Rb. Rotterdam, 12-02-2007, nr. 06/2467

2.1

2.2

2.3

-

er werden tabaksproducten, te weten cigarillo’s van het merk “Profit”, getoond aan het publiek, in zowel geopende als ongeopende verpakkingen;

-

er werden cigarillo’s getoond met en zonder filterhulzen van het merk “Golden Tip”, waarbij verweerder heeft opgemerkt dat zodra een filterhuls is gevuld met een cigarillo, het geassembleerde product een tabaksproduct is;

-

ook voor de gevulde filterhulzen is door eiseres reclame gemaakt, onder meer door op de toonbank een glas neer te zetten dat was gevuld met de tot sigaretten geassembleerde cigarillo’s, welke sigaretten door het publiek mochten worden gepakt en gevoeld dan wel aangestoken;

-

tevens werd voor de gevulde filterhulzen reclame gemaakt via een poster, waarop het publiek werd geattendeerd op de mogelijkheid van het kopen van een totaalpakket tegen een gereduceerde prijs, bestaande uit onder meer de cigarillo’s en de filterhulzen.

Voorts heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de uitzondering van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet niet van toepassing is omdat de tabaksproducten niet in een gesloten verpakking werden gepresenteerd, de poster geen neutrale achtergrond vormde en de prijsaanduiding in de vorm van een geel ingekleurde sterachtige vorm met daarin de aanduiding 13,50 euro niet normaal is, mede gelet op het feit dat de prijsaanduiding op zichzelf niet verkoopbevorderend mag werken.

Ten slotte heeft verweerder het standpunt ingenomen dat de boete niet onevenredig hoog is, in aanmerking genomen dat het gaat om in het kader van een bedrijfsuitoefening begane overtredingen van voorschriften die zijn gesteld in het belang van de volksgezondheid alsmede in aanmerking genomen de betrokken branche. Verweerder is niet gebleken dat bij eiseres sprake is van zeer bijzondere en zwaarwegende omstandigheden op grond waarvan de boete zou moeten worden gematigd.

Eiseres heeft betoogd dat de Tabakswet uitsluitend geldt voor tabaksproducten en dat haar product, de “Golden Tip” filterhuls, geen tabaksproduct is. “Golden Tip” hulzen zijn met speciaal cellulosepapier vervaardigd zodat zelfs een cigarillo, als men deze in de huls doet, blijft branden. Normaal gesproken zou deze telkens uitgaan en een sigarenlucht afgeven. Met de “Golden Tip” hulzen gebeurt dit niet en daarom zijn deze hulzen uniek. Van reclame is volgens eiseres geen sprake, omdat het assembleren van naamloze cigarillo’s tot een filtersigaret uitsluitend ten doel had de werking van de “Golden Tip” filterhuls te demonstreren. Eiseres heeft meerdere malen getracht om voorafgaand aan haar demonstatie informatie van de Voedsel en Waren Autoriteit te krijgen omtrent de toelaatbaarheid van het aldus combineren van een niet-tabaksproduct met een tabaksproduct omdat de Tabakswet op dit onderdeel niet duidelijk genoeg is. Van een uitreiking van een tabaksproduct is volgens eiseres geen sprake geweest omdat het publiek het nieuw gecreëerde tabaksproduct enkel kon aanschouwen, voelen en ruiken. Eiseres heeft er op gewezen dat controleurs van de Voedsel en Waren Autoriteit op de Feminabeurs van 9 oktober 2004 in Ahoy te Rotterdam volledig hebben ingestemd met precies dezelfde gang van zaken als bij de Huishoudbeurs. Eiseres heeft er voorts op gewezen dat de boete die is opgelegd aan de firma B.V. Micres te Eindhoven, met de handelsnaam Mascotte International (hierna: Micres), voor een soortgelijke gedraging slechts € 400,- bedroeg. Eiseres meent dat de hoogte van de aan haar opgelegde boete niet in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding. Ten slotte heeft eiseres zich er nog op beroepen dat de civiele rechter heeft bepaald dat ook in niet-tabaksspeciaalzaken reclame mag worden gemaakt voor sigaren.

