RvS, 22-03-2017, nr. 201600271/1/A1

Bij deze uitspraak is een persbericht uitgebracht.

201600271/1/A1.

Datum uitspraak: 22 maart 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak in het geding tussen:

1. [appellant sub 1], h.o.d.n. [bedrijf], gevestigd te [plaats], en anderen (hierna tezamen: [appellant sub 1]),

2. Coop Supermarkten B.V., gevestigd te Steenwijk, gemeente Steenwijkerland, en anderen (hierna tezamen: SuperCoop),

3. [appellant sub 3], wonend te [plaats], en anderen (hierna tezamen: [appellant sub 3]),

4. de Handelsvereniging Steenwijk, gevestigd te Steenwijk, gemeente Steenwijkerland, alsmede haar individuele leden en anderen (hierna tezamen: Handelsverenging Steenwijk),

5. [appellante sub 5], gevestigd te Steenwijk, gemeente Steenwijkerland, en anderen (hierna tezamen: [appellante sub 5]),

en

het college van burgemeester en wethouders van Steenwijkerland,

verweerder.

Procesverloop

Bij besluit van 26 februari 2013 heeft het college aan Focus Retail Development B.V. (hierna: Focus) omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van het zogeheten Focus-U-Park op het perceel Eeser Campus 1 te Steenwijk (hierna: het perceel).

Bij besluit van 8 oktober 2013 heeft het college de daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.

De Afdeling heeft bij uitspraak van 9 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2818, de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 31 maart 2014 vernietigd, de tegen het besluit van 8 oktober 2013 ingestelde beroepen gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat tegen het nieuw te nemen besluit op bezwaar slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld.

Bij besluit van 1 december 2015 heeft het college opnieuw op de door [appellant sub 1], SuperCoop, [appellant sub 3], Handelsvereniging Steenwijk en [appellante sub 5] tegen het besluit van 26 februari 2013 gemaakte bezwaren beslist en die bezwaren wederom ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben [appellant sub 1], SuperCoop, [appellant sub 3], Handelsvereniging Steenwijk en [appellante sub 5] beroep ingesteld.

Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Focus heeft, daartoe in de gelegenheid gesteld, een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

[appellant sub 3] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak op 23 november 2016 ter zitting behandeld, waar [appellant sub 3], vertegenwoordigd door mr. J.A. Huijgen, advocaat te Den Haag, [appellant sub 1], vertegenwoordigd door mr. J.W.O. Croockewit, advocaat te Amsterdam, SuperCoop, vertegenwoordigd door mr. J.P. Hoegee, advocaat te Nijmegen, Handelsvereniging Steenwijk alsmede [appellante sub 5], vertegenwoordigd door [gemachtigde] en mr. S. Makaal, advocaat te Heerenveen, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.A. Hoven en mr. W.D. Lok alsmede mr. J.H. Meijer, advocaat te Arnhem. Voorts is daar Focus, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. A.A. van den Brand, advocaat te Eindhoven, gehoord.

Overwegingen

Eerdere besluitvorming

1. De op 15 november 2012 ingediende aanvraag van een omgevingsvergunning heeft betrekking op het bouwen van een retailpark met hypermarkt, genaamd Focus-U-Park, met een brutovloeroppervlakte van 29.917 m². Volgens het in bezwaar gehandhaafde besluit van 26 februari 2013 is de omgevingsvergunning verleend voor de handel in auto's met motorfietsen, reparatie- en servicebedrijven, handel in auto- en motorfietsonderdelen, detailhandel en reparatie ten behoeve van particulieren, zoals hypermarkten, bouwmarkten en tuincentra, restaurants, cafetaria's, snackbars, viskramen e.d., cafés, bars, discotheken, cultuur, sport en recreatie, sportscholen, gymnastiekzalen, kappersbedrijven en schoonheidsinstituten, badhuizen en sauna-baden. In het besluit is vermeld dat het college onder een hypermarkt "een zeer grote supermarkt, die naast levensmiddelen, ook het assortiment van een warenhuis heeft" verstaat. Daarbij geldt volgens het college als uitgangspunt dat een hypermarkt één grote winkelruimte kent met een gezamenlijke ingang. Ook dient de oppervlakte van de hypermarkt merendeels te bestaan uit een supermarkt. Volgens het college past het bouwplan binnen het bestemmingsplan "Eeserwold" (hierna: het bestemmingsplan).

De uitspraak van de Afdeling van 9 september 2015

2. De Afdeling heeft in de uitspraak van 9 september 2015 overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat artikel 9 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan buiten toepassing moet worden gelaten. Het college heeft het bouwplan terecht getoetst aan dat artikel. Het bepaalde in de artikelen 2.4.2, eerste lid, 2.4.3, eerste lid en 2.4.4, eerste lid, van de Omgevingsverordening Overijssel 2009 (hierna: de Omgevingsverordening) is, gelet op de in die artikelen gebruikte term "nieuwe", niet van toepassing op de ten tijde van de inwerkingtreding bestaande gebruiksmogelijkheden, neergelegd in het bestemmingsplan, maar zijn gericht op toekomstige gebruiksmogelijkheden bij de vaststelling van een nieuw bestemmingsplan na de inwerkingtreding van de Omgevingsverordening. Deze artikelen hebben naar het oordeel van de Afdeling eerbiedigende werking. De omstandigheid dat nog geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheden van het bestemmingsplan, brengt niet met zich dat het bouwplan om die reden voorziet in een nieuwe ontwikkeling als bedoeld in voormelde artikelen, reeds omdat in het bestemmingsplan in een dergelijke ontwikkeling is voorzien. Het vorenstaande betekent dat, nu het bestemmingsplan vóór de inwerkingtreding van de Omgevingsverordening is vastgesteld en in werking getreden, het bepaalde in voornoemde artikelen toepassing mist. Gelet hierop is de in artikel 4.1, tweede lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro) neergelegde implementatietermijn niet van toepassing. Nu artikel 9 van de planvoorschriften niet in strijd is met de Omgevingsverordening wordt niet toegekomen aan de vraag of het overgangsrecht, zoals neergelegd in artikel 8.2.1 van de Omgevingsverordening, van toepassing is, aldus de Afdeling.

