Rb. Overijssel, 17-12-2020, nr. ak, 20, 548

Bij besluit van 3 april 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan “Weerselose Markt t.a.v. de heer [naam 2] ” (hierna: de handelsnaam) een last onder dwangsom opgelegd. De last is gericht op het voorkomen van de herhaling dat, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de rechthebbende, reclameobjecten ten behoeve van de Weerselose markt worden geplaatst op openbare plaatsen binnen het grondgebied van de gemeente Enschede of op gedeelten van onroerende zaken die vanaf die openbare plaatsen zichtbaar zijn.

Bij besluit van 30 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Hierbij heeft verweerder het primaire besluit gewijzigd gehandhaafd in de zin dat de adressering van de last is gewijzigd in “Vof [naam 1] ”, oftewel eiseres.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft bij e-mail van 18 november 2020 vragen van de rechtbank beantwoord.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 december 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 3] bijgestaan door mr. S.W. Knoop. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M. Schut.

1. Eiseres exploiteert op het perceel [adres] te Weerselo de Weerselose markt. Daartoe verhuurt eiseres onder meer marktkramen aan handelaren. De Weerselose markt wordt iedere zaterdag, elke tweede zondag van de maand en op vijf feestdagen per jaar gehouden. [naam 3] (hierna: Busscher) is één van de vennoten van eiseres.

Wettelijk kader

2. Een bestuursorgaan is bevoegd om handhavend op te treden door middel van het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel een last onder dwangsom indien er sprake is van een overtreding, zijnde een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. Wat betreft verweerder volgt dit uit artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang met de artikelen 5:4 en 5:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Een last onder dwangsom kan enkel worden opgelegd aan de overtreder (artikel 5:32, eerste lid, van de Awb). Onder ‘overtreder’ wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt (artikel 5:1, tweede lid, van de Awb). Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Wsr) is hierbij van overeenkomstige toepassing verklaard (artikel 5:1, derde lid, van de Awb). Uit artikel 51, derde lid, van het Wsr volgt dat een vennootschap onder firma met een rechtspersoon gelijk wordt gesteld.

Artikel 2:42, tweede lid, onder a, van de Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Enschede 2009 (hierna: APV) bepaalt dat het verboden is zonder schriftelijke toestemming van de rechthebbende op een openbare plaats of op dat gedeelte van een onroerende zaak dat vanaf de weg zichtbaar is een aanplakbiljet of ander geschrift, afbeelding of aanduiding aan te plakken, te doen aanplakken, op andere wijze aan te brengen of te doen aanbrengen.

Besluitvorming

3. Handhavers van de gemeente Enschede hebben geconstateerd dat er geregeld reclameobjecten ten behoeve van de Weerselose Markt worden geplaatst op openbare plaatsen binnen het grondgebied van de gemeente Enschede, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de rechthebbende. Dit is in strijd met artikel 2.42, tweede lid, onder a, van de APV. Dit betreft veelal (dubbelzijdige) reclameborden die aan palen van verkeersborden worden bevestigd.

Bij brief van 28 februari 2019 heeft verweerder aan de handelsnaam meegedeeld dat hij voornemens is handhavend op te treden tegen het, vanaf dat moment, overtreden van het bepaalde in artikel 2:42, tweede lid, onder a, van de APV. De handelsnaam heeft een zienswijze gegeven.

4. In het primaire besluit heeft verweerder aan de handelsnaam een last onder dwangsom opgelegd om herhaling van de overtreding van artikel 2:42, tweede lid, onder a, van de APV te voorkomen. De last houdt in dat het de handelsnaam niet is toegestaan om:

- binnen de gemeente Enschede op een openbare plaats of gedeelte van een onroerende zaak die vanaf de weg zichtbaar is,

- zonder schriftelijke toestemming van de rechthebbende,

- een aanplakbiljet of ander geschrift, afbeelding of aanduiding,

- aan te plakken, te doen plakken, op andere wijze aan te brengen of te doen aanbrengen.

In de last is geen begunstigingtermijn opgenomen omdat de last is gericht op het nalaten iets te doen. Per constatering dat niet aan de last wordt voldaan, verbeurt de handelsnaam een dwangsom van € 3.000,- met een maximum van € 15.000,-.

