Hof Arnhem-Leeuwarden, 01-12-2017, nr. 200.211.911

wonende te [plaatsnaam] ,hierna: [verzoekster 1] ,

2. [verzoekster 2],

wonende te [plaatsnaam] ,

hierna: [verzoekster 2] ,

3. [verzoekster 3] ,

wonende te [plaatsnaam] ,hierna: [verzoekster 3] ,

verzoeksters in hoger beroep,

in eerste aanleg: verzoeksters,

advocaat: mr. R. Sauer,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidVérian Care & Clean B.V.,

hierna: Vérian,gevestigd te Apeldoorn,verweerster in hoger beroep,

in eerste aanleg: verweerster,

advocaat: mr. P. Van den Berg.

Verzoekster in hoger beroep sub 1 zal hierna [verzoekster 1] , verzoekster in hoger beroep sub 2 zal hierna [verzoekster 2] en verzoekster in hoger beroep sub 3 zal hierna [verzoekster 3] worden genoemd. Verzoeksters in hoger beroep worden gezamenlijk aangeduid als verzoeksters.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van28 november 2016 die de kantonrechter (rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn) tussen verzoeksters en Vérian heeft gewezen.

Het verloop van de procedure is als volgt:- het beroepschrift met een productie van verzoeksters en de stukken van de eerste aanleg, binnengekomen bij de griffie van het hof op 23 februari 2017;

- het verweerschrift met een productie van Vérian;

- een brief van mr. Van den Berg van 24 mei 2017, binnengekomen bij het hof op 29 mei 2017 met daarbij gevoegd de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg 2014-2016 (hierna: de CAO VVT 2014-2016), de collectieve arbeidsovereenkomst voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg 2016-2018 (hierna: de CAO VVT 2016-2018) en de collectieve arbeidsovereenkomst Transitievergoeding VVT Verpleeg-, Verzorgingshuizen, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg (hierna: de CAO Transitievergoeding VVT);- een V6 formulier van 26 mei 2017 van mr. Sauer met een akte houdende nadere productie (productie 8);

- de op 6 juni 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.;- een akte houdende nadere producties van 4 juli 2017 namens Vérian;

- een antwoordakte van 18 juli 2017 namens verzoeksters.

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking nader bepaald op heden.

Verzoeksters verzoeken het hof de bestreden beschikking van 28 november 2016 te vernietigen en bij (het hof leest) beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:A. voor recht te verklaren dat verzoeksters, althans een door het hof te bepalen deel van hen, recht hebben op de transitievergoeding;

B. Vérian te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding:a. aan [verzoekster 1] een bedrag van € 7.888,88 bruto;b. aan [verzoekster 2] een bedrag van € 11.213,69 bruto;c. aan [verzoekster 3] een bedrag van € 12.205,60 bruto,binnen een door het hof in goede justitie te bepalen termijn na dagtekening van (het hof leest) de beschikking;C. Vérian te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid daarvan op grond van artikel 7:686a BW tot aan de datum van algehele voldoening van die transitievergoeding;

D. Vérian te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder het salaris van de advocaat van verzoeksters.

Verzoeksters zijn allen voor onbepaalde tijd in dienst geweest van (de rechtsvoorganger van) Vérian. Verzoeksters zijn allen lid van CNV Zorg en Welzijn. In de tussen de rechtsvoorgangster van Vérian en verzoeksters gesloten arbeidsovereenkomsten zijn verschillende incorporatiebedingen opgenomen die het hof heeft genummerd met 1 en 2 en die als volgt luiden: 1. “Op deze overeenkomst is van toepassing de collectieve arbeidsovereenkomst voor de thuiszorg (verder te noemen CAO Thuiszorg), zoals deze thans luidt, respectievelijk tijdens de duur van deze overeenkomst wordt gewijzigd. Deze CAO vormt één geheel met deze arbeidsovereenkomst. De werknemer verklaart bekend te zijn met het van toepassing zijn van de CAO Thuiszorg.”

2. “Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing de collectieve arbeidsovereenkomst van het welzijnswerk (c.a.o.) zoals deze thans is vastgesteld, c.q. gedurende de arbeidsovereenkomst zal worden gewijzigd, welke c.a.o. geacht wordt met deze arbeidsovereenkomst een geheel uit te maken.”

Vérian heeft een aanvraag voor een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen voor verzoeksters ingediend bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV). Het UWV heeft op 9 maart 2016 de gevraagde ontslagvergunningen verleend, waarna Vérian de arbeidsovereenkomsten met verzoeksters heeft opgezegd tegen1 juli 2016.

Vérian was als lid van ActiZ, één van de werkgeversorganisaties die de CAO VVT 2014-2016 is aangegaan, gebonden aan deze cao. CNV Zorg en Welzijn was als een van de organisaties van werknemers partij bij deze cao en gebonden aan deze cao.

