Rb. Overijssel, 14-12-2016, nr. 5481557 \ HA VERZ 16-143

Op 31 oktober 2016 heeft Eno een verzoekschrift met bijlagen (producties 1 t/m 15) ingediend om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend.

Op 30 november 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft mr. Beversluis bij brief van 24 november 2016 nog een nadere productie (16) toegezonden. Hierop heeft mr. Kobossen gereageerd met zijn brief van 28 november 2016.

[verweerder] , geboren [1970] , is op 18 mei 1992 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Eno in de functie van administratief medewerker. Laatstelijk vervulde [verweerder] de functie van medewerker Zorgkantoor (voor het zorgkantoor Midden IJssel).

In 2015 nam Eno een organisatorische maatregel waardoor onder andere aan de functie van [verweerder] hogere eisen werden gesteld dan daarvoor. Om te bepalen of [verweerder] aan de nieuwe functie-eisen kon voldoen is bij hem op 20 september 2015 een assessment afgenomen door het bureau Siebert & Wassink.

In de rapportage van Siebert & Wassink staat aan het slot onder het kopje Advies onder meer:

Wij adviseren positief, echter onder voorbehoud. [verweerder] dient zich op een aantal punten te ontwikkelen voor de gewijzigde functie van Medewerker Zorgkantoor. Op de onderzochte competenties scoort hij in totaliteit voldoende. De testresultaten uit het cognitieve onderzoek zijn beneden gemiddeld en sluiten daarmee niet aan op het gewenste HBO niveau. Het vergaren en toepassen van nieuwe kennis en methodes zal naar verwachting dan ook langer duren.

Wij zien kwaliteiten van [verweerder] die heel goed aansluiten bij de gewijzigde functie, hij is evenwichtig, grondig en volhardend. Benoeming in de gewijzigde functie van Medewerker Zorgkantoor is mogelijk, indien hij naast de nodige tijd met betrekking tot het vergaren en toepassen van nieuwe kennis ook begeleiding, in de vorm van coaching krijgt. Hij moet zich gaan ontwikkelen in het worden van een steviger, meer autonoom persoon. Iemand die confrontaties op een andere wijze gaat ervaren en bejegenen.

Op 1 oktober 2015 geeft Eno aan [verweerder] een op schrift gestelde officiële waarschuwing vanwege het negeren van het voorgeschreven “vier-ogen-principe”.

Op 20 oktober 2015 schrijft Eno aan [verweerder] :

Onlangs is het nieuwe profiel vastgesteld voor de functie van medewerker Zorgkantoor. Om ook objectief vast te kunnen stellen of jij voldoet, of in de toekomst kunt voldoen, aan het nieuwe profiel heb je een assessment gedaan bij Siebert en Wassink. De uitkomst van dit assessment is vastgelegd in een rapport dat jij hebt ontvangen. Het advies van Siebert en Wassink is dat jij nog niet voldoet aan het profiel voor de nieuwe functie, maar wel ontwikkelbaar bent hieraan te kunnen gaan voldoen.

Deze uitkomst hebben wij met jou besproken, op voorwaarde dat je je het komende jaar verder ontwikkelt in de kennis en vaardigheden die het nieuwe profiel vereisen kunnen wij je benoemen op de nieuwe functie medewerker Zorgkantoor. De officiële waarschuwing die je op 1 oktober 2015 hebt ontvangen blijft, onafhankelijk van deze benoeming onder voorwaarde, staan.

Wij hebben jou gevraagd na te denken over jouw toekomstige rol binnen het Zorgkantoor, jouw persoonlijke ontwikkeling en welke middelen je hiervoor nodig denkt te hebben. (…)

Op 5 november 2015 vindt er een gesprek plaats tussen enerzijds de HRM adviseur ( [A] ) en leidinggevende ( [B] ) van Eno en anderzijds [verweerder] . In dat gesprek is het plan besproken dat [verweerder] zelf heeft opgemaakt om te realiseren dat hij zijn vernieuwde functie bij Eno aankan.