5. In het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gewijzigd gehandhaafd. Deze wijziging betreft de geadresseerde van de last. In het bestreden besluit is eiseres als de geadresseerde van de last aangemerkt.

Ambtshalve overwegingen

6. Uit de stukken blijkt dat handhavers van de gemeente Enschede op 18 en 24 april 2019 hebben geconstateerd dat er reclameobjecten ten behoeve van de Weerselose Markt waren geplaatst aan de Arendsweg respectievelijk de hoek Windmolenweg/Kwinkelerweg, op grond in eigendom van de gemeente Enschede, zonder dat hiervoor toestemming was verleend. Verweerder heeft de handelsnaam bij brief van 2 mei 2019 meegedeeld dat van rechtswege tweemaal een dwangsom van € 3.000,- is verbeurd, zijnde in totaal € 6.000,-, en dat hij voornemens is deze verbeurde dwangsommen bij hem in te vorderen. Verweerder heeft evenwel geen invorderingsbeschikking genomen. Ook heeft verweerder geen stuitingshandelingen verricht om het verjaren van de bevoegdheid tot invordering van deze twee dwangsommen te stuiten. Dit heeft tot gevolg dat deze invorderingsbevoegdheid ondertussen is verjaard. Verweerder heeft desgevraagd ter zitting meegedeeld zich hiervan bewust te zijn.

Ter zitting heeft verweerder desgevraagd meegedeeld dat er niet meer constateringen dan de twee hiervoor genoemde constateringen zijn geweest. Dit betekent dat de last, waarbij eiseres maximaal vijf keer een dwangsom van € 3.000,- (tot een totaal van € 15.000,-) kan verbeuren, nog niet is uitgewerkt.

Er is daarom nog procesbelang.

Omvang van het geding

7. Eiseres heeft in haar beroepschrift van 9 maart 2020 verwezen naar wat al is aangevoerd in bezwaar, in het bijzonder met betrekking tot de aangeschreven entiteiten, het daderschap en de hoogte van de dwangsom. In haar aanvullend beroepschrift heeft eiseres deze drie aspecten nader toegelicht.

De rechtbank stelt vast dat eiseres in haar bezwaarschrift ook andere gronden heeft aangevoerd. Deze gronden zijn door de bezwarencommissie inhoudelijk besproken en weerlegd. Verweerder heeft het advies van de bezwarencommissie overgenomen en dit advies aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. Nu eiseres niet heeft onderbouwd waarom zij het met deze weerlegging niet eens is, zal de rechtbank deze (bezwaar)gronden niet als beroepsgronden aanmerken en dan ook niet inhoudelijk beoordelen.

Beoordeling van het beroep

Formele beroepsgrond

8. Eiseres stelt dat de wijziging van de geadresseerde van de last in bezwaar (van de handelsnaam naar eiseres) zich niet verdraagt met het systeem van bezwaar.

9. De rechtbank begrijpt deze beroepsgrond aldus dat eiseres stelt dat verweerder niet had mogen volstaan met het in bezwaar handhaven van de primaire last (onder wijziging van de geadresseerde) maar dat verweerder het primaire besluit had moeten herroepen en een nieuw primair besluit had moeten nemen, waartegen weer bezwaar openstaat. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Op grond van artikel 7:11 van de Awb vindt, indien het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats. Eventuele aan dit besluit klevende gebreken kunnen bij het besluit op bezwaar worden hersteld. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) kan het bestuursorgaan in het kader van de volledige heroverweging in bezwaar zelfs anderen aanschrijven. Wel dienen de nieuw aangeschrevenen in beginsel in de gelegenheid te worden gesteld om te worden gehoord, alvorens daartoe wordt besloten. Voorts mag het bestuursorgaan bij het besluit op bezwaar dat tot een andere geadresseerde is gericht niet buiten de grenzen treden die artikel 7:11 van de Awb aan de heroverweging stelt. Als voorbeeld verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling van 2 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU3110.

