Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-03-2025, nr. 23/3028

Aan belanghebbende is over het jaar 2010 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.103.391. Bij gelijktijdige beschikking is aan belanghebbende een bedrag van € 81.800 aan heffingsrente berekend. Verder heeft de Inspecteur bij beschikking het eerder vastgestelde verlies herzien en vastgesteld op nihil.

De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 9 maart 2017 de navorderingsaanslag, de rentebeschikking en de verliesherzieningsbeschikking gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraken van de Inspecteur in beroep gekomen. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Het gerechtshof ’s Hertogenbosch heeft het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard en, onder meer, de uitspraak van de Rechtbank, de navorderingsaanslag en de rentebeschikking vernietigd, het belastbaar bedrag voor het jaar 2010 vastgesteld op -/- € 2.049.111 en de Inspecteur opgedragen een verliesbeschikking vast te stellen met inachtneming van een belastbaar bedrag van -/- € 2.049.111.

De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tegen de uitspraak van het gerechtshof ’s Hertogenbosch beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 1 december 2023, nummer 21/05174, ECLI:NL:HR:2023:1675 (hierna: het verwijzingsarrest), het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond verklaard en het geding verwezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van het verwijzingsarrest.

Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een conclusie na verwijzing ingediend. De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op het verwijzingsarrest en de inhoud van de conclusie na verwijzing van belanghebbende gereageerd.

Tot de stukken van het geding behoort voorts het van de Hoge Raad ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft.

Het onderzoek ter zitting van het Hof heeft plaatsgehad op 24 april 2024 te Arnhem. Namens belanghebbende zijn verschenen [naam1] en [naam2] , alsmede dr. F.P.J. Snel als gemachtigde van belanghebbende. Namens de Inspecteur zijn verschenen [naam3] , [naam4] en [naam5] . [naam2] heeft ter zitting een stuk genaamd “Mtrd” voorgedragen en ingebracht. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat bij deze uitspraak is gevoegd.

[naam15] shall irrevocably (onherroepelijk) and unconditionally (onvoorwaardelijk) make an offer to [belanghebbende] to purchase and acquire all (but not part of) the shares in the capital of [naam12] held at any time by [belanghebbende] (the “Offer Shares”), at present representing 99.44% of the issued and outstanding capital of [naam12] , at the Offer Price (as defined hereinafter), such offer to be made (or deemed to have been made) by and on behalf of [naam15] on 1 April 2011, and from that date, such offer to be outstanding throughout the period up to and including 31 December 2012 (the "Offer Period”) (the "Offer”). The Offer shall lapse upon expiry of the Offer Period.

[belanghebbende] may accept the Offer at any time during the Offer Period by the service of a written notice thereto to [naam15] (the "Offer Notice”) stating the date of Completion (as defined hereinafter) which cannot be earlier than five (5) Business Days after serving the Offer Notice (the "Completion Date”).

The consideration payable by [naam15] to [belanghebbende] upon acceptance of the Offer for the transfer of the Offer Shares shall be an amount equal to fair market value (waarde in het economisch verkeer) of the Offer Shares as the same shall be determined as the net asset value of the Offer Shares (valuing the Vessel at the building costs (within 18 months of the Delivery Date) minus accumulated commercial depreciation expenses and valuing the deferred tax liability of [naam12] at par value), with a minimum of one Euro (EUR 1) (the "Offer Price”). “

Bij de participation agreement behoren, onder meer, de volgende appendices: een limited partnership agreement van 5 november 2010 (hierna: LPA), een tax sharing agreement van 5 november 2010 gesloten tussen belanghebbende en [naam12] i.o. (hierna: TSA) en een concept akte van verkoop van de aandelen in [naam12] door belanghebbende aan [naam15] .