Op 24 februari 2016 vindt er een beoordelingsgesprek plaats tussen de manager Zorgkantoor ( [C] ) en [verweerder] . Als eindoordeel is in het beoordelingsformulier opgenomen dat [verweerder] op het niveau van B (matig, ruim onder verwachting) presteert.

Op 29 februari 2016 meldt [verweerder] zich ziek. Vanaf 29 maart 2016 is hij stapsgewijs weer gedeeltelijk hersteld gemeld. Per 18 juli 2016 is [verweerder] weer volledig hersteld.

In de periode van 18 juli 2016 tot 10 augustus 2016 heeft [verweerder] vakantie.

Op 20 september 2016 vindt er een gesprek plaats tussen [A] , [C] en [verweerder] over de voortgang in de nieuwe functie. In het gespreksverslag staat onder meer:

(…) Tijdens het beoordelingsgesprek dat in februari 2016 is gevoerd heeft [B] aangegeven de ontwikkeling nog niet te zien en dat er nu echt stappen gezet moeten worden. Ze heeft helder uiteengezet wat haar verwachtingen daarover waren, we zien helaas in het afgelopen jaar geen vooruitgang of initiatieven op deze punten, ondanks gesprekken hierover. Dit maakt dat we er geen vertrouwen in hebben dat die ontwikkeling nog wel plaats gaat vinden op korte termijn en dat we het besluit moeten nemen om te stoppen met de functie bij het Zorgkantoor. (…)

[verweerder] erkent het proces dat [B] schetst, hij geeft aan dat het gesprek van februari 2016 voor hem erg confronterend was, dit heeft hem zeer geraakt. (…) Inmiddels is hij alweer geruime tijd volledig aan de slag, maar hij erkent dat er niet uitkomt wat er uit moet komen en dat de ontwikkeling naar het nieuwe profiel niet is gerealiseerd. (…)

We spreken de intentie uit in onderling overleg met [verweerder] tot afspraken komen over het beëindigen van het dienstverband. (…)

Eno heeft [verweerder] een concept-vaststellingsovereenkomst voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden doen toekomen. [verweerder] heeft juridische bijstand betrokken van zijn gemachtigde. Op 27 september 2016 heeft [verweerder] zich ziek gemeld. In reactie daarop stuurt [C] aan [verweerder] een e-mailbericht waarin zij onder meer schrijft:

Het spijt ons dat we vandaag niet in gesprek konden met elkaar. We snappen dat je even tijd nodig hebt om de uitkomst van het gesprek van vorige week te laten bezinken. Die tijd willen we je ook geven. De ziekmelding heeft geen reden, we beraden ons over wat we hiermee moeten.(…)

3. Het verzoek

Eno verzoekt ingevolge artikel 7:671b lid 1, sub a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3, sub d, BW, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure. Daarbij gaat Eno ervan uit dat aan [verweerder] op grond van de wet een transitievergoeding toekomt.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij concludeert primair tot afwijzing van het verzoek om ontbinding. Subsidiair verzoekt hij de ontbinding in te laten gaan op

1 juni 2017 zodat hij toekomt aan zijn 25jaarsjubileum, onder toekenning van een vergoeding gebaseerd op de tussen OR en de directie afgesproken kantonrechtersformule. Verder maakt hij, meer subsidiair, aanspraak op een bedrag van € 605,00 voor gemaakte kosten aan juridische bijstand. Uiterst subsidiair maakt [verweerder] aanspraak op de transitievergoeding.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