In deze zaak is de primaire last opgelegd aan de handelsnaam. Hiertegen heeft [naam 1] , één van de vennoten van eiseres, bezwaar gemaakt, op briefpapier van “ [naam 1] [plaats] ”. In zijn bezwaarschrift heeft [naam 1] aangegeven dat de last is gericht aan de handelsnaam in plaats van aan eiseres en dat dit niet juist is. Er heeft een hoorzitting bij de bezwarencommissie plaatsgevonden, waar [naam 1] is verschenen en is gehoord, alvorens de geadresseerde van de last is gewijzigd van de handelsnaam in eiseres. De grondslag van de primaire last is niet gewijzigd. Eiseres is niet in haar belangen geschaad, nu één van haar vennoten al voorafgaande aan het begin van de besluitvorming door verweerder was benaderd en geïnformeerd over de op handen zijnde last onder dwangsom. Verder was eiseres blijkbaar zelf ook in de veronderstelling dat de last (mede) aan haar was opgelegd en heeft haar vennoot [naam 1] om die reden tegen de primaire last bezwaar gemaakt.

Gelet hierop kon verweerder volstaan met het wijzigen van de gedresseerde in het bestreden besluit en hoefde hij geen nieuw primair besluit te nemen.

Deze beroepsgrond slaagt niet.

Bevoegdheid

10. Verweerder heeft zijn bevoegdheid om aan eiseres een last onder dwangsom op te leggen gebaseerd op het overtreden van artikel 2:42, tweede lid, onder a, van de APV. De grondslag voor het opleggen van de last heeft verweerder gebaseerd op artikel 125 van de Gemeentewet en artikelen 5:1, 5:4 en 5:32 van de Awb.

11. Eiseres bestrijdt verweerders bevoegdheid om aan haar een last op te leggen.

Ter onderbouwing hiertoe heeft zij ten eerste aangevoerd dat zij niet de overtreder is van het bepaalde in artikel 2:42 van de APV. Immers, zij stelt slechts reclamemateriaal (in de vorm van pamfletten en ander reclamemateriaal) ter beschikking aan eenieder die dat wil hebben en/of gebruiken. Dat de handelaren vervolgens dit reclamemateriaal meenemen en elders in de openbare ruimte bevestigen, gaat buiten haar om. Ter zitting heeft eiseres in dit kader verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 24 mei 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6581.

Ten tweede heeft eiseres aangevoerd dat zij niet bij machte is om de overtreding te (doen) beëindigen. Verweerder denkt daar blijkbaar anders over want deze heeft een heel scenario geschetst wat eiseres kan doen om de overtreding te voorkomen. Het feit dat eiseres het eventueel in haar macht heeft om de overtreding te beëindigen, betekent niet dat eiseres hiermee ook de overtreder is. Dit volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 22 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2804.

12. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Uit de jurisprudentie volgt inderdaad, zoals eiseres stelt, dat het feit dat een betrokkene het in zijn macht heeft om een reeds begane overtreding te beëindigen nog niet betekent dat de betrokkene de overtreder is. De last die aan eiseres is opgelegd, is echter niet gericht op het ongedaan maken van een reeds (al dan niet door een derde) begane overtreding; de last is daarentegen gericht op het voorkomen dat deze overtreding wordt begaan. In het bestreden besluit staat daartoe verwoord dat eiseres aan de last, gericht op het voorkomen van de overtreding, kan voldoen door geen reclamemateriaal aan derden ter beschikking te stellen dan wel door met deze derden hierover duidelijke afspraken te maken.

De door eiseres aangehaalde jurisprudentie is dan ook niet van toepassing in deze zaak.

Ten aanzien van de vraag of eiseres als overtreder kan worden aangemerkt overweegt de rechtbank het volgende.

Artikel 5:1, tweede en derde lid, Awb biedt de ruimte om een overtreding van een natuurlijke persoon aan een rechtspersoon toe te rekenen op grond van functioneel daderschap. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, over dit toerekenen het volgende overwogen:

"3.4.1. (...) een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon.

Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

a. a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,

c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,

d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging." (Vgl. HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006/32.)”.

De door eiseres ter zitting aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad ziet op het medeplegen door een natuurlijk persoon. Daarvan is in deze zaak geen sprake, nu de vraag voorligt of eiseres (een rechtspersoon) als overtreder kan worden aangemerkt. Deze jurisprudentie is in deze zaak dan ook niet van toepassing.