In de LPA zijn [naam12] en vijf andere investeerders ( [naam18] , [naam19] , [naam20] en [naam21] ) als commanditair vennoot toegetreden tot CV MT [naam10] (hierna: de CV). Dit betreft een besloten CV. [naam12] heeft een participatie van 35% in de CV verkregen. De commanditaire vennoten hebben een bedrag van in totaal € 100 in de CV ingebracht. Daarnaast zijn afspraken gemaakt over aanvullende stortingen. De beherend vennoot van de CV is [naam16] . In de LPA is onder meer vermeld:

“5. The General Partner covenants and undertakes as follows:

(…)

(c) the Vessel will not be sold before 1 January 2013

(…)

The Partnership will be financed as follows:

( a) An initial capital contribution by the Limited Partners in the aggregate amount of EUR 100, of which

(…)

(ii) [naam12] B.V. shall contribute EUR 35;

(…)

( c) additional capital contributions to be made upon the first written request of the General Partner (it being understood that [naam12] B.V. shall only be obliged to give effect to such request if and when such obligation arises from the terms and conditions of the relevant Tax Sharing Agreement and the relevant Participation Agreement);

which contributions shall be effected within five (5) Business Days after the request of the General Partner by payment of the amounts into an account to be opened with a reputable bank in the Netherlands in the name of the General Partner (details to be provided) stating “Additional capital contribution C.V. MT [naam10] ;

(…)

The General Partner shall keep and account for the Partnership's Assets apart from its own. The legal title (juridische gerechtigdheid) shall be held by the General Partner and the beneficial title (economische gerechtigdheid) to the Partnership's Assets shall be held by the Limited Partners pro rata to the respective balances of the Capital Accounts in proportion to the aggregate balance of the Capital Accounts, unless the Partners expressly agree otherwise in writing.”

In de TSA zijn belanghebbende en [naam12] een recht tot compensatie overeengekomen van het voordeel dat belanghebbende geniet doordat binnen de fiscale eenheid verliezen van [naam12] kunnen worden verrekend met winsten van belanghebbende. De compensatie wordt gesteld op 13,71% (2010) en 13,44% (2011) van het verrekende verlies. De TSA, waarin belanghebbende wordt aangeduid als “Parent” en [naam12] i.o. als “Subsidiary”, vermeldt onder meer:

“Whereas:

(A) The Parent will hold, directly, the legal and economic ownership of 179 of the 180 shares in the share capital of the Subsidiary immediately upon the incorporation of the Subsidiary.

(B) [naam15] U.A. (the “Co-Shareholder") will hold, directly, the legal and economic ownership of 1 of the 180 shares in the share capital of the Subsidiary immediately upon the incorporation of the Subsidiary.

(C) The Parties will form a fiscal unity within the meaning of Section 15 of the Dutch Corporate Income Tax Act 1969 (“CITA”) (Wet op de vennootschapsbelasting 1969) (the “Fiscal Unity”) as of the date of incorporation of the Subsidiary.

(D) The Fiscal Unity allows the taxable profit (belastbare winst) of both the Parent and the Subsidiary to be set-off against the tax loss (verlies) of either the Subsidiary or the Parent.

(…)

The Parent acknowledges that, due to the existence of the Fiscal Unity, if the Subsidiary suffers a Subsidiary Loss in any year, there may be a relief of corporate income tax to be paid or a refund of corporate income tax previously paid by the Parent as compared to the corporate income tax to be paid or previously paid by the Parent computed on the basis as if the Subsidiary where not part of the Fiscal Unity.

(…)

The Parent acknowledges that the relief or refund of corporate income tax to be paid or previously paid as referred to in Clause 2.1 may be an advantage granted by the Subsidiary, for which advantage the Parent will compensate the Subsidiary in accordance with Clause 4.

(…)

Tussen partijen is in geschil of de navorderingsaanslag Vpb 2010 terecht is opgelegd en het eerder vastgestelde verlies terecht is herzien. Meer in het bijzonder is in geschil het antwoord op de vragen:

a. of de Inspecteur beschikt over een zogenoemd navordering – en herziening van de verliesvaststellingsbeschikking – rechtvaardigend ‘nieuw feit’;

b. of belanghebbende in het onderhavige jaar 2010 voldeed aan de voorwaarden die aan het bestaan van een fiscale eenheid voor de Vpb worden gesteld, met name of belanghebbende beschikte over de tenminste 95% van de economische eigendom van de aandelen van [naam12] en

c. of belanghebbende aan de door de Inspecteur afgegeven beschikking ‘fiscale eenheid’ het in rechte te honoreren vertrouwen kon en mocht ontlenen dat belanghebbende en [naam12] gezamenlijk een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet Vpb vormden.