In de CAO VVT 2014-2016 is onder andere het volgende bepaald:

“Artikel 9.7 Wachtgeld voorwaarden wachtgeld

1. Je krijgt vanaf de dag dat je arbeidsovereenkomst is geëindigd wachtgeld toegekend als je voldoet aan de voorwaarden genoemd onder a t/m c:

a. Je arbeidsovereenkomst niet op je eigen verzoek eindigt, maar vanwege:

- opzegging door je werkgever na toestemming van het UWV op basis van het

Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen òf

- ontslag na toestemming van de kantonrechter òf

- een uitspraak van het Scheidsgerecht òf

- een uitspraak van de gewone rechter.

b. En deze beëindiging plaatsvindt vanwege:

- gehele of gedeeltelijke opheffing van je functie óf

- een reorganisatie waardoor je werkzaamheden geheel of gedeeltelijk overbodig zijn

geworden óf

- een fusie, liquidatie of gehele of gedeeltelijke sluiting van de instelling óf

- onbekwaamheid die niet aan jou is toe te rekenen en je 50 jaar of ouder bent en minimaal

15 jaar bij je werkgever of zijn rechtsvoorganger(s) in dienst bent.

c. En je door de beëindiging van je arbeidsovereenkomst een WW-uitkering is toegekend en je alles doet wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van uitkeringen zoals in lid 3 sub a.

weergegeven.(…)

Artikel 14.4 Duur, wijziging en opzegging van de cao

1. Deze cao heeft een looptijd van 1 september 2014 tot 1 april 2016.

2. De CAO-VVT eindigt van rechtswege zonder opzegging, aan het einde van de overeengekomen looptijd.”

Bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 februari 2015 (Staatscourant 2 maart 2015 nr. 4815) is onder andere het onder 3.4 omschreven artikel 9.7 van de CAO VVT 2014-2016 algemeen verbindend verklaard met ingang van 3 maart 2015 tot en met 31 maart 2016.

Vérian was als lid van Branchebelang Thuiszorg Nederland (hierna: BTN), één van de werkgeversorganisaties die de CAO VVT 2016-2018 is aangegaan, gebonden aan deze cao. CNV Zorg en Welzijn was als een van de organisaties van werknemers partij bij deze cao en gebonden aan deze cao. De cao is na 30 juni 2016 aangegaan en is op 3 januari 2017 aangemeld bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW).

In de CAO VVT 2016-2018 is onder andere het volgende vermeld:

(Hof: tussen artikel 9.6 en artikel 9.7)“De artikelen 9.7 tot en met 9.16 vervallen per 1 juli 2016. Per 1 juli 2016 geldt de transitievergoedingsregeling VVT die in een aparte CAO transitievergoeding VVT is opgenomen met een looptijd van 1 juli 2016 tot en met 31 december 2016. Aansluitend aan het aflopen van de CAO Transitievergoeding VVT wordt de tekst van die cao geïncorporeerd in de CAO-VVT als artikel 9.7, dat in werking treedt per 1 januari 2017.”

(…)

Artikel 9.7 Wachtgeld voorwaarden wachtgeld

1. Je krijgt vanaf de dag dat je arbeidsovereenkomst is geëindigd wachtgeld toegekend als je voldoet aan de voorwaarden genoemd onder a t/m c:

a. Je arbeidsovereenkomst niet op je eigen verzoek eindigt, maar vanwege:

- opzegging door je werkgever na toestemming van het UWV op basis van het

Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen òf

- ontslag na toestemming van de kantonrechter òf

- een uitspraak van het Scheidsgerecht òf

- een uitspraak van de gewone rechter.

b. En deze beëindiging plaatsvindt vanwege:

- gehele of gedeeltelijke opheffing van je functie óf

- een reorganisatie waardoor je werkzaamheden geheel of gedeeltelijk overbodig zijn

geworden óf

- een fusie, liquidatie of gehele of gedeeltelijke sluiting van de instelling óf

- onbekwaamheid die niet aan jou is toe te rekenen en je 50 jaar of ouder bent en minimaal

15 jaar bij je werkgever of zijn rechtsvoorganger(s) in dienst bent.

c. En je door de beëindiging van je arbeidsovereenkomst een WW-uitkering is toegekend en je alles doet wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van uitkeringen zoals in lid 3 sub a.

weergegeven.(…) (Hof: na artikel 9.16 )Artikel 9.7 Transitievergoeding (treedt in werking per 1 januari 2017)(…)2. Als je voldoet aan de voorwaarden genoemd in lid 3, ontvang je bij beëindiging van je dienstverband een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 t/m 7:673 d BW met inachtneming van de overige leden van dit artikel. (…)3. Je arbeidsovereenkomst eindigt niet op je eigen verzoek, maar vanwege:• opzegging door je werkgever na toestemming van het UWV òf (….)

