschap van vader en haar legitieme portie in de nalatenschap van moeder te voldoen. De gevorderde voldoening van (een deel van) de vordering uit de nalatenschap van [eiseres] op grond van onrechtmatig handelen van [gedaagde] jegens [eiseres] zal worden afgewezen. Op de gevorderde vernietiging van schenkingen en/of giften van moeder aan [gedaagde] dient nog nader te worden beslist. .Op de gevorderde inkorting zal worden beslist nadat de omvang van de legitieme portie is vastgeld en is beslist op de gevorderde vernietiging van schenkingen en/of giften van moeder.

3.15.2. Ten einde tot de vaststelling van de omvang van de vordering van [eiseres] uit de nalatenschap van vader en haar legitieme portie te kunnen komen, zullen partijen – tenzij zij overeenstemming bereiken over de waarden van de diverse onroerende zaken en de inboedel – zich uit dienen te laten als vermeld onder 3.6.18, 3.6.23 en 3.8.8. Voorts zal [eiseres] bewijs dienen te leveren zoals onder 3.6.28 en 3.7.5 omschreven. Daarnaast dienen partijen zich in verband met de gevorderde vernietiging van schenkingen en/of giften uit te laten als vermeld onder 3.10.11.

4. De beslissing

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rolzitting van 16 januari 2008 voor akte, eerst aan de zijde van [eiseres];

houdt elke nadere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk in het openbaar uitgesproken op 5 december 2007.?