Belanghebbende beantwoordt de vragen onder a. ontkennend en de vragen onder b. en c. bevestigend. De Inspecteur beantwoordt die vragen in tegengestelde zin.

Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en ter zitting.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en van de navorderingsaanslag en tot vaststelling van het verlies voor het jaar 2010 op een bedrag van € 2.049.111 overeenkomstig de ingediende aangifte Vpb 2010. De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

Vooraf: getuigenaanbod

Belanghebbende heeft bij brief van 13 oktober 2020 aan het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bewijs door middel van getuigen ( [naam22] , [naam32] en [naam1] ) aangeboden. Bij brief van 4 november 2020 heeft belanghebbende verklaringen overgelegd van [naam22] en [naam32] , waarin tevens is aangegeven dat beiden bereid zijn die verklaringen ter zitting onder ede te bevestigen. De betreffende verklaringen behoren tot de gedingstukken. De Inspecteur heeft aangegeven er niet aan te twijfelen dat [naam22] en [naam32] de betreffende verklaringen onder ede zullen herbevestigen. Belanghebbende heeft het aanbod om [naam22] en [naam32] als getuigen te horen ter zitting van het Hof herhaald.

In de uitnodiging voor de zitting van het Hof op 24 april 2024 aan partijen is onder meer vermeld:

“U kunt getuigen en deskundigen meebrengen of bij aangetekende brief of deurwaardersexploot oproepen. U moet dat uiterlijk tien dagen voor de dag van de zitting aan het gerechtshof en aan de andere partij(en) meedelen met vermelding van hun namen en woonplaatsen. Aan de door u opgeroepen of meegebrachte getuigen en deskundigen bent u een vergoeding wegens reis- en verblijfkosten en tijdverzuim verschuldigd. Het bedrag daarvan wordt na de zitting op uw verzoek door de griffier vastgesteld.”

Ter zitting van het Hof is [naam1] namens belanghebbende (als partij) verschenen, zonder medeneming van [naam22] en [naam32] . Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende voldoende in de gelegenheid gesteld om desgewenst getuigen ter zitting mee te brengen en te laten horen.

Economische eigendom

Evenals de Rechtbank zal het Hof eerst de vragen met betrekking tot de fiscale eenheid beantwoorden.

Voor het vormen van een fiscale eenheid voor de Vpb is een voorwaarde dat de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95% van de aandelen in de dochtermaatschappij. Vast staat dat belanghebbende de juridische eigendom van haar aandelen in [naam12] had. Tussen partijen is alleen in geschil of belanghebbende ook (ten minste 95% van de) de economische eigendom van de aandelen in [naam12] had.

Belanghebbende stelt met name dat de combinatie van optie en stortingsverplichting niet méér doet, dan dat het een sterke prikkel verschaft om, als de aandelen ultimo 2012 niets waard zouden zijn, ze voor € 1 van de hand te doen. Daarmee heeft belanghebbende echter geen afstand gedaan van enige kans op waardestijging, noch enig risico van waardedaling op een ander afgewenteld, aldus belanghebbende. Bovendien zou, zelfs bij een door belanghebbende vooraf als conservatieve inschatting aangemerkte theoretische berekening, de waarde van het totaal van de aandelen [naam12] ultimo 2011 ca. € 285.000 bedragen. Meer in het algemeen stelt belanghebbende dat als geen rekening wordt gehouden met waardestijgingen of -dalingen van het schip ten gevolge van economische omstandigheden - die bij projecties buiten aanmerking moeten blijven omdat zij zich niet laten voorspellen -, en een 'gezond' exploitatieresultaat wordt verondersteld, te verwachten was dat de aandelen een positieve waarde zouden hebben op het uitoefenmoment van de put-optie. De eventuele nadere kapitaalbijdrage die bij niet-uitoefenen van de verkregen put-optie door belanghebbende van haar werd verlangd is niet een storting a fonds perdu, maar een investering die voor belanghebbende alleen dan negatief uitwerkt, als de waarde van de onderneming van de CV negatief is.

