Rb. Rotterdam, 23-10-2015, nr. 4436938

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

- het verzoekschrift, met producties, ingekomen ter griffie op 8 september 2015;

- het verweerschrift, met producties, ingekomen ter griffie op 24 september 2015;

- de zijdens [verweerder] bij brief van 25 september 2015 nagezonden producties.

De mondelinge behandeling heeft plaats gehad op 8 september 2015. Daarbij is verschenen namens KFC, de heer [K.] (directeur/eigenaar van KFC Rotterdam) en de heer [M.] (hoofd P&O), bijgestaan door de gemachtigde, en voorts [verweerder], eveneens bijgestaan door de gemachtigde. Beide partijen hebben daarbij het eigen standpunt mondeling (nader) toegelicht, waarbij mr. Dingenouts gebruik heeft gemaakt van een schriftelijke pleitnota. Van hetgeen ter zitting is besproken, heeft de griffier aantekening gehouden. Tot slot heeft de kantonrechter de datum van deze beschikking bepaald op heden.

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.

[verweerder], geboren op [geboortedatum] 1966, is met ingang van 2 september 2002 in dienst getreden van KFC (een keten van fastfoodrestaurants), laatstelijk in de functie van Restaurant General Manager (RGM). Het dienstverband geldt thans voor onbepaalde duur.

Het loon van [verweerder] bedraagt € 2.347,44 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en exclusief overige emolumenten, zoals een zondagtoeslag.

In de periode 2005, 2006, 2008 en 2009 heeft KFC enkele brieven aan [verweerder] gezonden die betrekking hebben op zijn functioneren.

Bij brief, gedateerd 31 juli 2013, krijgt [verweerder] een “laatste officiële waarschuwing”.

In de periode van 22 september 2014 tot 17 november 2014 heeft [verweerder] vakantie genomen, na daartoe verkregen (voorafgaande) toestemming van KFC.

Bij brief, door KFC gedateerd op maandag 17 november 2014, schrijft [M.] onder meer het volgende aan [verweerder]:

“(…) Zoals overeengekomen is uw vakantie beëindigd op zondag 16-11-2014, daar u telefonisch te kennen heeft gegeven niet langer werkzaam te willen zijn bij KFC en er vanuit KFC geen bezwaar is tegen een beëindiging, is er een vaststellingsovereenkomst opgesteld. Deze ligt ter inzage op het kantoor op de Bergweg. (…) Ik verzoek u z.s.m. contact op te nemen om de onderhavige kwestie te bespreken en af te ronden. (…)”

[verweerder] heeft zich op dinsdag 18 november 2014 ziek gemeld bij de heer [M.]. In reactie daarop schrijft [M.] diezelfde dag per sms-bericht: “ziekmelding wordt niet geaccepteerd, meld je maar op kantoor.”

Tussen partijen is een zogeheten pendelmediationtraject opgestart (inhoudende dat beide partijen afzonderlijk spreken met de mediator en niet met elkaar om de tafel zitten). Dat traject is zonder resultaat afgerond.

Overeenkomstig het advies van de bedrijfsarts is [verweerder] met ingang van 1 september 2015 hersteld gemeld. Partijen hebben, mede naar aanleiding van diverse spreekuurverslagen van de bedrijfsarts, gesproken over re-integratie van [verweerder] elders.

Dit heeft geleid tot een verkennend gesprek bij Aertgeerts Bouw (een bevriende relatie van KFC) op 1 september 2015. Omdat geen passende werkzaamheden voorhanden waren bij Aertgeerts, is [verweerder] na bedoeld gesprek niet ingezet voor werkzaamheden aldaar.

Het verzoek van KFC strekt er toe de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden, wegens disfunctioneren van [verweerder], (subsidiair) wegens een verstoorde arbeidsverhouding, een en ander als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d resp. sub g BW (de “d-grond” resp. de

“g-grond”), zonder toekenning van een transitievergoeding, kosten rechtens.

Ter onderbouwing van dat verzoek heeft KFC -samengevat weergegeven- het volgende aangevoerd. [verweerder] is in de afgelopen jaren doorgegroeid naar de functie van RGM waarin hij verantwoordelijk is voor het dagelijks reilen en zeilen in de vestiging waar hij te werk is gesteld en hij het personeel aldaar dient aan te sturen, waarbij hij bovendien een voorbeeldrol heeft. Nadat het functioneren van [verweerder] aanvankelijk goed was, is daarin gaandeweg verandering gekomen en kwam naar boven dat [verweerder] ondermaats presteert.

De oorzaak daarvan lag (grotendeels) in de privéproblemen van [verweerder] die de overhand namen (in het bijzonder schulden en ontruiming van zijn woning).