(…)

Artikel 14.4 Duur, wijziging en opzegging van de cao

1. Deze cao heeft een looptijd van 1 april 2016 tot en met 31 maart 2018.

2. De CAO-VVT eindigt van rechtswege zonder opzegging, aan het einde van de overeengekomen looptijd.”

Bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 27 juli 2017 (Staatscourant 1 augustus 2017 nr. 27304) is onder andere de hierna te vermelden bepaling van de CAO VVT 2016-2018 algemeen verbindend verklaard met ingang van 2 augustus 2017 tot en met 31 maart 2018:“Artikel 9.7 Transitievergoeding (…)

2. Als je voldoet aan de voorwaarden genoemd in lid 3, ontvang je bij beëindiging van je dienstverband een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 t/m 7:673d BW met inachtneming van de overige leden van dit artikel. Als niet voldaan wordt aan de vereisten van lid 3 dan heb je, afhankelijk van de voorwaarden die gelden op grond van de wettelijke transitievergoeding, recht op de wettelijke transitievergoeding, zonder toepassing van dit artikel.3. Je arbeidsovereenkomst eindigt niet op je eigen verzoek, maar vanwege:- opzegging door je werkgever na toestemming van het UWV òf (…)”

Vérian was als lid van BTN, één van de werkgeversorganisaties die de CAO Transitievergoeding VVT is aangegaan, gebonden aan deze cao. CNV Zorg en Welzijn was als een van de organisaties van werknemers partij bij deze cao en gebonden aan deze cao.

In de CAO Transitievergoeding VVT staat:“Artikel 2 Transitievergoeding

Treedt in werking per 1 juli 2016 in geval je dienstverband bij je werkgever eindigt vanaf 1 juli 2016. Het Besluit overgangsrecht transitievergoeding (Staatsblad 2015, nr. 172) blijft tot 1 juli 2016 van toepassing op de ongewijzigde artikelen 9.7 t/m 9.16 CAO VVT. Op 1 juli 2016 komen artikelen 9.7 t/m 9.16 CAO VVT te vervallen.

1. (…)

2. Als je voldoet aan de voorwaarden genoemd in lid 3, ontvang je bij beëindiging van je dienstverband een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 t/m 7:673d BW met inachtneming van de overige leden van dit artikel. (…)3. Je arbeidsovereenkomst eindigt niet op je eigen verzoek, maar vanwege:• opzegging door je werkgever na toestemming van het UWV òf (….)(…)

Artikel 3 Duur, wijziging en opzegging van de cao

1. Deze CAO heeft een looptijd van 1 juli 2016 tot en met 31 december 2016.

2. De CAO eindigt van rechtswege zonder opzegging aan het einde van de overeengekomen looptijd.”

Bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 19 augustus 2016 (Staatscourant 24 augustus 2016 nr. 39737) is onder andere de hierna te vermelden bepaling van de CAO Transitievergoeding VVT algemeen verbindend verklaard met ingang van 25 augustus 2016 tot en met 31 december 2016:“Artikel 2 TransitievergoedingTreedt in werking per 1 juli 2016 in geval je dienstverband bij de je werkgever eindigt vanaf 1 juli 2016.(…)2. Als je voldoet aan de voorwaarden genoemd in lid 3, ontvang je bij beëindiging van je dienstverband een transitievergoeding als bedoeld in artikel 7:673 t/m 7:673 d BW met inachtneming van de overige leden van dit artikel. (…)3. Je arbeidsovereenkomst eindigt niet op je eigen verzoek, maar vanwege:• opzegging door je werkgever na toestemming van het UWV òf (….)

Verzoeksters hebben in eerste aanleg verzocht Vérian te veroordelen tot betaling aan hen van de transitievergoeding ( [verzoekster 1] een bedrag van € 7.888,88 bruto, [verzoekster 2] een bedrag van € 11.213,69 bruto en [verzoekster 3] een bedrag van € 12.205,60 bruto), te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van Vérian in de kosten van het geding.

Vérian heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de verzoeken van verzoeksters.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de verzoeken van verzoeksters afgewezen en verzoeksters in de proceskosten veroordeeld.

In deze zaak gaat het om de vraag of, zoals verzoeksters hebben gesteld en Vérian gemotiveerd heeft betwist, Vérian aan verzoeksters een transitievergoeding verschuldigd is.

In artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder a sub 1 BW is bepaald dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding is verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Artikel 7:673 BW is per 1 juli 2015 in werking getreden en heeft directe werking. Op grond van artikel XXII lid 7 van het Overgangsrecht Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) kan, in afwijking van de artikelen 673 en 673a van Boek 7 BW, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden, indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en de werknemer of verenigingen van de werknemers vóór het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen V en W, van deze wet gemaakte afspraken. Het Besluit van 23 april 2015, houdende voorwaarden waaronder de transitievergoeding niet verschuldigd is (hierna: het Besluit overgangsrecht transitievergoeding), Stb. 2015, 172, dat in werking is getreden met ingang van 1 juli 2015, is de uitwerking van het bepaalde in artikel XXII lid 7 van het Overgangsrecht Wwz.