2.4

-

eveneens door eiseres ontwikkelde - “Golden Tip” filterhuls kan worden geschoven,

waarna de cigarillo is te roken als sigaret. Het demonstreren tijdens de beurs van het assembleren van een cigarillo met de “Golden Tip” filterhuls tot sigaret, dient naar het oordeel van de rechtbank te worden gekwalificeerd als een handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten te bevorderen. Voorts valt uit de stukken af te leiden dat eiseres ook voor de met een cigarillo gevulde “Golden Tip” filterhulzen reclame heeft gemaakt, zowel door middel van het tonen ervan als door middel van de poster, waarop het publiek werd geattendeerd op de mogelijkheid van het kopen van een totaalpakket, bestaande uit tabaksproducten, “Golden Tip” filterhulzen, een aansteker, een sigarettenkoker en een sigarensnijder voor een prijs van € 13,50.

Gelet op het vorenstaande heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht geoordeeld dat eiseres het in artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet neergelegde reclameverbod heeft overtreden en dat de uitzondering van artikel 5, derde lid, aanhef en onder b, van de Tabakswet zich in het onderhavige geval niet voordoet, reeds gelet op het feit dat geopende verpakkingen van tabaksproducten werden getoond.

Voor zover eiseres met haar verwijzing naar de boeteoplegging aan Micres beoogd heeft een beroep te doen op het gelijkheidsbeginsel heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam aangetoond dat geen sprake is van gelijke gevallen. Niet alleen was de inrichting van beide stands niet identiek, ook is Micres geen fabrikant, importeur of groothandel van tabaksproducten waardoor zij in ieder geval beboet wordt volgens een andere (lagere) categorie van de bijlage bij de Tabakswet. Bovendien is Micres beboet wegens een andere overtreding, namelijk het gratis verstrekken van sigaretten (anders dan in een gesloten verpakking) aan particulieren als bedoeld in artikel 9, tweede lid, van de Tabakswet.

Aan de omstandigheid dat eiseres wat betreft de wijze van inrichting van de stand op de Feminabeurs in Ahoy te Rotterdam slechts een schriftelijke waarschuwing van verweerder heeft gekregen ter zake van de folderpresentatie in de vitrine, kan naar het oordeel van de rechtbank niet die waarde worden toegekend die eiseres daaraan wenst toegekend te zien.

Nog daargelaten dat niet met zekerheid is komen vast te staan dat het hier exact dezelfde situatie betrof als op de Huishoudbeurs, kan hieruit hooguit worden geconcludeerd dat de ambtenaar op de Feminabeurs mogelijk ten onrechte geen proces-verbaal heeft opgemaakt.

Met betrekking tot het beroep van eiseres op het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel, van 13 juni 2005, LJN: AT7637, overweegt de rechtbank dat in dit vonnis slechts is bepaald dat verweerder niet op grond van artikel 5, derde lid, van de Tabakswet mag optreden tegen het uitstallen van tabaksproducten in dispensers op verkoopbalies in benzinestations totdat daarover door de (bestuurs)rechter onherroepelijk is beslist, en dat dit voorlopig oordeel geenszins met zich brengt dat verweerder niet zou mogen optreden tegen de onderhavige handelwijze van eiseres.

Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht bevoegd geacht eiseres een boete op te leggen.

Met betrekking tot de stelling van eiseres dat de overtreding niet aan haar kan worden toegerekend omdat de medewerkers in de stand op de Huishoudbeurs door haar waren ingehuurd en er uitdrukkelijk op waren gewezen dat zij niet gratis tabaksartikelen mochten uitdelen en uitsluitend reclame mochten maken voor de filterhulzen, overweegt de rechtbank als volgt.

In aanmerking genomen dat de medewerkers in de betreffende stand door eiseres zijn ingehuurd, de salesmanager van de vennootschap van eiseres de leiding had over de stand, met inbegrip van het personeel, en daarbij zeggenschap had over het handelen van dat personeel, dient de overtreding te worden toegerekend aan eiseres.