De Inspecteur stelt daarentegen dat [naam15] blijkens artikel 9 van de participation agreement de verplichting had om op 1 april 2011 een bod te doen op alle aandelen in elk van de zes commandiet-BV’s. Indien de investeerders het bod niet vóór 31 januari 2012 zouden accepteren, dienden zij een aanvullende kapitaalstorting te doen van in totaal € 2.246.567. Dat is meer dan hun totale vpb-voordeel van € 2.041.017. Investeerders hadden dus de keuze om na dertien maanden deelname in totaal € 2.041.017 voordeel te behalen zonder daadwerkelijke investering, of in totaal € 2.246.567 te investeren in een zeeschip, waarbij het zeer onzeker was of dat bedrag uiteindelijk terugverdiend gaat worden. Geconcludeerd kan worden, aldus de Inspecteur, dat onder die voorwaarde geen enkele investeerder het belang in het schip zal houden en dat de aandelen dus uiterlijk op 31 januari 2012 zouden worden verkocht aan de rederij. Dit is feitelijk ook gebeurd. Alle investeerders hebben hun belang in de respectieve commandiet-BV’s op 30 januari 2012 voor € 1 per BV overgedragen aan [naam26] Ltd., een vennootschap die aan [naam15] is gelieerd. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de Inspecteur in zijn verweerschrift in hoger beroep een citaat opgenomen uit een e-mail van [naam9] aan een andere investeerder in een (andere) scheeps-investeringsstructuur, eveneens aangegaan eind 2010, dat volgens de Inspecteur de kern van de structuur weergeeft:

“Op het punt in je mail, zoals ik vanochtend aangaf, is het altijd zo dat de reder als de dood is dat jij zijn glanzende nieuwe schip niet aan hem verkoopt, terwijl de klant altijd bang Is dat hij met een schip blijft zitten. Het is dichtgetimmerd door jou tot een hoge additionele kapitaalstorting te verplichten als je de aandelen niet overdraagt; en dat is bovenop een mechanisme wat je in pagina 6 van de termsheet ziet en waar ik vanochtend over sprak. Dat mechanisme is dat je bij het tekenen van alle documenten, alvast volmachten worden gegeven door partijen (die niet kunnen worden herroepen) op basis waarvan de notaris zijn notariële akte voor overdracht van je aandelen aan de reder zal kunnen uitvoeren - dat gaat dus automatisch en noch jij noch de reder kunnen dat stoppen. Zelfs die notariële akte die de exit zal beheersen, is al bij de transactiedocumenten helemaal uitgewerkt opgenomen.”

Het Hof overweegt als volgt.

Op 20 oktober 2010 hebben [naam8] en [naam9] een overeenkomst ondertekend waarbij [naam8] aan [naam9] tot en met 30 november 2010 het exclusieve recht heeft toegekend een investering in het schip bij door [naam9] aangebrachte investeerders te plaatsen, waarbij die investeerders zouden deelnemen door middel van participatie van een door ieder van hen nieuw opgerichte BV in een commanditaire vennootschap. Tevens werd overeengekomen dat die aan te brengen investeerders in 2011 of 2012 weer zouden terugtreden, doordat ieder van hen de aandelen in de door hen nieuw opgerichte commandiet-BV’s ingevolge een door [naam11] toegekende (geschreven) put-optie dan zou verkopen aan [naam11] U.A. Daarbij is verder vermeld dat de overdracht van de aandelen van de investeerders zal plaatsvinden op basis van een tevoren overeengekomen notariële akte met daarbij een – eveneens tevoren overeengekomen – onvoorwaardelijke en onherroepelijke volmacht voor overdracht van die aandelen.