Voor zover in het verweer van [verweerder] een beroep op het opzegverbod tijdens ziekte (artikel 7:670 BW jo artikel 7:671b lid 2 BW jo artikel 7:671b lid 6 aanhef en onder a BW) ligt besloten, overweegt de kantonrechter het volgende. [verweerder] heeft ter zitting aangevoerd dat hij na zijn ziekmelding op 27 september 2016 naar de huisarts is gegaan, alwaar hij medicatie en een verwijzing naar een psycholoog heeft gekregen. Thans staat [verweerder] nog steeds onder behandeling. Eno heeft de nog vóór het verzoek om ontbinding door de kantonrechter gedane ziekmelding van [verweerder] in twijfel getrokken, terwijl het aan de Arboarts is voorbehouden om zich daarover een oordeel te vormen. Wat daar verder ook van zij, Eno wenst de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens disfunctioneren dat zich voorafgaand aan de ziekmelding van [verweerder] gemanifesteerd heeft, terwijl geen aanwijzingen bestaan ( [verweerder] heeft dat ook niet gesteld) dat het verzoek van Eno verband houdt met de gestelde ziekte van [verweerder] . Als al kan worden aangenomen dat [verweerder] ten tijde van de indiening van het verzoek om ontbinding wegens ziekte ongeschikt was tot het verrichten van arbeid, staat dat derhalve niet aan toewijzing van dat verzoek in de weg (artikel 7:671b, lid 6, sub a, BW).

Uit artikel 7:671b jo artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is (limitatief) omschreven wat onder een redelijke grond wordt verstaan. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Eno naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond op voor ontbinding zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. Daartoe dient het volgende.

Eno heeft aangevoerd dat sprake is van disfunctioneren van [verweerder] , de d-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. De d-grond luidt: de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

Eno stelt dat [verweerder] tijdig in kennis is gesteld van zijn ongeschiktheid voor de functie en voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn functioneren te verbeteren. Zij voert daartoe het volgende aan. Het onder 2.5 genoemde plan van [verweerder] is in onderling overleg nader uitgewerkt en heeft geleid tot een vervolggesprek op 19 november 2015 waarin de ontwikkelpunten scherp zijn gesteld. In de periode daarna heeft [C] [verweerder] veelvuldig (op de werkvloer) gecoacht bij de uitvoering van zijn werkzaamheden, om de vereiste ontwikkeling naar een hoger niveau van werken in gang te zetten en te sturen. Op 24 februari 2016 heeft een beoordelingsgesprek plaatsgevonden over het jaar 2015. Naar aanleiding daarvan is [verweerder] gevraagd om ten behoeve van een volgend overleg concreet aan te geven hoe hij zijn taakvervulling zou kunnen verbeteren op een aantal aangegeven punten. Daarna zijn, in verband met [verweerder] ’ afwezigheid wegens ziekte, zaken aan het licht gekomen waaruit bleek dat [verweerder] niet op weg was om zich naar het gewenste niveau te ontwikkelen maar zijn kwaliteit van werken alleen maar achteruit ging, met alle schadelijke gevolgen voor Eno van dien. [verweerder] is hierop aangesproken. Partijen zijn in september 2016 gezamenlijk tot de conclusie gekomen dat [verweerder] zijn taken als medewerker Zorgkantoor niet naar behoren uitoefent en om die reden een einde aan de arbeidsovereenkomst moet komen.

