2.1.2 Plan van behandeling

Hierna komen de volgende constructies aan de orde: (i) certificaten van aandelen, rechten van pand en vruchtgebruik; (ii) opties, futures en forwards; (iii) aandelenswaps en contracts for difference; en (iv) securities lending, repo’s en short selling. Daarmee worden – voor zover ik kan waarnemen – de meest bekende en veelvoorkomende constructies behandeld maar ook de constructies die conceptueel voor de hiervoor opgeworpen vragen interessant zijn. Niet genoemde constructies lijken doorgaans in relevante opzichten op de wel genoemde of vormen een stapeling daarvan waarbij een deel van het economische belang weer wordt doorgegeven aan een derde.1 Bij constructies die conceptueel interessant zijn denk ik vooral aan certificaten, rechten van pand en vruchtgebruik, en opties. Een analyse van certificaten van aandelen en rechten van pand en vruchtgebruik geeft weer in hoeverre het vennootschapsrecht het scheiden2 van economisch belang en juridische gerechtigdheid tot aandelen reeds een plaats heeft gegeven. De wijze waarop het vennootschapsrecht deze figuren behandelt, kan aanknopingspunten geven voor de wijze waarop andere constructies moeten worden beschouwd. Opties geven slechts bij een bepaalde koers van het aandeel een economisch belang bij dat aandeel. Dat kan een reden zijn geen, of slechts onder bepaalde omstandigheden, vennootschapsrechtelijke rechten aan optiehouders toe te kennen – als daar al reden voor zou zijn. Voorts kunnen opties (net als sommige andere constructies) een economisch belang bij een aandeel verschaffen dat tegengesteld is aan het belang van de archetypische aandeelhouder.

Bij deze constructies (i) – (iv) verwerft de houder een afgeleid belang bij een aandeel in een bepaalde vennootschap. Opmerking verdient nog dat een economisch belang bij aandelen in een vennootschap ook via een omweg kan lopen. Een partij A kan een rechtstreeks (derivaten)belang hebben in aandelen in vennootschap C (de host company), maar kan ook een belang hebben in (aandelen in) vennootschap B die weer in enige economische betrekking staat tot vennootschap C. De economische betrekking tussen B en C kan bijvoorbeeld gelegen zijn in een geplande overname van B door C. A kan zo indirect belang hebben bij de waarde van aandelen C. Zie voor een voorbeeld paragraaf 3.3.4b. De (derivaten van) aandelen die A in B houdt, worden dan wel als related non-host asset aangeduid. Het totale economische belang van A bij aandelen in C bestaat dan (mede) uit het belang in die aandelen dat via B loopt.3

Na een korte bespreking van de belangrijkste kenmerken van de constructies (i) – (iv), bespreek ik het gebruik ervan in de praktijk en de problemen die zij met zich brengen.