CBb, 08-12-2004, nr. AWB04/231

Appellante heeft bij brief van 18 maart 2004, bij het College binnengekomen op 19 maart 2004, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 6 februari 2004.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op appellantes bezwaar tegen een besluit van 4 augustus 2003 waarbij aanvragen om vergunning voor een kansspelautomatenhal en een behendigheidsautomatenhal zijn geweigerd.

De gronden van het beroep zijn aangevuld bij brief van 20 april 2004.

Bij brief van 24 mei 2004 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Op 10 november 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellante en verweerder, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, zijn verschenen. Aan de zijde van appellante is tevens verschenen B, directeur van appellante. Fivestars is verschenen in de persoon van haar bestuurder C.

De Wet op de kansspelen (hierna: de wet), voorzover thans van belang, luidt:

Bij amendement van het Kamerlid Korthals van 8 april 1998 (TK 1997-1998, 25 727, nr. 9) is artikel I, onderdeel D, van het wetsvoorstel tot Wijziging van de Wet op de kansspelen gewijzigd, in die zin, dat artikel 30c, tweede lid, onder c, van dit wetsvoorstel vervalt. In dit onderdeel stond vermeld, samengevat weergegeven, dat bij gemeentelijke verordening kan worden bepaald dat de vergunning voor het aanwezig hebben van speelautomaten voor een inrichting als bedoeld in artikel 30c, eerste lid, onder c, kan worden beperkt tot uitsluitend behendigheidsautomaten. Aan dit amendement ligt, blijkens de toelichting daarop, de motie Korthals c.s. van 20 juni 1996 (TK 1995-1996, 24 557, nr. 14) ten grondslag, die luidt:

De Verordening inzake speelautomaten en speelautomatenhallen Oosterhout (hierna: de verordening) van de raad van de gemeente Oosterhout, voorzover thans van belang, luidt:

In de toelichting op het Ontwerp-raadsvoorstel staat onder meer vermeld dat in het beleid voor de beoordeling van de vergunningaanvragen voor de vestiging van een kansspelautomatenhal de voorkeur zal worden gegeven aan een exploitant die tevens een vergunning voor een behendigheidsautomatenhal aanvraagt. Deze behendigheidsautomatenhal moet daarbij tevens voorzien in een breed scala aan andere ontspanningsmogelijkheden, gericht op de jeugd. De variant om de twee speelautomatenhallen op gescheiden locaties te vestigen heeft, vanwege de handhaving van de openbare orde en het voorkomen van vermenging van de verschillende bezoekersstromen, de voorkeur boven het twee-onder-één-kap-model, waarbij de kansspelautomatenhal in combinatie met een behendigheidsautomatenhal in één gebouw is gesitueerd.

Bij besluit van 23 december 2002, gepubliceerd op 30 december 2002, heeft verweerder de "Beleidsregels behandeling vergunningaanvragen en verlening vergunning speelautomatenhal (verordening inzake speelautomaten en speelautomatenhallen Oosterhout)" vastgesteld (hierna: de beleidsregel). Daarin staat onder meer vermeld:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, met uitzondering van de motivering ten aanzien van de KEMA-certificering, het advies van de Adviescommissie Algemene wet bestuursrecht Oosterhout overgenomen en het bezwaar ongegrond verklaard. De commissie heeft, samengevat, het volgende overwogen.

Ter uitvoering van de verordening zijn door verweerder beleidsregels opgesteld, waarin nadere criteria voor de vergunningverlening zijn neergelegd. In de beleidsregel is neergelegd dat de aanvragen eerst moeten worden getoetst aan de formele vereisten. Vervolgens worden aan de aanvragen punten toegekend voor locatiekeuze en minimale kwaliteitsvereisten. De aanvragen die aldus voldoende punten hebben behaald, zijn vervolgens door verweerder in onderlinge samenhang getoetst aan vooraf opgestelde en duidelijke criteria, waarbij verweerder grote beleidsvrijheid toekomt om te bepalen welke criteria moeten gelden. Gelet hierop, ziet de commissie in de bezwaren van appellante geen aanleiding voor de conclusie dat verweerder niet de vrijheid zou hebben gehad om ervaring in de branche niet als criterium op te nemen, teneinde ook beginnende ondernemingen de kans te geven. Het ontbreken van praktijkervaring bij de andere aanvragers kan derhalve niet afdoen aan de kwaliteit van de door hen ingediende aanvragen.