In deze zaak heeft [naam 1] (of enige andere vennoot van eiseres) reclamemateriaal vervaardigd (dan wel laten vervaardigen) dat om niet ter beschikking wordt gesteld aan handelaren die op de Weerselose Markt een kraam huren om hun producten te verkopen. Eiseres behoudt evenwel het recht om dit reclamemateriaal terug te nemen. Dit blijkt uit wat [naam 1] ter zitting heeft meegedeeld over de werkwijze die voorheen werd gehanteerd door verweerder. Die werkwijze hield in dat toezichthouders [naam 1] persoonlijk belden als zij een reclameobject van de Weerselose Markt op gemeentegrond aantroffen. [naam 1] werd in de gelegenheid gesteld om het reclameobject zelf te verwijderen. Omdat het reclameobject anders weggegooid zou worden en hij dat zonde vond, haalde [naam 1] zelf de reclameobjecten op. Hieruit volgt dat eiseres nog steeds het beschikkingsrecht heeft over dit reclamemateriaal. Verder past het maken van reclame in de normale bedrijfsvoering van eiseres en deze gedraging is ook ten dienste van eiseres. Door het reclamemateriaal te verstrekken kan eiseres feitelijk bepalen of de verboden gedraging al dan niet plaatsvindt (zonder reclamemateriaal immers geen reclameobjecten in het openbare gebied) en de feitelijke gang van zaken wordt door eiseres aanvaard of placht te worden aanvaard. Ten aanzien van dit laatste aspect (aanvaarden of placht te aanvaarden) verwijst de rechtbank naar wat [naam 1] ter zitting heeft meegedeeld over het verschil in beleid tussen de gemeente Enschede en de gemeente Oldenzaal. Omdat de gemeente Oldenzaal geen enkel reclameobject in het openbare gebied toestaat, worden er geen reclameobjecten in Oldenzaal op gemeentegrond geplaatst. De gemeente Enschede daarentegen werkt met een toestemmingssysteem (dus niet met een absoluut verbod) waardoor in Enschede wel reclameobjecten worden geplaatst, aldus [naam 1] . De rechtbank concludeert hieruit dat eiseres blijkbaar in enige mate de plaatsing van reclameobjecten stuurt dan wel kan sturen.

Gelet op deze concrete omstandigheden kan het overtreden van het verbod in artikel 2:42, tweede lid, onder a, van de APV aan eiseres worden toegerekend, en is zij de overtreder van deze verbodsbepaling.

Verweerder heeft zich daarom terecht bevoegd geacht om aan eiseres een last onder dwangsom op te leggen.

Aanwending van de bevoegdheid

13. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt dat, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik zal moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

14. Eiseres heeft niet aangevoerd dat er een concreet zicht op legalisatie van de overtreding bestaat. Omdat dit geen ambtshalve te toetsen aspect is, volstaat de rechtbank met deze constatering.

15. Eiseres stelt dat de dwangsom onevenredig hoog is.

16. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Artikel 5:32b, derde lid, van de Awb bepaalt dat de bedragen in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer in de uitspraak van 15 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:86) heeft het opleggen van een dwangsom ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

In deze zaak heeft verweerder aangevoerd dat voor het rechtmatig plaatsen van een reclameobject op gemeentegrond een toestemming vooraf is vereist, gevolgd door een melding of vergunning. Eiseres heeft ter zitting aangevoerd dat voor het verkrijgen van de vereiste vergunning, leges ten bedrage van € 100,- moet worden betaald. Naar het oordeel van de rechtbank moet de dwangsom een veelvoud van € 100,- bedragen om te fungeren als een zodanige prikkel dat de last wordt nageleefd. Gelet hierop overweegt de rechtbank dat de dwangsom van € 3.000,- per constatering met een maximum van € 15.000,- die door verweerder is opgelegd met het oogmerk het voorkomen dat het verbod in artikel 2:42, tweede lid, onder a, van de APV wederom wordt overtreden, niet zodanig onevenredig is dat moet worden geoordeeld dat verweerder daar niet in redelijkheid toe heeft kunnen besluiten.

Deze beroepsgrond slaagt niet.

17. Samenvattend oordeelt de rechtbank dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht om eiseres een last onder dwangsom op te leggen om te voorkomen dat het verbod in artikel 2:42, tweede lid, onder a, van de APV wederom wordt overtreden en dat verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van deze bevoegdheid.

18. Het beroep is ongegrond.

19. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, rechter, in aanwezigheid van

mr. A.E.M. Lever, als griffier, op

De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.

griffier de rechter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.