3. De Afdeling heeft in de uitspraak van 9 september 2015 voorts overwogen dat de gronden op het perceel onder meer ten behoeve van een hypermarkt mogen worden gebruikt. Het college heeft bij de invulling van het begrip hypermarkt aansluiting kunnen zoeken bij de in de "Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal" opgenomen definitie van het begrip hypermarkt. In het woordenboek wordt onder een hypermarkt een zeer grote supermarkt met naast levensmiddelen ook het assortiment van een warenhuis verstaan.

Tussen partijen was uitsluitend in geschil of het rechtergedeelte van het bouwplan met het oog op het gebruik als hypermarkt wordt opgericht. Vast staat dat detailhandel in dit gedeelte van het bouwplan, behoudens de hiervoor genoemde vormen van detailhandel, alleen is toegestaan in de vorm van een hypermarkt. Uit de aanvraag van 15 november 2012 en de daarbij behorende bouwtekeningen volgt dat het linkergedeelte van het bouwwerk bestaat uit verschillende ruimten die van elkaar zijn afgescheiden door middel van binnenwanden. In het rechtergedeelte van het bouwplan, waar op de bij de aanvraag behorende bouwtekening is vermeld "Bouwmarkten/hypermarkten e.a.", worden gedeeltelijk open afscheidingen geplaatst op nader te bepalen plekken. Uit de aanvraag, de bouwtekeningen en de daarin vermelde brancheringslijst van 28 januari 2013 volgt dat het op te richten bouwwerk onder meer zal worden gebruikt ten behoeve van hypermarkten, bouwmarkten, een supermarkt, de handel in auto's en motorfietsen, reparatie- en servicebedrijven, horeca, sportscholen, kappers, badhuizen en sauna's en de verkoop van speelgoed, tuinartikelen, computers, huishoudelijke onderdelen en woondecoratie.

De Afdeling heeft geoordeeld dat het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan, nu redelijkerwijs valt aan te nemen dat de desbetreffende ruimte van het bouwplan uitsluitend of mede zal worden gebruikt voor andere doeleinden dan die waarin de bestemming voorziet. Door het plaatsen van de afscheidingen in het rechtergedeelte van het bouwplan gaat de openheid van de ruimte grotendeels verloren, waardoor diverse afzonderlijke kleine winkels ontstaan. De Afdeling achtte in dit kader van belang dat ter zitting was gebleken dat het rechtergedeelte van het bouwplan door verschillende ondernemers zal worden geëxploiteerd waarbij de producten van iedere afzonderlijke ondernemer worden afgerekend bij afzonderlijke counters. Nu het rechtergedeelte van het bouwplan niet voorziet in één grote ruimte voldoet dat gedeelte niet aan de door het college gegeven definitie van hypermarkt, inhoudende dat er een zeer grote supermarkt moet zijn met naast levensmiddelen ook het assortiment van een warenhuis. Door het plaatsen van de afscheidingen wordt het assortiment van een warenhuis niet verkocht in dezelfde ruimte als waar de levensmiddelen worden verkocht. Dat de afscheidingen zo worden geplaatst dat daar altijd doorheen, overheen of omheen kan worden gekeken, maakt het vorenstaande niet anders, reeds omdat door dergelijke afscheidingen de ruimte zodanig wordt afgesloten, dat niet meer van één grote winkelruimte kan worden gesproken. Het college had zich bij de beoordeling derhalve ten onrechte op het standpunt gesteld dat de ruimte van het rechtergedeelte van het bouwplan wordt opgericht met het oog op het gebruik dat past binnen de definitie van het begrip hypermarkt en daarmee in overeenstemming is met de op het perceel rustende bestemming "Bedrijfsdoeleinden", aldus de Afdeling.

Gelet hierop heeft de Afdeling de hoger beroepen gegrond verklaard, evenals het beroep, en het besluit vernietigd. De Afdeling heeft overwogen dat het college hetzij op een wijziging van de aanvraag die tegemoetkomt aan hetgeen in de uitspraak is overwogen zal moeten bezien of voor het bij die aanvraag behorende bouwplan een omgevingsvergunning voor het bouwen kan worden verleend, hetzij na herroeping van het besluit van 26 februari 2013 zal moeten bezien of aanleiding bestaat om met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure voor het gehele bouwplan dat ten grondslag lag aan het besluit van 8 oktober 2013 omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van het bestemmingsplan als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo). De Afdeling heeft in de uitspraak van 9 september 2015 met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) bepaald dat tegen het nieuwe besluit op bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

Het gewijzigde besluit op bezwaar van 1 december 2015

4. Om gevolg te geven aan de uitspraak van de Afdeling heeft Focus een aantal bouwtekeningen aangepast en daarop op 12 november 2015 een toelichting gegeven. Dit betreft uitsluitend de invulling van de ruimte ten behoeve van een hypermarkt. De hypermarkt wordt blijkens de aangepaste bouwtekeningen ingericht als een grote open ruimte zonder flexibele scheidingswanden. Volgens het college betreft dit een wijziging van ondergeschikte aard, aangezien de wijziging een zeer geringe aanpassing van het bouwplan betreft die ruimtelijk geen impact heeft voor en op de omgeving. De oppervlakte van de hypermarkt zal voor meer dan 50% uit supermarkt bestaan, waarbij naast levensmiddelen ook het assortiment van een warenhuis zal worden verkocht. De ruimte van de hypermarkt zal zodanig worden ingericht en ingedeeld, dat het supermarktgedeelte en de verscheidene afdelingen/counters binnen het warenhuisgedeelte zich van elkaar kunnen onderscheiden. De hypermarkt kan door een of meer exploitanten worden geëxploiteerd, aldus het college.