Artikel 2 lid 1 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding bepaalt dat indien de werknemer op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII lid 7 Wwz, de transitievergoeding niet verschuldigd is, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening, in aanvulling op de transitievergoeding. Artikel 2 lid 4 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding bepaalt dat dit artikel niet van toepassing is, indien de afspraken, bedoeld in het eerste lid, of onderdelen daarvan, na de inwerkingtreding van dit besluit zijn verlengd, gewijzigd of vervallen. Indien de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers dat overeenkomen, blijft dit artikel, in afwijking van het vierde lid, van toepassing op de onderdelen van de afspraken, bedoeld in het eerste lid, die na de inwerkingtreding van dit besluit niet zijn verlengd, gewijzigd of vervallen (artikel 2 lid 5 Besluit overgangsrecht transitievergoeding). In artikel 2 lid 6 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding is bepaald dat dit artikel vervalt met ingang van 1 juli 2016.

In de Nota van Toelichting op het Besluit overgangsrecht transitievergoeding is onder andere het volgende bepaald:“1. Algemeen Dit besluit betreft een overgangsregeling voor de transitievergoeding, gebaseerd op artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid (Wwz), en heeft tot doel om dubbele betalingen te voorkomen. Op het moment dat de artikelen 673 en 673a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (7:673 en 7:673a BW) in werking treden (per 1 juli 2015) is de werkgever, als is voldaan aan de voorwaarden, bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd. Tegelijkertijd kan hij gebonden zijn aan afspraken die vóór 1 juli 2015 zijn gemaakt *over vergoedingen of voorzieningen waarop de werknemer recht heeft wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.

* Hof: na het woord gemaakt is een voetnoot 1 opgenomen waarin het volgende is vermeld:“Het dient te gaan om afspraken die voor 1 juli 2015 zijn aangegaan en waar de werknemer per 1 juli 2015 rechten aan kan ontlenen. Bij een cao is dat met ingang van de dag nadat de kennisgeving van ontvangst is verzonden (zie artikel 4, derde lid, Wet op de loonvorming).”

Onder «vergoedingen» valt bijvoorbeeld een ontslagvergoeding.(…)Onder «voorzieningen» vallen alle afspraken die geen «vergoedingen» zijn. Dit kunnen voorzieningen in natura zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om afspraken over om- of bijscholing, een outplacementtraject, het bieden van de gelegenheid om onder werktijd ander werk te zoeken of een wachtgeldregeling.

(…)

Partijen hebben bij het aangaan van deze lopende afspraken veelal nog geen rekening kunnen houden met de introductie van het recht op een transitievergoeding per 1 juli 2015. Om te voorkomen dat de werkgever de werknemer zowel een transitievergoeding moet betalen als vergoedingen of voorzieningen moet bieden op grond van lopende afspraken, wordt in dit besluit geregeld onder welke voorwaarden in deze situatie de transitievergoeding verschuldigd is.(…)

Met betrekking tot lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers is in dit Besluit geregeld dat deze voorgaan op de transitievergoeding. Wanneer de werknemer recht heeft op vergoedingen of voorzieningen op grond van dergelijke lopende collectieve afspraken, is de transitievergoeding dus niet verschuldigd. **

** Hof: na het woord verschuldigd is een voetnoot 2 opgenomen waarin het volgende is vermeld:“Overwogen is te regelen dat de transitievergoeding wordt verminderd met de (waarde van) de vergoedingen en voorzieningen waar de werknemer recht op heeft op grond van de lopende collectieve afspraken. Hier is echter niet voor gekozen omdat daarvoor de hoogte van de vergoedingen en voorzieningen uit lopende cao’s en sociale plannen die zijn overeengekomen met verenigingen van werknemers vastgesteld moet kunnen worden. Dat is veelal niet mogelijk. Van bijvoorbeeld een afgesproken wachtgeldregeling is bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet duidelijk of deze tot uitkering komt, en als deze tot uitkering komt is niet altijd op voorhand duidelijk voor hoe lang en dus ook niet het uiteindelijke bedrag wat hiermee gemoeid zou zijn.”(…)

Dat geldt ook voor nawerkende cao-bepalingen en bij stilzwijgende verlenging van een cao. Op grond van artikel XXII, zevende lid, van de Wwz en het onderhavige Besluit is beslissend hoe de betreffende collectieve afspraken tot stand zijn gekomen (namelijk met verenigingen van werknemers), niet of de werknemer er direct of bijvoorbeeld via nawerking rechten aan kan ontlenen. Wanneer een cao nawerking heeft of stilzwijgend wordt verlengd valt deze dus onder het overgangsrecht van het onderhavige Besluit. Dat geldt zowel wanneer de betreffende cao voor 1 juli 2015 is geëxpireerd als wanneer deze tijdens de looptijd van dit Besluit expireert. Zolang de werkgever aan deze cao is gebonden is hij geen transitievergoeding verschuldigd. De transitievergoeding is niet verschuldigd wanneer de werknemer per 1 juli 2015 rechten kan ontlenen aan de hier bedoelde lopende afspraken. Dat is bij cao-afspraken zowel het geval voor gebonden als voor ongebonden werknemers.

