Hof Amsterdam, 27-07-2010, nr. 200.046.270-01

Appellant in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellante in incidenteel hoger beroep, worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.

De man is op 21 oktober 2009 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 3 december 2008 en 22 juli 2009 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 398522 / FA RK 08-3862.

De vrouw heeft op 3 december 2009 een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.

De man heeft op 13 januari 2010 een aanvullend beroepschrift en op 14 januari 2010 een verweerschrift in het incidenteel appel ingediend .

De man heeft op 15 januari 2010 nadere stukken ingediend.

De vrouw heeft op 14 en op 18 januari 2010 nadere stukken ingediend.

De zaak is op 25 januari 2010 ter terechtzitting behandeld.

Ter terechtzitting zijn verschenen:

Partijen zijn [in] 1998 gehuwd. Hun huwelijk is op 31 augustus 2007 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 22 augustus 2007 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn vier, thans nog minderjarige, kinderen geboren. Zij zijn thans respectievelijk 11, 9, 8 en 5 jaar oud. De kinderen verblijven sinds het uiteengaan van partijen in eind september/begin oktober 2006 bij de vrouw.

Partijen hebben in mei 2007 de gevolgen van hun echtscheiding geregeld in een op 24 mei 2007 door beiden ondertekend convenant.

Bij de echtscheidingsbeschikking is - voor zover van belang - overeenkomstig het door partijen gesloten convenant een door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw bepaald van € 7.000,- per maand met ingang van

In het op 24 mei 2007 getekende echtscheidingsconvenant is - voor zover hier van belang - opgenomen:

Artikel 2

PARTNERALIMENTATIE

“ 2.1 De man zal met ingang van 1 september 2007 bijdragen in het levensonderhoud van de Vrouw met een bedrag van € 7.000,- bruto per maand (…)

Woningen.

Bij beschikking van 3 december 2008 is de man toegelaten tot het leveren van bewijs aan de hand van schriftelijke bescheiden van zijn stelling dat de reden van zijn ontslag bij [werkgever A] is gelegen in de reorganisatie en opheffing van de afdeling waar hij werkzaam was, dat de beslissing van [werkgever A] tot het opheffen van zijn afdeling pas na het tekenen van het echtscheidingsconvenant werd genomen en aan de man bekend gemaakt, zodat het ontslag bij [werkgever A] ten tijde van het tekenen van het convenant niet voorzienbaar was.

Bij de bestreden beschikking van 22 juli 2007 heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek na te hebben overwogen - kort samengevat - dat hij niet is geslaagd in het bewijs van zijn stellingen en dat uit de door hem overgelegde verklaringen blijkt dat hij ten tijde van de ondertekening van het echtscheidingsconvenant wist of moest weten dat zijn contract bij [werkgever A] beëindigd zou kunnen worden en dat partijen desondanks een niet-wijzigingsbeding zijn overeengekomen.

De man verzoekt in hoger beroep, met vernietiging van de bestreden beschikkingen, zijn inleidend verzoek alsnog toe te wijzen. In zijn aanvullend beroepschrift verzoekt de man te bepalen dat de vrouw aan hem dient terug te betalen een bedrag van € 142.984,- te vermeerderen met de bedragen die hij vanaf 1 december 2009 maandelijks aan de vrouw betaalt ten titel van partneralimentatie zijnde tot 1 januari 2010 € 5.801,- bruto per maand en met ingang van 1 januari 2010 € 5.934,- per maand.

Het verweer van de vrouw strekt tot bekrachtiging van de bestreden beschikkingen, behoudens voor zover in de beschikking van 22 juli 2009 is nagelaten de man te veroordelen in de proceskosten. In incidenteel hoger beroep verzoekt zij de man te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en het hoger beroep.

Het verweer van de man in incidenteel appel strekt tot verwerping van het beroep. De man verzoekt het hof te bepalen dat de kosten van beide procedures zullen worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Beoordeling van het hoger beroep

in principaal hoger beroep

Ingevolge artikel 1:159, lid 3 BW kan ondanks een niet-wijzigingsbeding de alimentatieovereenkomst worden gewijzigd op grond van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de verzoeker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan dit beding mag worden gehouden.