Toetsingskader

5. De relevante wettelijke bepalingen zijn in de bijlage bij deze uitspraak opgenomen.

Opnieuw horen

5.1. Het betoog van SuperCoop, dat het college haar ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om opnieuw te worden gehoord alvorens opnieuw op haar bezwaar te beslissen, faalt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4703), is in artikel 7:2, eerste lid, van de Awb geen algemene verplichting opgenomen om bezwaarden bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar ter voldoening aan een rechterlijke uitspraak waarbij het eerdere besluit op bezwaar is vernietigd opnieuw te horen, maar kan het onder omstandigheden uit een oogpunt van zorgvuldigheid nodig zijn om dat toch te doen. Zodanige omstandigheden hebben zich in dit geval niet voorgedaan. Weliswaar zijn gewijzigde tekeningen ingediend maar dat is gebeurd in het licht van de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2015, met als doel aan te tonen dat het hypermarktgedeelte binnen het op te richten bouwwerk een grote open ruimte is. Op die tekeningen zijn naar aanleiding van die uitspraak flexibele scheidingswanden verwijderd. Het enkel weglaten van die wanden leidt er, gelet op de door SuperCoop eerder ingebrachte standpunten die voor het college voldoende duidelijk waren, niet toe dat uit het oogpunt van zorgvuldigheid een nieuwe hoorzitting noodzakelijk was.

Ontvankelijke aanvraag

5.2. Het betoog van Handelsvereniging Steenwijk en [appellante sub 5], dat het college de gewijzigde aanvraag buiten behandeling had moeten laten, omdat de gewijzigde bouwtekeningen onvoldoende informatie over de voorgenomen wijze van inrichting van het bouwplan bevat, faalt evenzeer. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (in onder meer de uitspraken van 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2877 en 12 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:869) is het aan het bevoegde bestuursorgaan om te beoordelen of het over voldoende gegevens en bescheiden beschikt om een besluit op een aanvraag te nemen. Op de tekening zijn enkele wanden ingetekend. Voorts is op de tekening vermeld dat een aantal wanden nader te bepalen is. Onder deze omstandigheden kan niet staande worden gehouden dat het college zich in dit geval niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat het over voldoende gegevens en bescheiden beschikte om een besluit op de aanvraag te kunnen nemen.

Ondergeschikte wijziging

6. SuperCoop, [appellant sub 1], Handelsvereniging Steenwijk en [appellante sub 5] betogen dat de wijziging van het bouwplan geen ondergeschikte wijziging betreft. Het weglaten van wanden leidt tot een andere indeling van het gebouw, hetgeen leidt tot een ander winkelconcept en een andere aard van de detailhandelsvoorzieningen. Nu geen sprake is van een ondergeschikte wijziging had het college de wijziging van het bouwplan als nieuwe aanvraag moeten aanmerken.

6.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraken van 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7253, en 29 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:187) is het college gerechtigd en in bepaalde gevallen zelfs verplicht om de indiener van een bouwaanvraag in de gelegenheid te stellen zijn aanvraag zodanig te wijzigen of aan te vullen, dat geconstateerde beletselen voor het verlenen van de vergunning worden weggenomen. Daarbij zal het moeten gaan om wijzigingen van ondergeschikte aard, waarvoor volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling geen nieuwe bouwaanvraag is vereist. Het college heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat het gegeven dat in de hypermarkt geen flexibele scheidingswanden meer zullen worden aangebracht en de mogelijkheden daartoe uit het bouwplan zijn weggehaald, er niet toe leidt dat niet meer van hetzelfde bouwplan kan worden gesproken. Het uitsluitend weglaten van de scheidingswanden is in bouwkundige zin zowel op zichzelf beschouwd als afgezet tegen het totale bouwplan van ondergeschikte aard. Met deze wijziging heeft het college in het licht van de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2015 voorts gepoogd het bouwplan in overeenstemming te brengen met het volgens het college geldende bestemmingsplan. Niet valt in te zien dat derden door deze wijziging van het bouwplan in hun belangen zijn geschaad. Dat, zoals [appellant sub 1] en Handelsvereniging Steenwijk en [appellante sub 5] stellen, uit de gewijzigde tekeningen niet valt af te leiden welk deel van het bouwplan daadwerkelijk als hypermarkt zal worden ingericht, leidt niet tot een ander oordeel, nu dat in dit geval niet maakt dat sprake is van een ander bouwplan met andere ruimtelijke gevolgen.

Het betoog faalt.

Toepasselijk recht

7. SuperCoop, [appellant sub 3], [appellant sub 1], Handelsvereniging Steenwijk en [appellante sub 5] betogen dat het college de aanvraag om omgevingsvergunning ten onrechte niet aan de beheersverordening Eeserwold (hierna: de beheersverordening) heeft getoetst.