(…) 4. Tijdelijke regeling

Deze overgangsregeling is alleen van toepassing wanneer afspraken over vergoedingen of voorzieningen wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor 1 juli 2015 zijn gemaakt en daar na 1 juli 2015 een beroep op wordt gedaan. Wanneer per 1 juli 2015 geldende afspraken, of onderdelen daarvan, na die datum uitdrukkelijk worden verlengd, worden gewijzigd, of komen te vervallen, is deze overgangsregeling niet langer van toepassing. *** Dat geldt zowel voor lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers, als voor overige lopende afspraken. Bij collectieve afspraken met verenigingen van werknemers kan overeengekomen worden dat het overgangsrecht wel blijft gelden als een onderdeel van de afspraken wordt verlengd, gewijzigd, of komt te vervallen, en dat niet geldt voor de resterende onderdelen van de afspraken. (…)

***Hof: na het woord toepassing is een voetnoot 3 opgenomen waarin het volgende is vermeld:“Opgemerkt wordt dat het hier niet gaat om cao-afspraken die stilzwijgend verlengd zijn of nawerking hebben. Dan blijft de overgangsregeling van toepassing.”

In de Nota van Toelichting is voorts met betrekking tot artikel 2 het volgende bepaald:“In dit artikel is geregeld dat de transitievergoeding niet verschuldigd is als de werknemer recht heeft op vergoedingen of voorzieningen op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of andere afspraken die tussen een werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers zijn gemaakt in bijvoorbeeld een sociaal plan. In die situatie gaan de collectieve afspraken voor, en is de transitievergoeding niet verschuldigd. Dit is alleen anders als nadrukkelijk in de lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers is opgenomen dat het recht op de vergoeding of voorziening bestaat, naast het recht op een (eventuele) transitievergoeding. In dergelijke lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers is al rekening gehouden met de transitievergoeding. In die situatie heeft de werknemer uiteraard naast de vergoeding of voorziening op grond van de cao of het sociaal plan recht op de transitievergoeding; partijen zijn dat overeengekomen.(…)Vanaf het moment dat de afspraken of delen van het totale pakket aan afspraken worden gewijzigd, uitdrukkelijk worden verlengd of vervallen, is dit artikel niet langer van toepassing, ook niet op afspraken die niet zijn gewijzigd, verlengd of vervallen. Dat is geregeld in het vierde lid. Vanaf dat moment is de transitievergoeding dus verschuldigd, naast eventuele vergoedingen of voorzieningen die voortvloeien uit lopende afspraken. Het overgangsrecht blijft dus alleen van toepassing zolang het totaal van afspraken dat per 1 juli 2015 gold ongewijzigd blijft, en niet uitdrukkelijk wordt verlengd. Het vijfde lid biedt de mogelijkheid om af te wijken van het vierde lid. Als de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers dit overeenkomen, blijft het overgangsrecht van toepassing op de nog resterende afspraken, voor zover die niet gewijzigd, verlengd of vervallen zijn. Dit biedt partijen de gelegenheid om in onderling overleg het totaal van vergoedingen en voorzieningen te heroverwegen en daar afspraken over te maken. Eventuele nieuwe aanvullende afspraken die daarbij gemaakt worden over vergoedingen of voorzieningen vallen niet onder het overgangsrecht, omdat het afspraken betreft waaraan op 1 juli 2015 nog geen rechten konden worden ontleend. Opgemerkt wordt dat, indien op grond van het vijfde lid artikel 2 van toepassing blijft, reeds geen recht op transitievergoeding bestaat, zodat de vergoedingen en voorzieningen op grond van de nieuwe aanvullende afspraken niet bovenop een transitievergoeding komen. Vanaf het moment dat artikel 2 niet langer van toepassing is, bestaat wel recht op transitievergoeding. Bij het maken van nieuwe aanvullende afspraken kan daarmee rekening gehouden worden.

De in dit artikel opgenomen regeling is een tijdelijke regeling. In het zesde lid is geregeld dat dit artikel met ingang van 1 juli 2016 vervalt. Als op dat moment nog een cao of sociaal plan van toepassing is dat is overeengekomen met verenigingen van werknemers op grond waarvan de werknemer een vergoeding of voorziening krijgt bij het einde van de arbeidsovereenkomst, dan heeft de werknemer daarnaast ook recht op transitievergoeding. Dit geeft partijen voldoende tijd om de afspraken hierover desgewenst aan te passen.”

