3.5.12.3 Uitoefening van andermans vordering

191. Het is de vraag of de inningsbevoegde stille cedent het faillissement van de schuldenaar kan aanvragen, en zo ja, gecombineerd met welke steunvorderingen, en welke andere bevoegdheden in faillissement aan hem toekomen.

De inningsbevoegde derde is bevoegd om het faillissement van de schuldenaar aan te vragen. Een schuldeiser in de zin van art. 1 Fw is "iedereen die een vordering tot voldoening uit de boedel van de schuldenaar kan instellen, een vordering die bij niet-voldoening leidt tot verhaal op de boedel."1 Een curator in het faillissement van een schuldeiser is op grond van art. 68 Go 25) Fw bevoegd om het faillissement van de schuldenaar van de gefailleerde schuldeiser aan te vragen.2 De derdenbeslaglegger kan het faillissement van de derde-beslagene aanvragen.3 Ook de Ontvanger heeft als derdenbeslaglegger van de belastingplichtige de bevoegdheid om het faillissement van de derde-beslagene a ante vragen (art.3lid 2 IW).4 Ontbeert de schuldeiser de inningsbevoegdheid, dan is hij ook niet bevoegd om het faillissement van de schuldenaar a ante vragen.5 Omdat een faillietverklaring niet altijd gunstig is voor (de waarde van) de vordering, is de inningsbevoegde derde naar mijn mening alleen bevoegd tot het aanvragen van het faillissement, als dit dienstig kan zijn aan de inning van de vordering. Met name de beslaglegger en de pandhouder dienen niet nodeloos van deze bevoegdheid gebruik te maken.6 Het is goed verdedigbaar dat de bevoegde derde die in eigen naam het faillissement van de schuldenaar aanvraagt en daarvoor kosten heeft gemaakt, de bevoorrechte vordering voor de gemaakte kosten als schuldeiser kan indienen (art. 3:288 sub a BW).7

Als een inningsbevoegde derde persoonlijk en in hoedanigheid twee vorderingen heeft, kan hij uit dien hoofde het faillissement aanvragen.8 Aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. Hij kan het faillissement zowel voor zichzelf als in hoedanigheid aanvragen.

Is een vereffenaar aangesteld of de schuldenaar failliet verklaard, dan is de inningsbevoegde persoon ook bevoegd om de vordering ter verificatie in te dienen en zo nodig een renvooiprocedure te voeren.9 Een gefailleerde rechtspersoon die (in tegenstelling tot de curator van deze rechtspersoon) in een renvooiprocedure eist dat haar vordering wordt erkend als concurrente vordering, wordt niet-ontvankelijk verklaard.10 De inningsbevoegde derde mag ook verzet aantekenen tegen de uitdelingslijst (art. 184 Fw).11 Het ligt minder voor de hand dat hij bevoegd is om te stemmen, bijvoorbeeld over een akkoord. Het stemmen over een akkoord is vergelijkbaar met het aangaan van een schikking. Als de inningsbevoegde derde buiten faillissement bevoegd is om schikkingen aan te gaan, is hij dat in faillissement ook. Is dat echter niet het geval, dan komt deze bevoegdheid niet aan hem, maar aan de rechthebbende toe. Voor pand en vruchtgebruik zijn voorts art. 3:219 BW en 3:247 BW van belang, die bepalen dat het stemrecht bij de hoofdgerechtigde dan wei de pandgever blijft.12

192. Bij de stille cessie blijft de stille cedent bevoegd, zowel tot het aanvragen van het faillissement in het kader van het beheer van de vordering, als tot het uitoefenen van de bevoegdheden van schuldeisers binnen het faillissement. Hetzelfde geldt m.i. ten aanzien van de vereffening van een nalatenschap. De stille cedent oefent de bevoegdheden van de stille cessionaris uit.

Net als bij de inning van vorderingen buiten faillissement, is hij m.i. niet verplicht is om de naam van de stille cessionaris bekend te maken of te vermelden dat hij in hoedanigheid handelt.13 De stille cedent kan derhalve het faillissement van de schuldenaar aanvragen zonder zijn hoedanigheid of de identiteit van de stille cessionaris kenbaar te maken. Heeft de stille cedent een eigen vordering jegens de schuldenaar van de stil gecedeerde vordering, en wil hij het faillissement van de schuldenaar aanvragen, dan kan hij de stil gecedeerde vordering op grond van de tweede zin van art. 3:94lid 3 BW niet gebruiken als steunvordering. Zolang geen mededeling is gedaan, kan de stille cedent de levering van de vordering niet aan de schuldenaar tegenwerpen, waardoor niet voldaan wordt aan het pluraliteitsvereiste. De stille cedent cliënt eerst mededeling te doen.

Heeft de stille cessionaris een andere vordering op de schuldenaar, dan kan hij voor het aanvragen van het faillissement de stil gecedeerde vordering niet als steunvordering gebruiken. Beide vorderingen bevinden zich immers in zijn vermogen, zodat niet voldaan is aan het pluraliteitsvereiste. Voor de schuldenaar hoeft dit niet kenbaar te zijn. Vraagt de stille cessionaris toch het faillissement aan, dan handelen hij en de stille cedent in beginsel onrechtmatig jegens de schuldenaar door opzettelijk te verzwijgen dat de stille cessionaris van beide vorderingen de schuldeiser is.