Met Eno is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] in ieder geval heeft moeten begrijpen dat Eno kritiek had op zijn functioneren als medewerker Zorgkantoor in het nieuwe functieprofiel en dat zij verbetering van de situatie nastreefde. [verweerder] heeft weliswaar betwist dat sprake is van disfunctioneren maar hij heeft die betwisting tegenover hetgeen Eno in dit verband heeft gesteld (en met bescheiden heeft onderbouwd) niet voorzien van een overtuigende onderbouwing. De vaststelling dat [verweerder] de functie van medewerker Zorgkantoor niet naar behoren uitoefent is, ook voor zover [verweerder] dat in het gesprek op 20 september 2016 heeft erkend, voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:669 lid 3 sub d BW echter niet voldoende. Daarvoor is nodig dat [verweerder] voldoende concreet op zijn functioneren is aangesproken, zodat voor hem duidelijk was wat Eno precies van hem verlangde, en dat [verweerder] voldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. In het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde beleidsregels Ontslagtaak UWV, in de toepassing waarvan de wetgever blijkens de parlementaire geschiedenis van de WWZ geen wijziging heeft beoogd, is met betrekking tot het verbetertraject meer in het bijzonder naar voren gebracht dat de werkgever verplicht is voldoende contact te hebben met de werknemer om verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren. Dat contact moet gericht zijn op verbetering en mag zich niet beperken tot het enkel registeren of rapporteren van het gesteld tekortschietend functioneren. Concreet betekent dit dat van de werkgever mag worden verwacht dat hij een persoonlijk verbeterplan opstelt, waarin de tekortkomingen en doelstellingen worden beschreven maar ook de termijn die aan de werknemer wordt geboden om zich te verbeteren alsook de wijze van begeleiding. Een ander uitgangspunt is dat, naarmate de werknemer een langer dienstverband heeft, zwaardere eisen mogen worden gesteld aan de pogingen van een werkgever om verbetering teweeg te brengen en ontslag te voorkomen.

In dit verband stelt de kantonrechter vast dat Eno ervoor heeft gekozen om het ontwikkeltraject volledig intern te regelen. Daarbij valt op dat [verweerder] veel initiatief heeft moeten nemen en verbeteringen moest laten zien, maar dat het aandeel vanuit Eno op het punt van het bieden van concrete ondersteuning en begeleiding bij verbeterpunten (zoals dat uit de gedingstukken blijkt en behoudens het regelmatig voeren van gesprekken en het geven van feedback op de werkvloer) bepaald mager is te noemen. Een concreet en toetsbaar plan van aanpak met een omschrijving van (1) het verschil aan eisen tussen de oude en de nieuwe functie, (2) op [verweerder] toegesneden en geconcretiseerde verbeterpunten in relatie tot deze functie-eisen, (3) de overeengekomen begeleiding en (4) een omschrijving van duidelijke tussentijdse toetsmomenten alsmede een eindevaluatie, is niet opgesteld en uitgevoerd. In plaats van steun en begeleiding te ontvangen van Eno om zich te kunnen ontwikkelen in zijn nieuwe functie, lijkt [verweerder] in een functionerings- en beoordelingstraject terecht te zijn gekomen met het vooruitzicht van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst als hij na de afgesproken termijn naar het subjectieve oordeel van zijn leidinggevende niet op niveau zou zijn. De kantonrechter begrijpt, gezien de bevindingen van het assessment van Siebert en Wassink en het onder 2.5 genoemde plan van [verweerder] , niet waarom niet (ook) is gekozen voor een externe training of coaching, waarin [verweerder] op een veilige manier en zonder directe dreiging van arbeidsrechtelijke consequenties had kunnen werken aan zijn ontwikkeling. Een en ander leidt tot het oordeel dat, mede gelet op het lange dienstverband van [verweerder] dat een zwaardere inspanningsverplichting van Eno meebracht, niet kan worden geoordeeld dat Eno voldoende in het werk heeft gesteld om het functioneren van [verweerder] te verbeteren.

De kantonrechter komt tot de slotsom dat [verweerder] (nog) geen reële kans heeft gekregen om aan zijn ontwikkeling (en daarmee verbetering van zijn functioneren als medewerker Zorgkantoor) te werken, waarmee niet is voldaan aan de overige vereisten die in artikel 7:669 lid 3 worden gesteld alvorens sprake is van een voldragen d-grond. Het verzoek van Eno zal worden afgewezen en de arbeidsovereenkomst zal dus niet worden ontbonden.

De proceskosten komen voor rekening van Eno, omdat zij ongelijk krijgt.

De kantonrechter:

wijst de verzochte ontbinding af;

veroordeelt Eno tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot en met vandaag vaststelt op € 400,00, aan salaris gemachtigde;

verklaart deze beschikking voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. M. Willemse, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2016.