7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, onder meer in de uitspraak van 22 september 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN7932, geldt als hoofdregel dat een besluit op bezwaar moet worden getoetst aan het recht zoals dat op het moment van het nemen van dat besluit geldt. Dit is slechts anders indien ten tijde van de indiening van de aanvraag het bouwplan in overeenstemming was met het toen geldende bestemmingsplan en er op dat moment geen voorbereidingsbesluit van kracht was noch een ontwerp voor een nieuw bestemmingsplan ter inzage was gelegd waarmee het bouwplan in strijd was. In dat geval moet bij het besluit op de aanvraag (in bezwaar) aan het voorgaande bestemmingsplan worden getoetst.

De beheersverordening is op 23 juni 2015 vastgesteld en op 1 juli 2015 in werking getreden. Vast staat dat op het moment van het nemen van het besluit op bezwaar van 1 december 2015 de beheersverordening gold. SuperCoop, [appellant sub 3], [appellant sub 1], Handelsvereniging Steenwijk en [appellante sub 5] voeren terecht aan dat het besluit op bezwaar gelet hierop in zoverre had moeten worden getoetst aan de beheersverordening. Anders dan het college stelt, doet de uitzondering op de hoofdregel zich in dit geval niet voor en is het moment waarop de oorspronkelijke aanvraag om omgevingsvergunning werd gedaan niet bepalend. De oorspronkelijke aanvraag was, zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2015, niet in overeenstemming met het op dat moment geldende bestemmingsplan. Dat de wijziging van het bouwplan onderdeel is gaan uitmaken van de oorspronkelijke aanvraag, geen geheel nieuwe aanvraag is ingediend en de wijziging van het bouwplan beoogt de strijd met dat bestemmingsplan weg te nemen, zoals het college stelt, maakt niet dat het bouwplan wel aan het bestemmingsplan had moeten worden getoetst. Vast staat dat ten tijde van de wijziging van de aanvraag de beheersverordening reeds in werking was getreden.

Het betoog slaagt.

8. De Afdeling zal in verband met het vorenstaande, met het oog op finale geschilbeslechting, de volgende door partijen daarover aangevoerde gronden behandelen.

Toetsing beheersverordening aan artikel 3.38 Wro en Omgevingsverordening

9. De rechter toetst indirect lagere regels aan hogere. Deze zogeheten exceptieve toetsing houdt in dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift buiten toepassing dient te laten, indien dit voorschrift in strijd is met een hogere regeling. Een zodanig voorschrift kan voorts wegens strijd met een algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing worden gelaten indien het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de feitelijke omstandigheden en de belangen die dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voorschrift bekend waren of op grond van deugdelijk onderzoek bekend behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot vaststelling van dat voorschrift heeft kunnen komen. De rechter heeft echter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen. Het is aan het regelgevend bevoegd gezag de verschillende belangen en de feiten en omstandigheden die bij het nemen van een besluit inhoudende algemeen verbindende voorschriften betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen.

10. In de beheersverordening is ter plaatse van het perceel bij wijze van uitzondering een hypermarkt toegelaten. Uit de bij de beheersverordening behorende toelichting volgt dat in de verordening naast het feitelijk bestaand gebruik ook het planologisch bestaand gebruik, dat wil zeggen het gebruik dat op grond van het voorgaande bestemmingsplan reeds was toegestaan, is opgenomen. Uit de toelichting bij de beheersverordening volgt voorts dat in de beheersverordening rekening is gehouden met de Omgevingsverordening Overijssel 2009 waaruit volgt dat bestemmingsplannen en beheersverordeningen niet mogen voorzien in nieuwe mogelijkheden voor detailhandel op een bedrijventerrein. Onder bepaalde voorwaarden is volumineuze detailhandel toegestaan. Grootschalige detailhandel is uitsluitend toegestaan indien de desbetreffende locatie ligt in of aansluit op bestaande binnensteden en winkelcentra. Grootschalige detailhandel in de vorm van hypermarkten is in strijd met het provinciale beleid, aldus de toelichting bij de beheersverordening. Om die reden is in de beheersverordening de mogelijkheid voor het realiseren van nieuwe hypermarkten niet opgenomen, maar wel de op 26 februari 2013 vergunde hypermarkt met een aanduiding op de verbeelding van de beheersverordening. Deze aanduiding is afgestemd op het vergunde gebouw voor het retailpark waarbinnen de hypermarkt kan worden gerealiseerd. Binnen deze aanduiding is de hypermarkt verder gekoppeld aan een maximaal toegestane verkoopvloeroppervlakte dat is gebaseerd op gegevens behorende bij de omgevingsvergunning. In het nieuwe bestemmingsplan Eeserwold zal ten aanzien hiervan een wijzigingsregeling worden opgenomen waarmee deze aanduiding kan komen te vervallen als blijkt dat de vergunde hypermarktontwikkeling geen doorgang vindt, aldus de toelichting.

11. SuperCoop, [appellant sub 3], [appellant sub 1], Handelsvereniging Steenwijk en [appellante sub 5] voeren aan dat de beheersverordening de hypermarkt niet mogelijk maakt. De beheersverordening is volgens hen, voor zover het de uitzondering op het verbod op nieuwe hypermarkten betreft, onverbindend, nu deze uitzondering geen bestaand gebruik betreft. Zij wijzen erop dat slechts het gebruik dat feitelijk op het moment van vaststelling van de beheersverordening plaatsvindt, kan worden aangemerkt als bestaand gebruik. Daar is in dit geval geen sprake van. Weliswaar is de uitzondering in de beheersverordening op het verbod van hypermarkten opgenomen om de vergunde situatie vast te leggen, maar van een vergunde situatie op het moment dat de beheersverordening is vastgesteld was geen sprake. De aan Focus verleende omgevingsvergunning was nog niet onherroepelijk. Het college is derhalve ten onrechte van bestaande rechten uitgegaan. Het bestaand gebruik kan volgens [appellant sub 3] hooguit onder het gebruiksovergangsrecht worden gebracht, zoals bedoeld in artikel 5.1.1 Besluit ruimtelijke ordening (hierna: het Bro).