Het Besluit overgangsrecht transitievergoeding betreft een overgangsregeling voor de transitievergoeding en heeft tot doel dubbele betalingen te voorkomen. Op het moment dat de artikelen 7:673 en 7:673a BW in werking zijn getreden (1 juli 2015) is een werkgever, als voldaan is aan de voorwaarden, bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd. Tegelijkertijd kan deze werkgever gebonden zijn aan afspraken (tussen hem of een vereniging van werkgevers en de werknemer of vereniging van werknemers) die vóór 1 juli 2015 zijn gemaakt over vergoedingen of voorzieningen waarop de werknemer recht heeft wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Voor zover het de positie van de werknemer betreft gaat het erom of hij rechten kan ontlenen aan deze vóór 1 juli 2015 gemaakte (collectieve) afspraken. Aangezien partijen bij het aangaan van deze lopende afspraken veelal nog geen rekening hebben kunnen houden met de invoering van het recht op een transitievergoeding per 1 juli 2015 en om te voorkomen dat de werkgever de werknemer zowel een transitievergoeding moet betalen als vergoedingen of voorzieningen moet bieden op grond van lopende afspraken, wordt in het Besluit geregeld onder welke voorwaarden in deze situatie de transitievergoeding verschuldigd is. Het voorgaande neemt het hof bij zijn motivering over uit de Nota van Toelichting op het Besluit overgangsrecht transitievergoeding.

Verzoeksters hebben zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat Vérian aan hen een transitievergoeding verschuldigd was op grond van artikel 2 van de CAO Transitievergoeding VVT, aangezien hun dienstverband vanaf 1 juli 2016 eindigde. De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 4.4 van de bestreden beschikking geoordeeld dat Vérian het dienstverband met verzoeksters bij brieven van 11 maart 2016 heeft opgezegd tegen 1 juli 2016, hetgeen inhield dat verzoeksters op 1 juli 2016 niet meer bij Vérian in dienst waren en zich niet de in artikel 2 van de CAO Transitievergoeding beschreven situatie dat het dienstverband eindigde vanaf 1 juli 2016, voordeed. Aangezien verzoeksters tegen deze beslissing geen beroepsgrond hebben gericht is ook het hof aan deze beslissing gebonden. Dit betekent dat de CAO Transitievergoeding VVT bij de beoordeling van het geschil geen rol speelt.

Verzoeksters hebben in hoger beroep de grondslag van hun verzoeken gewijzigd. Dat stond hen in beginsel vrij (Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273). Hun eerste beroepsgrond (door verzoeksters aangeduid als grief) is gericht tegen het door de kantonrechter vastgestelde feit in rechtsoverweging 2.3 van de bestreden beschikking dat op de arbeidsovereenkomsten van verzoeksters laatstelijk de CAO VVT 2014-2016 van toepassing was. Volgens verzoeksters was laatstelijk de CAO VVT 2016-2018 op hun arbeidsovereenkomsten van toepasing. De CAO VVT 2016-2018 is na 30 juni 2016 aangegaan en is op 3 januari 2017 aangemeld bij het ministerie van SZW. Cao-partijen hebben terugwerkende kracht (tot 1 april 2016) aan deze cao toegekend.

Vast staat dat CNV Zorg en Welzijn partij was bij de CAO VVT 2016-2018. In artikel 9 lid 1 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Wet CAO) zijn allen, die tijdens de duur van de collectieve arbeidsovereenkomst, te rekenen vanaf het tijdstip waarop zij is aangegaan, lid zijn of worden van een vereniging, welke die overeenkomst heeft aangegaan, en bij de overeenkomst zijn betrokken, door die overeenkomst gebonden. Dit betekent dat verzoeksters op grond van artikel 9 lid 1 Wet CAO, als lid van CNV Zorg en Welzijn die deze cao is aangegaan, in beginsel gebonden zouden kunnen zijn aan deze cao. In artikel 9 lid 1 Wet CAO is echter ook bepaald dat er sprake moet zijn van betrokkenheid van verzoeksters bij die cao. Om betrokken te zijn bij de cao dient men onder de werkingssfeer te vallen, zoals verzoeksters in randnummer 16 van hun akte van 18 juli 2017 ook hebben erkend. In de CAO VVT 2016-2018 is in artikel 1.2 vastgelegd dat de cao van toepassing is op de individuele arbeidsovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Tussen partijen is niet in geschil dat de CAO VVT 2016-2018 na de beëindiging van het dienstverband van verzoeksters tot stand is gekomen. Ook staat vast dat deze cao op 3 januari 2017 is aangemeld bij het Ministerie van SZW. Het hof verwijst naar artikel 4 van de Wet op de Loonvorming, waarin is bepaald dat een collectieve arbeidsovereenkomst of wijziging daarvan eerst in werking kan treden met ingang van de dag volgende op die waarop de Minister van SZW aan partijen de schriftelijke kennisgeving van de ontvangst van de melding van de cao heeft verzonden. Weliswaar hebben cao-partijen terugwerkende kracht aan de CAO VVT 2016-2018 toegekend tot 1 april 2016, maar die terugwerkende kracht gaat niet zover dat deze kan ingrijpen in een arbeidsovereenkomst die is geëindigd zowel vóór de totstandkoming van de CAO VVT 2016-2018 als vóór de aanmelding van deze cao. Hetgeen hiervoor is overwogen zou slechts anders kunnen zijn indien verzoeksters op grond van de in hun arbeidsovereenkomsten opgenomen incorporatiebedingen aan de CAO VVT 2016-2018 gebonden (zouden kunnen) zijn.