Met betrekking tot de vraag of verweerder in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot de gebruikmaking van zijn bevoegdheid een boete op te leggen en zo ja, of oplegging van een boete naar het vaste tarief evenredig is aan de ernst van de gedragingen, overweegt de rechtbank het volgende.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het onderhavige geval op zichzelf met juistheid geconstateerd dat voor eiseres, behorend tot de eerste categorie, voor wie het gaat om een eerste overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet, uit het hiervoor uiteengezette systeem van gefixeerde boetes een boeteoplegging van € 45.000,- volgt.

De rechtbank laat hierbij in het midden of eiseres tevens als fabrikant van tabaksproducten moet worden aangemerkt, aangezien zij in ieder geval distributeur/ groothandelaar van tabaksproducten is en reeds in die hoedanigheid onder de eerste categorie valt.

Zoals de rechtbank eerder in het voetspoor van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) heeft overwogen dient gebruikmaking van de discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen op de voet van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht op redelijkheid te worden getoetst en dient de oplegging van één of meer boetes conform het wettelijke gefixeerde systeem van boetes vervolgens vol te worden getoetst in het licht van artikel 6, eerste lid, van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, waarbij de in de wet neergelegde bevoegdheid tot matiging - in casu artikel 11b, derde lid, van de Tabakswet - niet te beperkt dient te worden opgevat. In dit laatste verband kan uit de uitspraak van het College van 15 december 2006, LJN: AZ5787, worden afgeleid dat de omstandigheden die bij de evenredigheidstoets een rol kunnen spelen die omstandigheden zijn waarmee de wetgever niet reeds bij de vaststelling van het boetebedrag rekening heeft gehouden. Al naar gelang de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis wel of geen rekening heeft gehouden met bepaalde omstandigheden zal – vergelijkbaar met een systeem van communicerende vaten – minder of meer ruimte bestaan voor toepassing van de matigingsbevoegdheid op grond van die omstandigheden.

Blijkens de wetsgeschiedenis (EK 2001-2002, 26 472, nr. 7, p. 25-26) hebben de volgende overwegingen een rol gespeeld bij het bepalen van een maximale bestuurlijke boete van

f.

1.000.000,- (thans € 450.000,-).

“In de eerste plaats is dit maximum gerelateerd aan het in potentie te behalen voordeel door het begaan van een overtreding van de reclamebeperkingen of -voorschriften. De hoge boete kan behulpzaam zijn als preventief middel, vooral voor ondernemingen die overdrijven in het aftasten van grenzen. Daarbij is ook in ogenschouw genomen dat het hier gaat om grote internationale concerns. Ten tweede is de verwachting dat een hoge maximale bestuurlijke boete de naleving van de onderhavige bepalingen zal bevorderen. Aldus zal de handhaving door de Keuringsdienst van Waren naar verwachting geen onevenredige inspanning vergen. In de derde plaats heb ik mij gespiegeld aan de ter zake in België sinds 1 januari 1999 geldende maximale boete. Deze ligt in dezelfde orde van grootte; bovendien is daar voor dergelijke boetes een minimum ter hoogte van ongeveer f 100.000,- gesteld. Tenslotte zij vermeld dat het voorgestelde maximum voor de bestuurlijke boete zeker geen unicum is binnen de Nederlandse verhoudingen. Zo zijn er eveneens hoge maximale bestuurlijke boetes mogelijk in de sfeer van de wet- en regelgeving inzake de geneesmiddelenreclame, fiscale zaken en de mededinging.

Overigens wil ik benadrukken dat de maximale bestuurlijke boete van f 1.000.000,- niet gelijk na een eerste of tweede overtreding zal kunnen worden opgelegd. In dit verband verwijs ik kortheidshalve naar de komende bijlage bij de Tabakswet, zoals voorzien in het onderhavige wetsvoorstel. Door middel van een te zijner tijd op te stellen algemene maatregel van bestuur krachtens het voorgestelde artikel 11c, tweede lid, zal ik de genoemde bijlage bij de Tabakswet zodanig wijzigen, dat ook voor overtredingen van de reclamebeperkingen en -voorschriften door fabrikanten, groothandelaren en importeurs van tabaksproducten – net zoals voor de andere overtredingen door andere partijen – een oplopende schaal gaat gelden voor de maximaal mogelijke bestuurlijke boete, een en ander afhankelijk van het aantal overtredingen binnen een bepaalde periode door een en dezelfde onderneming. Aldus zal het niet lastig zijn om de sanctiehoogte te bepalen”.