11.1. Uit artikel 3.38 van de Wro volgt dat in een beheersverordening het beheer van dat gebied overeenkomstig het bestaande gebruik wordt geregeld. De tekst van artikel 3.38 van de Wro sluit niet uit dat onder bestaand gebruik, naast het gebruik dat op het moment van vaststelling van de beheersverordening al dan niet in strijd met het op dat moment geldende planologische regime feitelijk plaatsvindt, tevens dient te worden verstaan het planologisch toegestane gebruik dat op het moment van de vaststelling van de beheersverordening nog niet het feitelijk gerealiseerde gebruik is. De Afdeling vindt aanknopingspunten voor deze uitleg in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3.38 (Kamerstukken II 2006/2007, 30 938, nr. 7, blz. 10-12), alsmede de uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2467. Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat in de beheersverordening het ingevolge het bestemmingsplan toegestane gebruik mag worden vastgelegd. Reeds omdat het vóór de beheersverordening geldende bestemmingsplan op het perceel al een hypermarkt mogelijk maakte, is de Afdeling van oordeel dat in de beheersverordening het gebruik van dat perceel ten behoeve van een hypermarkt als bestaand gebruik kon worden opgenomen. De in de beheersverordening opgenomen uitzondering op het verbod om hypermarkten toe te staan, is gelet hierop niet wegens strijd met artikel 3.38 van de Wro onverbindend. Dat de aan Focus verleende omgevingsvergunning nog niet onherroepelijk was ten tijde van het vaststellen van de beheersverordening, leidt gelet op het vorenstaande niet tot een ander oordeel. Van bestaand gebruik dat slechts onder het gebruiksovergangsrecht kan worden gebracht, is geen sprake.

Het betoog faalt.

12. SuperCoop, [appellant sub 1], Handelsvereniging Steenwijk en [appellante sub 5] betogen dat de in de beheersverordening opgenomen uitzondering op het verbod van hypermarkten onverbindend is, omdat dit in strijd is met de artikelen 2.4.2, eerste lid, 2.4.3, eerste lid, en 2.4.4, eerste lid, van de Omgevingsverordening. De beheersverordening is vastgesteld na het moment van inwerkingtreding van de Omgevingsverordening. Dit betekent dat in lijn met rechtsoverweging 3.2 van de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2015 de bestaande maar nog niet benutte mogelijkheden die het oude bestemmingsplan bood niet in de beheersverordening hadden mogen worden opgenomen teneinde die beheersverordening in overeenstemming te brengen met de provinciale regels. Dit heeft tot gevolg dat de gevraagde vergunning had moeten worden geweigerd wegens strijd met de Omgevingsverordening, aldus SuperCoop, [appellant sub 1], Handelsvereniging Steenwijk en [appellante sub 5].

12.1. De beheersverordening is vastgesteld na de inwerkingtreding van de Omgevingsverordening. Gelet op de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2015 betekent dit dat de in de beheersverordening opgenomen uitzondering op het verbod van hypermarkten, binnen de artikelen 2.4.2, eerste lid, 2.4.3, eerste lid, en 2.4.4, eerste lid, van de Omgevingsverordening moet passen. Anders dan SuperCoop, [appellant sub 1], Handelsvereniging Steenwijk en [appellante sub 5] stellen is de beheersverordening niet in strijd met de Omgevingsverordening, nu de beheersverordening niet voorziet in een nieuwe mogelijkheid tot het realiseren van een hypermarkt, maar zoals hiervoor, onder 11.1, is overwogen een reeds bestaande, planologische situatie vastlegt. Daarbij is van belang dat ten tijde van de inwerkingtreding van de beheersverordening reeds een omgevingsvergunning voor een hypermarkt was verleend. Dat de hypermarkt feitelijk nog niet is gerealiseerd dan wel deze omgevingsvergunning nog niet onherroepelijk is, leidt niet tot een ander oordeel.

Het betoog faalt.

13. Gelet op hetgeen onder 7.1, 11.1 en 12.1 is overwogen, dient het bouwplan te worden getoetst aan de beheersverordening. Nu het college dat heeft nagelaten, komt het besluit reeds hierom voor vernietiging wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb in aanmerking.

14. De Afdeling zal hierna in het kader van finale geschilbeslechting bezien of het bouwplan past binnen de beheersverordening.