De financiële onderbouwing van het ondernemingsplan bestaat uit een verklaring van de bankier van appellante, waarin staat vermeld dat de financiële draagkracht van appellante zodanig is, dat op basis van de ter beschikking staande gegevens mag worden verwacht dat een investering voor een speelautomatenhal in Oosterhout succesvol ten uitvoer kan worden gebracht. De commissie stelt zich op het standpunt dat het niet nader onderbouwen van een dergelijke verklaring voor risico komt van de aanvrager en dat het niet op de weg van verweerder lag om daar nadere informatie over in te winnen.

Dat verweerder de aanvraag van appellante op het criterium "aandacht voor gokverslaving en (jeugd)welzijn" als neutraal heeft beoordeeld, is volgens de commissie niet onjuist, nu appellante zich wel heeft ingespannen om tot afspraken te komen met de plaatselijke welzijnsinstellingen, Merites en Kentron, doch dit niet heeft geleid tot concrete afspraken.

Ten slotte ziet de commissie niet in dat het verlenen van twee vergunningen voor twee hallen in strijd zou zijn met de gemeentelijke verordening of met verweerders beleid, nu daarin juist de wens van de gemeenteraad is neergelegd om behalve een kansspelautomatenhal ook een voorziening te treffen voor de jeugd, die met voldoende waarborgen wordt omkleed om problemen met gokverslaving en overlast te voorkomen. Verder kan de commissie appellantes niet nader onderbouwde redenering, dat het verlenen van een vergunning voor een behendigheidsautomatenhal in strijd zou zijn met de wet, niet volgen. Verweerder heeft hieraan in het verweerschrift nog toegevoegd dat het vergunningensysteem zoals dat in de verordening is geïntroduceerd, niet in strijd is met de wet. De strekking van de motie Korthals is volgens verweerder dat de overheid de ondernemer geen beperkingen mag opleggen waardoor productdifferentiatie niet meer mogelijk zou zijn. Dit brengt echter niet met zich dat de ondernemer niet zelf in zijn hal alleen maar behendigheidsautomaten of kansspelautomaten zou mogen opstellen.

Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

De door verweerder gehanteerde criteria ter beoordeling van de aanvragen zijn ten onrechte niet aangemerkt als een wijziging op de beleidsregel en derhalve ten onrechte niet voorafgaand aan de besluitvorming gepubliceerd. De inhoudelijke beoordeling is dan ook willekeurig en onzorgvuldig gebeurd en de aanvragen zijn ten onrechte niet in onderlinge samenhang beoordeeld. In dit verband stelt appellante dat verweerder ten onrechte meent dat er drie fases van allocatie zijn, in plaats van de door de President van het College in zijn uitspraak van 21 juli 2003 geconstateerde twee fases. Voorts is onjuist dat volgens verweerder de financiële onderbouwing van het ondernemingsplan niet toetsbaar is, aangezien appellante een verklaring van haar bank heeft afgegeven waarin de haalbaarheid en continuïteit zijn gegarandeerd. Het had voorts op de weg van verweerder gelegen om naar aanleiding van het ondernemingsplan nadere informatie op te vragen. Ook had verweerder de door appellante opgegeven referentie, de burgemeester van Breda, dienen te raadplegen. Ten slotte kan appellante niet worden verweten onvoldoende samenwerking te hebben gezocht met Merites en Kentron, omdat deze organisaties hadden aangegeven geen tijd te hebben gehad om, naast de andere aanvragers, ook nog met appellante te overleggen over eventuele afspraken.

Voorts stelt appellante dat verweerder ten onrechte de aanvragen van Fivestars als beste heeft beoordeeld, nu deze betrekking hebben op twee aparte speelautomatenhallen, terwijl de verordening, gelet op de geschiedenis van de totstandkoming daarvan, slechts voorziet in de vestiging van één speelhal, een zogeheten "amusino". In deze hal zouden de kansspelautomaten fysiek dienen te worden gescheiden van de behendigheidsautomaten. Volgens appellante wordt dit ook met zoveel woorden door verweerder gezegd in het verweerschrift. Voorzover de verordening wel twee hallen zou toestaan, is het verlenen van een vergunning voor een hal met uitsluitend behendigheidsautomaten in strijd met artikel 30c, tweede lid, van de wet.