Bij de beoordeling van het onderhavige verzoek dient te worden bezien of sprake is van een voldoende ingrijpende wijziging van de omstandigheden zoals die bestonden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Daarbij moet in aanmerking worden genomen wat partijen bij het sluiten van de overeenkomst als mogelijke toekomstige omstandigheden voor ogen hebben gehad.

Bij de beantwoording van de vraag of met betrekking tot de draagkracht van de man sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden is van belang dat partijen in het convenant hebben opgenomen dat de alimentatie is gebaseerd op een inkomen van de man van € 400.000,- bruto per jaar. De vrouw heeft aangevoerd dat de man niet, althans onvoldoende heeft aangetoond dat zijn inkomen is afgenomen, maar het hof acht voldoende aannemelijk gemaakt dat bij de man in 2008 een substantiële daling van inkomen uit arbeid heeft plaatsgehad.

Ten aanzien van de vraag of voornoemde wijziging van omstandigheden zo ingrijpend is dat de man naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het beding mag worden gehouden, overweegt het hof als volgt.

In zijn toelichting op de grieven I, III en IV heeft de man, met verwijzing naar een schriftelijke verklaring van hemzelf van 23 december 2008 en een verklaring van [X], senior partner bij [werkgever A], gericht aan de advocaat van de man, eveneens van 23 december 2008, toegelicht welke ontwikkelingen zich hebben voorgedaan met betrekking tot de praktijkgroep waartoe hij bij [werkgever A] behoorde en met betrekking tot zijn positie bij [werkgever A].

[X] verklaart onder meer:

“The firm regularly reviews the performance of individuals who are appointed as Members and has the right to dismiss any such Member by the giving of six months’written notice at any time before the second anniversary of their initial appointment. […]’s (hof: de man) colleagues in Amsterdam […] and […], discussed with him their perception that he was not performing up to the standard expected by the firm in September 2006 and […] discussed his views with him in Februari and March 2007.

During May and June 2007 I personally had discussions with my colleagues both in London and in Amsterdam in the course of which we concluded that [de man] was not performing to the standards we expected of a Member of [werkgever A] an that we should give him notice. [de man] was not involved in these discussions and was not aware of them. Our conclusions arose entirely out of [de man]’s personel performance and not, for example, out of any reassessment of market conditions or the staffing requirements of [werkgever A]’Amsterdam office”.

Voorts is van belang dat, zoals de man in zijn verklaring schrijft, uitgerekend de werkterreinen van de unit waarvan de man deel uitmaakte een wijziging hebben ondergaan nadat de man bij [werkgever A] was gaan werken. Hield de unit zich bij de komst van de man in 2005 bezig met ‘finance’ en ‘restructuring/insolvency’, in 2006 is met het afvloeien van die tweede component begonnen omdat ‘Londen’ vond dat met ‘straightforward finance transactions’ meer geld was te verdienen. Dat proces heeft in de loop van 2007 zijn beslag gekregen.Weliswaar was het niet zo dat de man, die naar eigen zeggen als een specialist op de combinatie van beide werkterreinen bekend staat, geen ‘finance transactons’ begeleidde of kon begeleiden nadat de ‘restructuring/insolvency’ werkzaamheden uit zijn unit waren weggevloeid, maar daar had het kantoor in Amsterdam al een andere partner voor waardoor het werk meer bij deze partner terecht kwam en niet bij de man. Daar kwam nog bij dat een ervaren ‘restructuring/insolvency’ medewerkster uit de unit vertrok waardoor de toch al minder geworden ‘restructuring/insolvency’-taart verder onder druk kwam te staan.

De onderwerpen dat de man als gevolg van huwelijks- en echtscheidingsproblemen geen ‘puf’’ had, dat er geen/veel minder ‘restructuring/insolvency’ werk en geen/minder ‘finance’ werk was, zijn volgens de man in september 2006 en februari/maart 2007 besproken bij gelegenheid van de performance besprekingen.