Gebruik in strijd met de beheersverordening

15. SuperCoop, [appellant sub 3], [appellant sub 1], Handelsvereniging Steenwijk en [appellante sub 5] betogen dat het bouwplan in strijd is met de beheersverordening. Het bouwplan zal niet overeenkomstig de bestemming worden gebruikt en met het oog op dat gebruik worden opgericht. De gewijzigde aanvraag aan de door de Afdeling in haar uitspraak van 9 september 2015 vermelde omstandigheden, die hebben geleid tot het oordeel dat het bouwplan mede zal worden gebruikt voor andere doeleinden (detailhandel) dan enkel een hypermarkt, wijzigt niets. Volgens hen zal het bouwplan nog steeds door verschillende ondernemers worden geëxploiteerd, waarbij de producten van iedere afzonderlijke ondernemer worden afgerekend bij afzonderlijke counters die van elkaar kunnen worden gescheiden. Hierdoor wordt niet voorzien in één grote open ruimte en is sprake van de realisering van een winkelcentrum en een solitaire supermarkt. Het weglaten van de scheidingswanden is slechts een cosmetische ingreep, omdat het mede gezien de vermelding op de gewijzigde bouwtekeningen dat de posities van alle binnenwanden en de daarin eventueel aan te brengen scheidingen nader zijn te bepalen, nog steeds de bedoeling is scheidingen aan te brengen tussen het supermarktgedeelte en het warenhuisgedeelte. Dat het de bedoeling van Focus is om meer ondernemers te betrekken bij de exploitatie van de hypermarkt blijkt ook uit bijvoorbeeld de twaalf geprojecteerde laaddeuren ter hoogte van de verschillende compartimenten. SuperCoop, Handelsvereniging Steenwijk en [appellante sub 5] voeren in dit verband ook aan dat uit de bouwtekeningen niet blijkt wat het voorgenomen gebruik zal zijn, nu de ruimtes nog niet bepaald zijn, de omschrijving van het gebruik summier is aangeduid en onduidelijk is wie de beoogde gebruikers zullen zijn. Volgens hen ziet het vergunde bouwplan blijkens de brancheringslijst ook op branches die zelfstandig bezien in strijd moeten worden geacht met het bestemmingsplan zonder dat in de verleende vergunning de restrictie is aangebracht dat bedoelde branches uitsluitend als onderdeel van de hypermarkt zijn toegestaan om te voorkomen dat een winkelcentrum ontstaat, wat gewoon detailhandel is en dus niet is toegestaan. Dit impliceert ook dat een hypermarkt slechts één exploitant veronderstelt. Volgens [appellant sub 3] ontbreekt een voorschrift met een verbod op het (later alsnog) plaatsen van (andere vormen van) afscheidingen, evenals een voorschrift met een minimale invulling voor het als supermarkt aangemerkte gedeelte van de hypermarkt. Ook [appellant sub 1], Handelsvereniging Steenwijk en [appellante sub 5] stellen dat in de vergunning een duidelijke kwantitatieve omschrijving van een ‘zeer grote supermarkt die naast levensmiddelen ook het assortiment van een warenhuis heeft’ ontbreekt. Een concrete eis daartoe, met minimaal metrage (winkelvloeroppervlakte) als ondergrens voor de supermarkt, had in de definitie van hypermarkt dan wel in een voorschrift moeten worden opgenomen. Volgens Handelsvereniging Steenwijk en [appellante sub 5] had ook als voorwaarde aan de omgevingsvergunning verbonden moeten worden dat de hypermarkt slechts één exploitant mag hebben waarbij gebruik wordt gemaakt van één centraal kassasysteem. Zonder de hiervoor bedoelde voorwaarden aan de omgevingsvergunning te verbinden is de vergunning niet handhaafbaar. Nu feitelijk sprake is van de realisatie van een winkelcentrum, had het college de gevraagde vergunning moeten weigeren, aldus appellanten.

15.1. Voor het antwoord op de vraag of het bouwplan in overeenstemming is met de beheersverordening is het ingevolge de artikelen 7.1, aanhef en onder c, en 7.4 van de beheersverordening toegestane gebruik bepalend. Tussen partijen is in geschil of het bouwplan met het oog op het gebruik als hypermarkt wordt opgericht. Vaststaat dat detailhandel alleen is toegestaan in de vorm van een hypermarkt.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (waaronder de uitspraak van 9 september 2015) moet bij toetsing van een bouwplan aan een bestemmingsplan niet slechts worden bezien of het bouwwerk overeenkomstig de bestemming kan worden gebruikt, maar moet mede worden beoordeeld of het bouwwerk ook met het oog op zodanig gebruik wordt opgericht. Er is sprake van strijd met de bestemming indien redelijkerwijs valt aan te nemen dat het bouwwerk uitsluitend of mede zal worden gebruikt voor andere doeleinden dan die waarin de bestemming voorziet.

15.2. In artikel 1.30 van de beheersverordening is een definitie van hypermarkt gegeven. Deze definitie is gelijk aan de in de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2015 gebezigde definitie, dat een hypermarkt een zeer grote supermarkt betreft met naast levensmiddelen ook het assortiment van een warenhuis. In de beheersverordening is aan deze definitie toegevoegd dat de hypermarkt gevestigd is in een gebouw of een ruimte in een gebouw, de detailhandel daarbinnen plaatsvindt op één groot verkoopvloeroppervlak en sprake is van één gezamenlijke ingang. Voorts is in de beheersverordening, anders dan in het daarvoor geldende bestemmingsplan, als specifieke gebruiksregel opgenomen dat de brutovloeroppervlakte van de hypermarkt niet meer dan 12.111 m2 mag bedragen en dat van die brutovloeroppervlakte minimaal 51% dient te worden gebruikt als supermarkt.

Op de bij de verleende omgevingsvergunning behorende tekeningen is vermeld "bouwmarkten/hypermarkten". Blijkens de toelichting bij de gewijzigde tekeningen van 12 november 2015 van Focus zal een van de uitgangspunten van de hypermarkt zijn dat de hypermarkt door een of meer exploitanten kan worden geëxploiteerd. Voorts zal de ruimte van de hypermarkt zodanig worden ingericht en ingedeeld dat het supermarkt gedeelte en de verscheidene afdelingen/counters binnen het warenhuisgedeelte zich van elkaar kunnen onderscheiden zonder dat dit afbreuk doet aan de openheid van de ruimte en beleving van één grote winkelruimte met een gevarieerd assortiment aan levensmiddelen en warenhuisartikelen.