Het College ziet zich in de eerste plaats voor de vraag gesteld of Fivestars in het onderhavige geding kan worden aangemerkt als een belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Ingevolge deze bepaling wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Ingevolge artikel 5, tweede lid, van de verordening kan slechts voor één kansspelautomatenhal en een behendigheidsautomatenhal een vergunning worden verleend. Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van de verordening wordt een vergunning geweigerd indien het maximaal aantal af te geven vergunningen voor speelautomatenhallen is verleend. Aangezien Fivestars, evenals appellante, aanvragen heeft ingediend en zij aldus meedingt naar dezelfde vergunningen, kan zij naar het oordeel van het College als belanghebbende worden aangemerkt bij het thans in geding zijnde besluit tot handhaving van de weigering om appellantes aanvragen in te willigen. Op haar verzoek is zij in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Het College ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of artikel 5 van de verordening ruimte biedt voor het door verweerder gehanteerde beleid, op grond waarvan de voorkeur uitgaat naar twee gescheiden en op verschillende locaties gevestigde speelautomatenhallen.

Anders dan appellante heeft gesteld, ziet het College in de tekst van de verordening geen aanknopingspunten voor het oordeel dat op grond daarvan slechts één vergunning zou kunnen worden verleend voor een gecombineerde speelautomatenhal met zowel kansspelautomaten als behendigheidsautomaten. Evenmin blijkt uit de toelichting op het raadsvoorstel tot wijziging van de verordening, waarbij de vestiging van speelautomatenhallen mogelijk is gemaakt, dat een dergelijke gecombineerde speelhal de bedoeling van de raad is geweest. In het geval de raad (of individuele raadsleden) die bedoeling oorspronkelijk wel zou(den) hebben gehad – appellante heeft ook dit niet aannemelijk gemaakt – kan dit voorts niet afdoen aan het feit dat de raad de huidige verordening zelf heeft vastgesteld.

Ten aanzien van de vraag of de verordening, nu daarin de mogelijkheid wordt geschapen voor het verlenen van een vergunning voor het vestigen of exploiteren van een speelautomatenhal met uitsluitend behendigheidsautomaten, mede in het licht van het amendement Korthals, in strijd is met de wet, overweegt het College als volgt.

Artikel 5, tweede lid, van de verordening is gebaseerd op artikel 30c, eerste lid, onder c, van de wet. Blijkens laatstgenoemde bepaling is het houden van een speelautomatenhal slechts toegestaan, indien dit bij gemeentelijke verordening is bepaald. De wetgever heeft aldus aan de gemeenteraden overgelaten of in hun gemeente al dan niet speelautomatenhallen mogen worden geëxploiteerd. Dat het een gemeenteraad, indien deze bij verordening zou besluiten om één of meerdere speelautomatenhallen in de gemeente toe te staan, verboden zou zijn om bij deze verordening tevens te bepalen dat in die speelautomatenhal(len) alleen behendigheidsautomaten (dan wel alleen kansspelautomaten) mogen worden opgesteld, kan op geen enkele wijze in artikel 30c, eerste lid, onder c, van de wet noch in enige andere bepaling van de wet worden gelezen. Indien de wetgever een dergelijk verbod had gewild, had hij hiertoe een uitdrukkelijke bepaling in de wet moeten opnemen. Reeds om deze reden kan appellantes beroep op het amendement Korthals niet slagen. Overigens is het College van oordeel dat artikel 5, tweede lid, van de verordening niet in strijd is met de strekking van dit amendement. De met het amendement beoogde productdifferentiatie wordt immers terdege bereikt, nu, zoals ook uit de toelichting op artikel 5, tweede lid, van de verordening blijkt, een vergunning voor een kansspelautomatenhal bij voorkeur wordt verleend aan een exploitant die tevens een behendigheidsautomatenhal wil exploiteren en een vergunning voor een behendigheidsautomatenhal alleen in combinatie met een vergunning voor een kansspelautomatenhal kan worden verleend. Het enkele feit dat de raad van de gemeente Oosterhout onder meer met het oog op het voorkomen van gokverslaving bij jeugdigen ervoor heeft gekozen om de twee typen speelautomaten, kansspelautomaten voor de volwassenen en behendigheidsautomaten voor de jeugd, in gescheiden hallen onder te brengen, maakt dit niet anders.