Op de vestiging waar [verweerder] de leiding had was het veelal een administratieve “puinhoop”. KFC heeft veel tijd in [verweerder] gestoken en herhaalde brieven en/of e-mails gestuurd waarin hij is gewezen op de zaken die niet in orde zijn (voorraad, roosters, hygiënevoorschriften, kleding en houding/gedrag) en waarin hij is gesommeerd dat te verbeteren. Dat heeft niet het gewenste resultaat gehad, zodat KFC tot de conclusie is gekomen dat [verweerder] niet langer geschikt is als manager.

Zo geen sprake is van disfunctioneren, dan betoogt KFC dat in ieder geval de arbeidsverhoudingen zijn verstoord, zodanig dat een verdere vruchtbare samenwerking in de toekomst niet in de rede ligt. Er is inmiddels een onwerkbare situatie ontstaan.

[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd (primair) tot afwijzing van het verzoek en (subsidiair) ingeval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, aan hem een transitievergoeding, vermeerderd met een billijke vergoeding toe te kennen.

Het verweer laat zich -voor zover thans van belang- als volgt samenvatten.

[verweerder] is bij KFC gestart in de functie van shift leader, waarna hij vrij snel is gepromoveerd tot assistent restaurant manager en in 2003 tot RGM, zonder dat hij over enig (Nederlands) diploma beschikt of een managementopleiding heeft genoten. In alle jaren heeft hij zich volledig ingezet voor KFC. Zijn goede werkinstelling heeft ertoe geleid dat hij fungeerde als “vliegende keep” en tijdelijk werd ingezet op plekken waar dat nodig was. Van disfunctioneren is absoluut geen sprake. De verwijten omtrent ondermaats functioneren aan het adres van [verweerder] zijn onjuist. Met zijn beperkte computerkennis en zijn gebrekkige beheersing van de Nederlandse taal heeft [verweerder] steeds naar beste kunnen gehandeld. Wel is juist dat [verweerder] vanwege (bijvoorbeeld) ziekenhuisbezoek van zijn echtgenote een dienst heeft geruild waarvoor hij was ingeroosterd (in plaats van vrij te nemen), hetgeen juist zijn toewijding en werkhouding typeert. Bovendien heeft elke werknemer wel eens te maken met een privékwestie waarvoor hij een dienst moet ruilen. Het vermeende disfunctioneren is niet schriftelijk vastgelegd en/of onderbouwd met verslagen van beoordelingsgesprekken.

Er zijn geen verbeterplannen opgesteld of afgesproken, zodat [verweerder] ook niet de kans heeft gehad om -zo al sprake zou zijn van ondermaats presteren- daarin verbetering aan te brengen. De privéproblemen waarvan KFC stelt dat deze ernstig zijn en zijn functioneren belemmeren, worden betwist. Van een verstoring in de arbeidsrelatie, zodanig dat een voortzetting van het dienstverband niet meer mogelijk is, is evenmin sprake. [verweerder] wil niets liever dan zijn baan behouden. Hij heeft een gezin en is kostwinner, zodat [verweerder] groot belang heeft bij behoud van zijn baan en het inkomen dat hij daarmee genereert. Geconcludeerd wordt dat een redelijke grond voor ontbinding ontbreekt en dat bovendien niet is bezien of er mogelijkheden tot herplaatsing zijn.

Op de overige stellingen van partijen zal hierna bij de beoordeling, voor zover althans relevant, worden ingegaan.

Van opzegverboden zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 2 BW is ten aanzien van het onderhavige verzoek niet gebleken.

Beoordelingskader

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden en (in geval daaraan wordt toegekomen) of aan [verweerder] de door hem gevorderde vergoedingen dient te worden toegekend.

Vooropgesteld wordt dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Volgens KFC is de redelijke grond voor ontbinding gelegen in het disfunctioneren van [verweerder] dan wel is sprake van (subsidiair) een verstoring van de arbeidsrelatie, zodanig van aard dat een voortzetting van het dienstverband niet langer aan de orde is.

De kantonrechter stelt allereerst vast dat KFC niet een duidelijk onderscheid heeft gemaakt tussen de 2 verschillende gronden, als hiervoor samengevat weergegeven. Zij voert hetzelfde feitencomplex aan ter onderbouwing van zowel het disfunctioneren als de verstoring van de arbeidsrelatie.

Overwogen wordt dat in het huidige ontslagrecht, anders dat het ontslagrecht zoals dat gold vóór 1 juli 2015, verschillende ontslagredenen die elk op zich onvoldoende zijn voor ontslag, niet bij elkaar kunnen worden “opgeteld” om een ontslag te kunnen dragen. Er dient gekozen te worden voor een grond, die op zichzelf afdoende voldragen moet zijn om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen leiden. Beoordeeld moet dus worden of de door KFC aangedragen gronden -ieder afzonderlijk- voldoende zijn om over te gaan tot de verzochte ontbinding.

Disfunctioneren

Uit artikel 7:669, lid 3, aanhef en onder d, BW volgt dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als er sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer of voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer.