15.3. Weliswaar is door het weghalen van de scheidingswanden op de bouwtekeningen één grote open ruimte ontstaan, maar gelet op de toelichting bij de gewijzigde tekeningen alsmede de door het college en Focus ter zitting gegeven toelichting daarop is de Afdeling van oordeel dat het in het bouwplan voorziene bouwwerk niet slechts wordt opgericht met het oog op gebruik dat past binnen de definitie van het begrip hypermarkt. Anders dan het college en Focus stellen, volgt uit de definitie van hypermarkt niet dat het warenhuisgedeelte van de hypermarkt naast het supermarktgedeelte kan worden geëxploiteerd. Uit de definitie volgt dat in de supermarkt ook een warenhuisassortiment kan worden verkocht. Dit betekent dat het warenhuisgedeelte moet zijn geïncorporeerd in het supermarktgedeelte, welk geheel tezamen wordt aangeduid als hypermarkt. Daar past niet bij dat de hypermarkt door verschillende ondernemers zal worden geëxploiteerd, zoals ook reeds volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2015. Door de aanwezigheid van meer exploitanten, waarbij het kennelijk de bedoeling is dat zij beschikken over een eigen kassasysteem, krijgt het bouwplan de uitstraling van een winkelcentrum met aparte winkels. Dat is in strijd met de beheersverordening. De systematiek van het planologisch regime is immers dat detailhandel op bedrijventerreinen, behoudens in de vorm van een hypermarkt, is uitgesloten. Het bouwplan dat thans voorligt, ondergraaft die planologische uitgangspunten. Dat in de toelichting bij de gewijzigde bouwtekeningen is vermeld dat de hypermarkt ook door één exploitant kan worden geëxploiteerd, leidt niet tot een ander oordeel, nu de aanvraag en de op basis daarvan verleende omgevingsvergunning de mogelijkheid van meer exploitanten openlaat.

Gelet op het vorenstaande kan, nu de verleende omgevingsvergunning ruimte laat voor detailhandel, niet staande worden gehouden dat het gebruik waarvoor omgevingsvergunning is verleend, past binnen de beheersverordening, in het bijzonder de definitie van hypermarkt, en in overeenstemming is met de bestemming "bedrijfsdoeleinden". Voorts laat de aanvraag en de op basis daarvan verleende omgevingsvergunning de mogelijkheid open dat ter plaatse meer hypermarkten worden geëxploiteerd. In de beheersverordening is evenwel slechts één hypermarkt ter plaatse toegestaan, die moet voldoen aan de in artikel 7.4 van die verordening genoemde oppervlaktemaat.

Het betoog slaagt.

15.4. Gelet op hetgeen onder 15.3 is overwogen, ziet de Afdeling geen mogelijkheid met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb de rechtsgevolgen van het besluit van 1 december 2015 in stand te laten.

Slotsom

16. Het beroep is gegrond. Het besluit van 1 december 2015 dient te worden vernietigd.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 13 is overwogen, komt het besluit wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb voor vernietiging in aanmerking. Het college zal, met in achtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, hetzij op grond van een nieuwe dan wel gewijzigde aanvraag die tegemoetkomt aan hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 15.3, moeten bezien of voor het bij die aanvraag behorende bouwplan een omgevingsvergunning voor het bouwen kan worden verleend, hetzij moeten bezien of aanleiding bestaat om de gevraagde vergunning, na herroeping van het besluit van 26 februari 2013, te weigeren dan wel met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure voor het gehele bouwplan dat ten grondslag lag aan het besluit van 1 december 2015 omgevingsvergunning te verlenen voor het afwijken van de beheersverordening als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 3º, van de Wabo.

17. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling tevens aanleiding om wederom met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.

18. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart de beroepen gegrond;

II. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Steenwijkerland van 1 december 2015, kenmerk Wabo/2012/1382;

III. bepaalt dat tegen het door het college van burgemeester en wethouders van Steenwijkerland te nemen nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;

IV. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Steenwijkerland tot vergoeding van bij [appellant sub 1] en anderen in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Steenwijkerland tot vergoeding van bij Coop Supermarkten B.V. en anderen in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Steenwijkerland tot vergoeding van bij [appellant sub 3] en anderen in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Steenwijkerland tot vergoeding van bij Handelsvereniging Steenwijk en anderen in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Steenwijkerland tot vergoeding van bij [appellante sub 5] en anderen in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

V. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Steenwijkerland aan de hierna vermelde appellanten het door hen voor de behandeling van hun beroepen betaalde griffierecht vergoedt ten bedrage van:

- € 334,00 (zegge: driehonderdvierendertig euro) voor [appellant sub 1] en anderen,

- € 334,00 (zegge: driehonderdvierendertig euro) voor Coop Supermarkten B.V. en anderen,

- € 334,00 (zegge: driehonderdvierendertig euro) voor [appellant sub 3] en anderen,

- € 334,00 (zegge: driehonderdvierendertig euro) voor Handelsvereniging Steenwijk en anderen en

- € 334,00 (zegge: driehonderdvierendertig euro) voor [appellante sub 5] en anderen vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. D.A.B. Montagne, griffier.

w.g. Bijloos w.g. Montagne

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 22 maart 2017

374.