Zelfs indien ervan uitgegaan wordt, zoals de man stelt, dat bij deze besprekingen op geen enkele wijze sprake was van de sanctie die hem eind juni 2007 heeft getroffen, dan nog moet de man zich op grond van het voorgaande ten tijde van het sluiten van het convenant bewust zijn geweest van de risico’s met betrekking tot zijn positie bij [werkgever A], temeer nu ‘the second anniversary’ van zijn ‘ initial appointment’ nog niet had plaatsgehad.

Uit de brief van [X] blijkt dat bij het ontslag van de man zijn achterblijvende performance een belangrijke, zo niet beslissende omstandigheid is geweest. Het moet de man, die reeds eerder bij grote advocatenkantoren had gewerkt, bekend zijn geweest dat zonder een goede performance het voortduren van de arbeidsverhouding bij een groot internationaal kantoor als [werkgever A] uiterst onzeker zou zijn. Dit geldt temeer nu hij in september 2006 en februari/maart 2007 reeds gewezen was op het achterblijven van zijn performance. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat de man bij het tekenen van het convenant genoemde risico’s voor ogen heeft gehad, maar desondanks de verplichting tot betaling van de uitkering aan de vrouw is aangegaan. Dat de vrouw niet op de hoogte was van hetgeen tussen de man en [werkgever A] is voorgevallen, zoals de man stelt, maakt dit niet anders. Overigens heeft de man niet bestreden dat hij tijdens de onderhandelingen over het convenant tegen de vrouw heeft verklaard dat hij zijn ‘targets’ bij [werkgever A] niet haalde.

Evenmin is van belang dat de man zijn BV’s waarmee hij voorheen in advocatenkantoren participeerde in 2006 heeft ontbonden en vereffend, hetgeen er volgens hem op wijst dat hij participatie in een ander kantoor uitsloot. Vast staat immers dat de man nog beschikte en bleef beschikken over [onderneming B].

Daarbij komt nog het volgende. In de eerste plaats is van belang dat het een ongeclausuleerd, in tijd beperkt, niet-wijzigingsbeding betreft en dat in het beding uitdrukkelijk is bepaald dat geen wijziging kan worden gevraagd wegens een verandering in de inkomenssituatie van de man.

Voorts is van belang dat het convenant naast de alimentatie betrekking heeft op de verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. De man heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd bestreden dat er samenhang bestaat tussen de overeengekomen hoogte van de alimentatie, het niet-wijzigingsbeding en de overige financiële voorzieningen in het echtscheidingsconvenant, zoals de vrouw heeft aangevoerd. Onweersproken staat vast dat met het opnemen van het niet-wijzigingsbeding in de onderhandelingen tussen partijen mede daardoor het maandelijkse alimentatiebedrag omlaag ging. Als gevolg van de door de man verlangde wijziging van de alimentatie zou deze samenhang worden doorbroken.

De vrouw heeft voorts aangevoerd dat de overeengekomen alimentatie en het daaraan gekoppelde niet-wijzigingsbeding - in samenhang met de andere getroffen financiële regelingen - voor haar juist van belang waren omdat het voor haar, zij het voor beperkte tijd, een inkomensgarantie zou bieden gedurende de periode dat zij met de zorg voor vier kleine kinderen voorlopig niet in haar eigen levensonderhoud zou kunnen voorzien. Die zekerheid was van belang, juist omdat de man categorisch weigerde om gegevens met betrekking tot zijn inkomen en vermogen aan de vrouw te verschaffen, waardoor zij niet wist waaraan zij in de toekomst toe zou zijn.

Ten slotte is van belang dat is gebleken dat het convenant uiteindelijk tot stand is gekomen omdat de vrouw voornemens was een huis te kopen voor haar en de vier kinderen van partijen en dat zij met het oog op de noodzakelijke financiering snel duidelijkheid moest hebben over de hoogte van de alimentatie en de geldsommen die zij uit hoofde van de verdeling van de eenvoudige gemeenschap en de afrekening huwelijkse voorwaarden van de man zou krijgen. De man heeft weliswaar verklaard dat hij zich daardoor onder druk gezet voelde, maar vast staat dat hij uiteindelijk heeft ingestemd en dat het huis daarna door de vrouw is gekocht.