Het hof heeft onder 3.1 van de vaststaande feiten de inhoud van de verschillende in de arbeidsovereenkomsten van verzoeksters opgenomen incorporatiebedingen weergegeven. Door het opnemen van een incorporatiebeding in een arbeidsovereenkomst krijgen de cao-bepalingen de status van contractsbepalingen, waardoor de cao onderdeel is geworden van de individuele arbeidsovereenkomst. De vraag is hoe de incorporatiebedingen in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst moeten worden uitgelegd. Het hof is van oordeel dat de uitleg van dit beding dient te geschieden aan de hand van de zogenaamde Haviltex- norm. Daarbij geldt dat de vraag hoe de verhouding tussen partijen in dit beding is geregeld, niet alleen kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dit beding. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Voorts worden de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst.

Tussen partijen is niet in geschil dat de onder 3.1 omschreven incorporatiebedingen als zogenaamde dynamische incorporatiebedingen dienen te worden aangemerkt.

Verzoeksters hebben in randnummer 8 van hun antwoordakte van

18 juli 2017 aangevoerd dat alle incorporatiebedingen, ongeacht naar welke cao deze verwijzen, vier elementen bevatten: 1. Op deze (arbeids)overeenkomst is van toepassing de collectieve arbeidsovereenkomst (A, B, C of D: nu zijnde de cao) VVT; 2. Zoals deze thans luidt/is vastgesteld; 3. Respectievelijk tijdens de duur van deze (arbeids)overeenkomst wordt gewijzigd/zal worden gewijzigd; 4. De CAO is één geheel met de arbeidsovereenkomst.

Het hof overweegt dat (de rechtsvoorganger van) Vérian en verzoeksters zich bij het sluiten van de arbeidsovereenkomsten met het daarin vermelde incorporatiebeding jegens elkaar hebben verbonden toepassing te geven aan de cao “zoals deze thans is vastgesteld”/ “zoals deze thans luidt”, waarmee de destijds bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst geldende cao is bedoeld. Ook hebben zij zich met dit beding verbonden de toepasselijkheid van opvolgende versies van deze cao te aanvaarden. Daarop duiden de in deze bedingen gebezigde bewoordingen “respectievelijk de collectieve arbeidsovereenkomst zoals deze gedurende de arbeidsovereenkomst zal worden gewijzigd/ “respectievelijk de collectieve arbeidsovereenkomst zoals deze gedurende de arbeidsovereenkomst wordt gewijzigd”. Aan de aanvaarding van opvolgende versies van de cao is door de woorden “gedurende de arbeidsovereenkomst” echter een beperking gesteld. Dit betekent dat de in het beding vermelde woorden “de cao zoals deze thans is vastgesteld”/ “zoals deze thans luidt” en “de cao zoals deze respectievelijk gedurende de arbeidsovereenkomst zal worden gewijzigd”/ “respectievelijk de collectieve arbeidsovereenkomst zoals deze gedurende de arbeidsovereenkomst wordt gewijzigd”, in onderling verband en samenhang beschouwd, naar het oordeel van het hof zo moeten worden uitgelegd dat gedurende de arbeidsovereenkomst de laatst geldende cao onderdeel van de arbeidsovereenkomsten is en van toepassing blijft totdat - gedurende de arbeidsovereenkomst - een nieuwe cao wordt aangegaan, die dan deel gaat uitmaken van de arbeidsovereenkomst. Anders dan verzoeksters hebben aangevoerd brengt het voorgaande mee dat wanneer na het einde van het dienstverband een nieuwe cao wordt aangegaan, waaraan terugwerkende kracht wordt toegekend tot een datum die is gelegen binnen de inmiddels geëindigde arbeidsovereenkomst, dit er niet toe kan leiden dat de gewijzigde bepalingen van deze nieuwe cao op de inmiddels geëindigde arbeidsovereenkomst van toepassing worden. Hetgeen verzoeksters onder 15 van hun antwoordakte van 18 juli 2017 hebben aangevoerd, leidt, mede gelet op hetgeen het hof hiervoor in rechtsoverweging 5.8 heeft overwogen, niet tot een ander oordeel. Het hof voegt hieraan toe dat (ook) de artikelen 9 en 12 Wet CAO het bestaan van een arbeidsovereenkomst veronderstellen. Ook hetgeen verzoeksters hebben aangevoerd met betrekking tot het standaardkarakter van de CAO VVT 2016-2018 is geen grond anders te oordelen, waarbij het hof overweegt dat ook de CAO VVT 2014-2016 een zogenaamde standaard cao betreft. Ingeval van een standaard cao mag een werkgever (cursivering door het hof) niet van de bepalingen van de cao afwijken, tenzij anders bepaald. Ook hierbij wordt het bestaan van een arbeidsovereenkomst verondersteld. Het beroep dat verzoeksters hebben gedaan op de rechtsongelijkheid en rechtszekerheid bevat niet meer dan een herhaling van het door het hof verworpen standpunt van verzoeksters met betrekking tot de terugwerkende kracht van de cao, zodat het hof ook hieraan voorbij gaat.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is de CAO VVT 2016-2018 dan ook niet van belang bij de beantwoording van de vraag of Vérian aan verzoeksters een transitievergoeding verschuldigd is, omdat deze cao niet kan ingrijpen in de geëindigde rechtsverhouding tussen partijen. Voor de beoordeling van de vraag of verzoeksters aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding is alleen de CAO VVT 2014-2016 van belang. Vérian was als lid van ActiZ gebonden aan deze CAO. Verzoeksters waren op grond van hun lidmaatschap van CNV Zorg en Welzijn en op grond van het in hun arbeidsovereenkomst opgenomen incorporatiebeding gebonden aan deze cao en zij konden rechten ontlenen aan de in deze cao vóór 1 juli 2015 gemaakte (collectieve) afspraken. Het enkele feit dat de looptijd van de CAO VVT 2014-2016 op 31 maart 2016 van rechtswege was verstreken, betekent niet dat de in deze cao vastgelegde afspraken zijn komen te vervallen. Deze cao had nawerking, althans is stilzwijgend verlengd tot het moment waarop de cao-partijen de CAO VVT 2016-2018 zijn aangegaan. Verzoekers hebben ook erkend (randnummer 30 van hun hoger beroepschrift) dat de CAO VVT 2014-2016 nawerking had. Dit betekent dat de in de CAO VVT 2014-2016 omschreven aanspraak op wachtgeld vóór het recht van verzoeksters op een transitievergoeding gaat, zodat Vérian geen transitievergoeding verschuldigd is aan verzoeksters. Gelet op het voorgaande kan de beoordeling of artikel 2 lid 5 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding moet worden toegepast, achterwege blijven.