BIJLAGE

Wet op de ruimtelijke ordening

Artikel 3.38

De gemeenteraad kan, onverminderd de gevallen waarin bij of krachtens wettelijk voorschrift een bestemmingsplan is vereist, in afwijking van artikel 3.1 voor die delen van het grondgebied van de gemeente waar geen ruimtelijke ontwikkeling wordt voorzien, in plaats van een bestemmingsplan een beheersverordening vaststellen waarin het beheer van dat gebied overeenkomstig het bestaande gebruik wordt geregeld.

Artikel 4.1

1. Voor zover van belang, kunnen, indien provinciale belangen dat met het oog op een goede ruimtelijke ordening noodzakelijk maken, bij of krachtens provinciale verordening regels worden gesteld omtrent de inhoud van bestemmingsplannen.

2. De gemeenteraad stelt binnen één jaar na inwerkingtreding van de verordening een bestemmingsplan of beheersverordening vast met inachtneming van de verordening, tenzij bij de verordening een andere termijn wordt gesteld.

Het bestemmingsplan "Eeserwold"

Volgens de plankaart rust op het perceel de bestemming "Bedrijfsdoeleinden".

Artikel 9

De op de plankaart voor "Bedrijfsdoeleinden" aangewezen gronden zijn bestemd voor:

a. de uitoefening van bedrijfsactiviteiten die zijn genoemd in categorieën 1, 2, 3A en 3B van de in de bijlage bij deze voorschriften opgenomen Staat van Bedrijfsactiviteiten.

b. de onder a genoemde bedrijfsactiviteiten en/of kantoren in het bestemmingsvlak dat wordt begrensd door de groenstrook langs de A32, de

achterzijde van de bebouwing aan de Eesveenseweg en de meer zuidelijke bestemming verkeers- en verblijfsdoeleinden;

met de daarbij behorende:

c. bedrijfsgebouwen;

d. bedrijfsgebonden kantoren;

e. parkeervoorzieningen;

(…).

In de Staat van Bedrijfsactiviteiten is onder meer bepaald dat hypermarkten, bouwmarkten en tuincentra behoren tot de categorieën 1, 2, 3A en 3B.

Beheersverordening Eeserwold

Artikel 1.30 hypermarkt

een gebouw of een ruimte in een gebouw welke door zijn inrichting of indeling kennelijk bedoeld is voor een zeer grote supermarkt met naast levensmiddelen ook het assortiment van een warenhuis, waarbij de detailhandel plaatsvindt op één groot verkoopvloeroppervlak en sprake is van één gezamenlijke ingang.

Artikel 7 Bedrijfsdoeleinden

Artikel 7.1 Doeleindenomschrijving

De op de plankaart voor ‘Bedrijfsdoeleinden’ aangewezen gronden zijn bestemd voor:

[…]

c. een hypermarkt, uitsluitend ter plaatse van de op de plankaart opgenomen aanduiding ‘hypermarkt’ en overeenkomstig het bepaalde in artikel 7.4.

Artikel 7.4 Specifieke gebruiksregels

Ter plaatse van de aanduiding ‘hypermarkt’ gelden de volgende regels:

a. de brutovloeroppervlakte van de hypermarkt bedraagt niet meer dan 12.111 m2;

b. van de brutovloeroppervlakte van de hypermarkt wordt minimaal 51% gebruikt als supermarkt.

Artikel 21.1

Het is verboden de gronden en bouwwerken te gebruiken en/of te laten gebruiken op een wijze of tot een doel strijdig met de gegeven bestemming(en).

Artikel 21.7

Als een verboden gebruik als bedoeld in lid 1 wordt in ieder geval beschouwd een gebruik van gronden en/of bouwwerken ten behoeve van een hypermarkt, uitgezonderd ter plaatse van de op de plankaart opgenomen aanduiding ‘hypermarkt’ en overeenkomstig het bepaalde in artikel 7.4.

Omgevingsverordening Overijssel 2009

Titel 1.1 Algemene begrippen

Artikel 1.1.2

Waar in deze verordening instructies worden gegeven ten aanzien van de inhoud van en de toelichting op bestemmingsplannen, moeten deze instructies ook geacht worden gericht te zijn op projectbesluiten en beheersverordeningen.

Titel 2.4 Detailhandel

Artikel 2.4.2 Volumineuze detailhandel

1. Bestemmingsplannen voorzien niet in de nieuwe mogelijkheid om detailhandel uit te oefenen op bedrijventerreinen.

Artikel 2.4.3 Grootschalige detailhandel

1. Bestemmingsplannen voorzien uitsluitend in nieuwe grootschalige detailhandelsvestigingen wanneer de locatie gelegen is in of aansluit op bestaande binnensteden en wijkwinkelcentra.

Artikel 2.4.4 Weidewinkels

1. Bestemmingsplannen voorzien niet in de mogelijkheid tot vestiging van nieuwe weidewinkels.

Titel 8.2 Overgangsrecht hoofdstukken 2 en 4

Artikel 8.2.1 Overgangsrecht hoofdstuk ruimtelijke ordening

1. Het bepaalde in hoofdstuk 2 is niet van toepassing op ontwerpbestemmingsplannen die ter visie zijn gelegd maar nog niet zijn vastgesteld vóór de inwerkingtreding van deze verordening, voor zover daarover door de provinciale diensten positief is geadviseerd.

2. De verplichting tot aanpassing van onherroepelijke bestemmingsplannen na 1 jaar, zoals bedoeld in artikel 4.1, lid 2 Wro, is niet van toepassing indien de wijziging geen ander doel heeft dan aanpassing van de toelichting op het plan aan het bepaalde in hoofdstuk 2.