Dat de vrouw op dit moment over voldoende inkomsten of vermogen zou beschikken, of die op korte termijn zou kunnen verwerven, om daaruit de financieringslasten van de woning te voldoen is niet aannemelijk geworden. Wijziging van de alimentatieovereenkomst heeft naar alle waarschijnlijkheid dus ingrijpende gevolgen voor de huisvestingssituatie van de vrouw en de kinderen, een gevolg dat met het niet-wijzigingsbeding kennelijk nu juist beoogd werd te voorkomen.

Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat ook bij een ingrijpende inkomensachteruitgang als door de man gesteld niet van de vrouw behoeft te worden verlangd dat zij de man niet langer houdt aan de alimentatieovereenkomst met niet-wijzigingbeding wanneer de man nog over voldoende vermogen beschikt om daaruit de alimentatie te voldoen. Ook in dit verband rust een zware stelplicht op de man. Daaraan heeft hij in onvoldoende mate voldaan. In de eerste plaats heeft de man nagelaten om enige aanslag IB over te leggen, terwijl gesteld noch gebleken is dat de man over de aanslagen 2007 en/of 2008 (nog) niet zou kunnen beschikken. Het ontbreekt in deze procedure aldus aan voldoende objectieve gegevens over het vermogen van de man.

Daarnaast heeft de man geen afdoende verklaring gegeven voor de teruggang van zijn vermogen volgens de aangifte inkomstenbelasting 2008 van € 398.837,- per 1 januari 2008 tot € 96.532,- negatief per 31 december 2008. De man heeft weliswaar een door hemzelf opgesteld overzicht van zijn activa en passiva in 2007 en 2008 overgelegd (bijlage 6 bij het inleidend verzoekschrift) maar zonder een heldere toelichting, met onderliggende stukken, die ontbreekt, kan een voldoende concrete relatie tussen beide documenten niet worden gelegd. Voorts is, door het ontbreken van voldoende, relevante, stukken, onduidelijk gebleven wat de omvang is van de door de man verrichte investeringen en het resultaat tot heden van de door hem gestarte investeringsprojecten. Verder wijst het hof op het onduidelijke verloop van het saldo van zijn bankrekening in Luxemburg en de ongebruikelijke en niet transparante (leen)constructie die de man met (de BV van) de heer […] heeft opgezet om zo zijn banktegoeden voor een bedrag van ongeveer € 165.000,-- aan het zicht van de vrouw te onttrekken. De man heeft weliswaar toegelicht dat hij eind 2006/2007 ‘tijdelijk gelden bij een derde heeft gestald’ om te voorkomen dat de vrouw de toen toch al enorm onder druk staande gemeenschappelijke financiële huishouding helemaal plat zou leggen, maar wanneer en op welke wijze deze gelden weer bij de man zijn teruggekomen heeft de man niet toegelicht. De enkele stelling dat die gelden nadien weer keurig zijn teruggekomen bij de man en dat de gelden op geen enkel moment geen deel hebben uitgemaakt van zijn vermogen is daartoe in elk geval onvoldoende.

Ten slotte blijkt uit de jaarstukken 2008 van [onderneming B] dat deze BV een aanzienlijk vermogen heeft, waarover de man kan beschikken. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat de man onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat zijn vermogen het evenmin toelaat om de overeengekomen alimentatie daarvan te voldoen. Dat de man een lening is aangegaan bij zijn vriend en zakenpartner […] om de partneralimentatie te kunnen voldoen is, gelet op het vooroverwogene, onvoldoende.

Bij deze stand van zaken kan verder buiten bespreking blijven hetgeen de man heeft aangevoerd met betrekking tot zijn huidige lasten en de door hem gemaakte inkomensvergelijking tussen hem en de vrouw.

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat de man niet, althans onvoldoende heeft voldaan aan zijn stelplicht voor een geslaagd beroep op artikel 1:159, lid 3 BW. De door hem aangevoerde grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen.

in incidenteel hoger beroep

De proceskosten zullen tussen partijen, gewezen echtgenoten, worden gecompenseerd. Er bestaat onvoldoende grond de man te veroordelen in de proceskosten van de beide instanties, zoals de vrouw met haar incidentele grief heeft bepleit. De incidentele grief faalt derhalve

Dit leidt tot de volgende beslissing.

Het hof:

in principaal hoger beroep