In de Nota van Toelichting is expliciet bepaald dat onder een voorziening (waarop een werknemer recht heeft wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst) een wachtgeldregeling valt. Aan (de waarde van) die voorziening zijn geen nadere voorwaarden gesteld. De regering heeft bij het Besluit overgangsrecht transitievergoeding niet het Advies van de Raad van State overgenomen om de transitievergoeding te verminderen met de (waarde van) de vergoedingen en voorzieningen waarop de werknemer recht heeft op grond van de lopende collectieve afspraken, met als motivering dat het veelal niet mogelijk is om de hoogte van de vergoedingen en voorzieningen uit lopende cao’s vast te stellen. De regering heeft daarbij in aanmerking genomen dat de overgangsperiode waarin een cao een mogelijk ongunstiger regeling dan de transitievergoeding voor de werknemer kan bieden tot maximaal 1 juli 2016 duurt (zie Nader Rapport van 21 april 2015, Staatscourant 15 mei 2015 nr 12727). Anders dan verzoeksters hebben aangevoerd dient de wachtgeldregeling waarin de CAO VVT 2014-2016 voorziet als een voorziening als bedoeld in artikel 2 lid 1 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding te worden aangemerkt. Het hof overweegt nog dat een eventuele aanspraak op wachtgeld, anders dan verzoeksters hebben betoogd, niet is beperkt tot de situatie dat recht bestaat op een WW-uitkering. Vérian heeft in eerste aanleg in randnummer 9.6 van haar verweerschrift aangevoerd dat ook ingeval van aanvaarding van een nieuwe baan met minder uren of een lagere beloning, rechten kunnen worden ontleend aan de wachtgeldregeling op grond van de CAO VVT 2014-2016. Zoals verzoeksters in randnummer 22 van hun hoger beroepschrift hebben aangegeven, speelt artikel 7:673b BW bij de beoordeling van het geschil in deze zaak geen rol.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven 1 en 2. Grief 3 faalt eveneens. Het hoger beroep dient te worden verworpen.

Als de in het ongelijk te stellen partijen, zullen verzoeksters in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Vérian worden tot aan deze beschikking vastgesteld op € 718,- voor verschotten (griffierecht) en op € 2.235,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2,5 punten, tarief II in hoger beroep).

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

verwerpt het hoger beroep;

veroordeelt verzoeksters in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Vérian vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 2.235,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.B. Knottnerus, A.A. van Rossum en

W.C. Haasnoot en is tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

1 december 2017.