Ter onderbouwing van haar standpunt dat [verweerder] disfunctioneert en niet voldoet aan de functie-eisen van RGM, verwijst KFC naar enkele door haar verzonden brieven (allen afkomstig van de heer [M.]) waarin zij een opsomming geeft van door haar geconstateerde fouten/verbeterpunten in het functioneren van [verweerder]. Gebleken is dat het merendeel van de overgelegde brieven dateert uit de periode vóór 2010. Over de periode 2010 tot 2013 zijn geen brieven of e-mails gericht aan [verweerder] overgelegd, zodat de kantonrechter bij de beoordeling van het onderhavige verzoek er vanuit gaat dat die er ook niet zijn. In juli 2013 krijgt [verweerder] vervolgens een (laatste) officiële schriftelijke waarschuwing, met daarin de aankondiging van KFC dat hij op staande voet zal worden ontslagen ingeval verbetering uitblijft. Het gestelde dat [verweerder] niet goed functioneert, is betwist. Bovendien, zo heeft [verweerder] betoogd, is geen enkel verslag van een beoordelingsgesprek of functioneringsgesprek overgelegd, dan wel een verbeterplan tussen partijen afgesproken, waarin aan [verweerder] de mogelijkheid is geboden -zo sprake is van disfunctioneren- dat alsnog op het gewenste niveau te brengen. De kantonrechter deelt dat standpunt van [verweerder]. Van KFC mag in de gegeven omstandigheden worden verwacht dat zij in gesprek gaat met haar werknemer, zo nodig met behulp van een professional, teneinde verandering in de houding en/of het functioneren van die werknemer te bewerkstelligen.

Overwogen wordt dat uit niets blijkt dat KFC gesprekken heeft gevoerd, en/of een verbeterplan heeft opgesteld, terwijl een dergelijk initiatief van haar, als goed werkgever, toch mocht worden verlangd. Het ligt op de weg van de werkgever om zich in te spannen teneinde het functioneren van de werknemer in kwestie op het gewenste niveau te brengen, door middel van een transparant en duidelijk verbeterplan, waarin ook wordt vastgelegd welke competenties verbetering behoeven, hoe dat aangepakt gaat worden en binnen welk tijdsbestek. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijk, duidelijk traject is gevolgd. Dit klemt te meer nu door [verweerder] onweersproken is aangevoerd dat hij is gepromoveerd tot RGM. Dit terwijl hij geen managementopleiding heeft genoten en/of heeft kunnen volgen. Dat maakt dat van een voldragen redelijke grond voor ontbinding op de d-grond geen sprake is.

Verstoorde arbeidsverhouding

Indien een beroep wordt gedaan op het bestaan van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 3, onder g BW, moet worden beoordeeld of er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van de werkgever (KFC) in redelijkheid niet langer gevergd kan worden het dienstverband te continueren. Zoals reeds vastgesteld, heeft KFC ter onderbouwing van haar standpunt in dit verband dezelfde feiten en omstandigheden aangevoerd als zij heeft gedaan bij de d-grond.

De kantonrechter acht die onderbouwing niet voldoende om tot de conclusie te komen dat tussen partijen een onoverbrugbare kloof is ontstaan. Het is de verantwoordelijkheid van de werkgever om op adequate wijze en aan de hand van deugdelijke hulpmiddelen te trachten de relatie te herstellen. Uit de gang van zaken volgt dat na het herstel van [verweerder] en de gesprekken die in dat kader zijn gevoerd over werkhervatting en mogelijke re-integratie bij Aertgeerts Bouw, fricties zijn ontstaan tussen KFC en [verweerder]. Niet is gebleken dat KFC zich voldoende heeft ingespannen om die wrijving weg te nemen en de onderlinge relatie te herstellen. Er is een mediationtraject gevolgd dat zonder resultaat is afgerond. Dat is een “pendelmediationtraject” geweest, waarbij partijen niet met elkaar om de tafel hebben gezeten maar ieder afzonderlijk met de mediator hebben gesproken. Via deze weg is er tussen partijen zelf geen gesprek geweest. Los daarvan is niet gebleken dat andere reële pogingen zijn ondernomen door KFC om de arbeidsverhoudingen te verbeteren. Daarbij wordt bijzonder gewicht toegekend aan de omstandigheid dat [verweerder] ter zitting heeft toegelicht en benadrukt dat hij graag zijn werkzaamheden bij KFC wil hervatten en dat hij bovendien ook groot belang heeft bij behoud van zijn baan omdat hij kostwinner is.

De kantonrechter komt op basis van al het vorenoverwogene tezamen tot de slotsom dat ook voor zover het verzoek gebaseerd is op de g-grond, er geen sprake is van een voldragen grond. Geconcludeerd wordt dat het verzoek dient te worden afgewezen.

KFC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

veroordeelt KFC in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. T.M.J. Smits en uitgesproken ter openbare terechtzitting.741/642/993