Voorts is in de Memorie van Antwoord bij de wijziging van de Tabakswet nog het volgende opgemerkt (EK 2001-2002, 26 472, nr. 59a, p. 7-8).

“In antwoord op de vraag van de leden van de CDA-fractie over de maximale boetebedragen merk ik het volgende op. De maximale boete van f 1.000.000,- geldt uitsluitend voor overtredingen gepleegd door fabrikanten, groothandelaars of importeurs (kortweg: grote bedrijven), terwijl de boete maximaal f 10.000,- bedraagt voor overtredingen gepleegd door anderen (lees met name: winkeliers). Het bedrag van f 10.000,- is geheel in overeenstemming met de in het economische straf- en ordeningsrecht en in het bestuursstrafrecht gehanteerde maximumtarieven. De strafmaat is op het veel hogere bedrag van f 1.000.000,- gesteld voor de tabaksfabrikanten (veel multinationals), omdat daar geen of onvoldoende afschrikwekkende werking uitgaat van een strafmaximum van f 10.000,-. Dit zou in extreme situaties zelfs vormen van calculerend gedrag in de hand kunnen werken. Denk aan het voorbeeld waarin een kwaadwillende tabaksfabrikant – ondanks het bestaande verbod op tabaksreclame – een STER-spotje voor een tabaksproduct zou uitzenden. Op het totaal van de kosten van een dergelijk spotje en de promotionele winst zou een boete van ten hoogste f 10.000,- geen enkel afschrikwekkend effect sorteren”.

Het College heeft in voormelde uitspraak overwogen dat, waar de wetgever bij introductie van de maximale boete en de verschillende hiervoor geldende boeteregimes het oog heeft gehad op grote bedrijven en multinationale ondernemingen, uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat de wetgever zich bij de vaststelling van het aangewezen boetebedrag rekenschap heeft gegeven van de mogelijkheid dat de omvang van de overtredende (rechts)persoon in relevante mate kan verschillen. Ook wat betreft de in belangrijke mate voor de ernst van de overtreding van belang zijnde omstandigheid dat de schaal van de overtreding en/of de groep personen tot wie de overtreding zich richt in relevante mate kan verschillen, valt niet vast te stellen dat deze is verdisconteerd in de hoogte van het boetebedrag.

In het voetspoor van meergenoemde uitspraak van het College acht de rechtbank in het geval van eiseres van belang dat de onderneming van eiseres wat omzet en winst betreft op één lijn is te stellen met de grote bedrijven en multinationals waar de wetgever bij de introductie van de maximale boete en de verschillende hiervoor bedoelde boeteregimes het oog op heeft gehad. Voorts acht de rechtbank van belang dat de overtreding ziet op het reclame maken voor tabaksproducten en het laten ruiken, voelen en proeven van deze tabaksproducten door bezoekers van een voor iedereen - van jong tot oud - toegankelijke huishoudbeurs.

Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het in de bijlage bij de Tabakswet aangewezen boetebedrag van € 45.000,- in het onderhavige geval niet onevenredig is. De argumenten die eiseres heeft aangevoerd met het oog op matiging houden verband met de vraag of zij artikel 5, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden, welke vraag de rechtbank reeds bevestigend heeft beantwoord. Deze argumenten kunnen dan ook geen rol spelen bij de vaststelling van de hoogte van de boete, net zomin als de door eiseres gestelde economische waarde van de gedemonstreerde filterhuls. Gesteld noch gebleken is ten slotte dat eiseres de aan haar opgelegde boete niet kan voldoen.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep van eiseres ongegrond te worden verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.