Het College concludeert dat artikel 5, tweede lid, van de verordening niet in strijd is met de wet.

Het College ziet voorts, anders dan appellante heeft betoogd, geen aanleiding om de criteria die verweerder in het laatste stadium van de selectie heeft opgesteld en toegepast, aan te merken als wijziging of aanvulling van de beleidsregel. Het College begrijpt punt 13 van de beleidsregel aldus dat verweerder zich de vrijheid heeft willen voorbehouden om de resterende aanvragen te beoordelen op aspecten die in de voorafgaande fases van de selectie niet aan de orde zijn geweest, maar die wel van belang zijn voor de beoordeling van – naar de woorden van punt 11 van de beleidsregel – de kwaliteit van de overgelegde plannen. De formulering "beoordeeld op alle overige aspecten die uit de toepasselijke wetgeving, verordening en beleidsregels voortvloeien" dient aldus te worden opgevat dat criteria kunnen worden gehanteerd die redelijkerwijs kunnen bijdragen tot een verantwoorde beoordeling, en dat deze criteria niet in strijd mogen komen met de wet, de verordening en de beleidsregel. Het College overweegt dat hem niet is gebleken dat met de opstelling van de betreffende criteria is beoogd van de beleidsregel af te wijken. Integendeel, de criteria zijn slechts opgesteld en gebruikt ter invulling van de door de beleidsregel aan verweerder voorbehouden vrijheid. Geen rechtsregel verplichtte verweerder ertoe dergelijke criteria ook weer in een beleidsregel vast te leggen.

Voorts is noch uit de stukken, noch uit het verhandelde ter zitting naar het oordeel van het College gebleken dat de door verweerder gehanteerde criteria in strijd zijn met de toepasselijke wetgeving, de verordening of de beleidsregel en evenmin bestaat aanleiding om ze als kennelijk onredelijk aan te merken. Dat de criteria niet op een vroeger tijdstip zijn gepubliceerd heeft appellantes belangen niet kunnen schaden, aangezien zij pas zijn opgesteld nadat de verschillende aanvragers was verzocht hun aanvragen aan te vullen met een ondernemingsplan. De conclusie moet derhalve zijn dat geen grond bestaat voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid de aanvragen aan de hand van de vijf toetsingscriteria heeft mogen toetsen.

Wat betreft de beoordeling van de gedegenheid van het ondernemingsplan, heeft verweerder zich naar het oordeel van het College op het standpunt kunnen stellen dat de financiële onderbouwing daarvan onvoldoende inzichtelijk is gemaakt. Uit de door appellante overgelegde verklaring van haar bankier blijkt niet op grond van welke gegevens de verklaring is afgegeven en evenmin bevat de verklaring concrete informatie over de wijze waarop de financiering zal plaatshebben en hoe de continuïteit van, met name, de behendigheidsautomatenhal voor de eerste vijf jaar is gewaarborgd. Nu verweerder bij brief van 1 mei 2003 appellante specifiek heeft verzocht om een financiële onderbouwing van de plannen en het ondernemingsplan, moet het naar het oordeel van het College voor rekening en risico van appellante blijven om op een dergelijk verzoek te reageren met een enkele, ongespecificeerde, verklaring van haar bank.

Nu appellante voor het overige de beoordeling van het ondernemingsplan niet gemotiveerd heeft betwist en evenmin grieven heeft ingebracht tegen verweerders oordeel dat appellantes aanvragen ook op andere onderdelen te laag scoren om voor vergunningverlening in aanmerking te komen, is er geen grond voor het oordeel dat de afwijzing van appellantes aanvragen in het bestreden besluit ten onrechte is gehandhaafd.

Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.

Voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb zijn geen termen aanwezig.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, mr. J.A. Hagen en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. J.M.W. van de Sande als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 8 december 2004.

w.g. C.M. Wolters w.g. J.M.W. van de Sande