Twee dagen later, op 22 oktober 2010, heeft belanghebbende een term sheet ondertekend, waarmee zij zich, middels de door haar op te richten [naam12] , tot investering in het schip heeft verbonden. In de term sheet is vermeld dat de notaris een vooraf overeengekomen notariële akte van aandelenoverdracht zal opstellen inclusief onvoorwaardelijke en onherroepelijke volmachten om de overdracht van die aandelen te effectueren. [naam15] was op basis van de term sheet en de participation agreement verplicht om belanghebbende en de overige vijf investeerders in het schip op 1 april 2011 een onherroepelijk en onvoorwaardelijk bod te doen waartegen zij tot en met 31 december 2012 de aandelen in [naam12] aan [naam15] konden verkopen. De prijs van de aandelen is daarbij gesteld op de intrinsieke waarde van de aandelen, waarbij echter de waarde van het schip wordt gesteld op de bouwsom minus commerciële afschrijvingen en de belastinglatentie vanwege de willekeurige afschrijving tegen nominale waarde.

De beherend vennoot van de CV is [naam16] . Blijkens artikel 8.1 van de LPA berust de juridische eigendom van het schip bij de beherend vennoot. Ingevolge artikel 5 letter c van de LPA heeft de beherend vennoot zich jegens de commandieten verplicht het schip niet vóór 1 januari 2013 te verkopen.

Voor de periode tot en met 30 januari 2012 zijn voor het schip door [naam29] (vanaf augustus 2011 [naam8] Steamship) exploitatiegaranties aan de investeerders verstrekt.

Belanghebbende heeft op 27 januari 2012 een bedrag van € 824.000 als agio in [naam12] gestort. Zij was daartoe gehouden op basis van de TSA. Belanghebbende was op grond van de LPA gehouden om middels [naam12] een additioneel bedrag van € 786.298,56 als kapitaal in de CV in te brengen, indien zij op 31 januari 2012 nog aandeelhouder zou zijn van [naam12] .

Belanghebbende heeft op 30 januari 2012 de aandelen [naam12] overgedragen aan [naam26] Ltd. tegen een verkoopprijs van € 1. Ook de aandelen in de overige commanditaire vennoten ( [naam18] , [naam19] , [naam20] , [naam27] en [naam28] ) zijn op dezelfde dag voor € 1 aan dezelfde koper verkocht. [naam26] Ltd. is gelieerd aan [naam15] . [naam26] Ltd. heeft de aandelen op 10 december 2012 voor € 1 doorverkocht aan [naam8] .

Ter zitting van het Hof heeft de gemachtigde namens belanghebbende desgevraagd verklaard dat het bij het aangaan van de investering de opzet was van de put-optie gebruik te maken. Het was, aldus de gemachtigde, een bekende aanpak in dit soort zaken. [naam1] heeft desgevraagd verklaard dat zij al eerder de intentie hadden om in scheepvaart te investeren maar dat vanwege gebrek aan vertrouwen en advies niet hadden gedaan. Het product dat [naam33] via [naam34] aanbood, had wel hun vertrouwen want ze kenden deze adviseur. Omdat ze achteraf niet met problemen geconfronteerd wilden worden hebben ze dit bij het bedrijfsbezoek aangekaart. [naam2] heeft daarop ter zitting van het Hof verklaard dat zij zijn meegegaan in een product dat hun is verkocht en waaraan ze uiteindelijk iets konden overhouden. Zo is het product aan hen verkocht.

Op grond van hetgeen is overwogen onder 4.9 tot en met 4.15 acht Hof het aannemelijk dat belanghebbende met de mede-aandeelhouder van [naam12] , [naam15] , reeds bij de oprichting van [naam12] , of onmiddellijk daarna, feitelijk, kennelijk zonder dat dit schriftelijk in de LPA uitdrukkelijk is vastgelegd, is overeengekomen dat belanghebbende uiterlijk in januari 2012 haar aandelen in [naam12] ten verkoop zou aanbieden, welk aanbod door de mede-aandeelhouder op grond van de verstrekte put-optie zou worden aanvaard en was het nimmer de bedoeling dat belanghebbende daadwerkelijk zou participeren in de exploitatie van het schip. Blijkens de (hoofd)overeenkomst tussen [naam8] en [naam9] was dat de uitdrukkelijke opzet. Dit is ook uitgewerkt in de met deze overeenkomst samenhangende overeenkomsten. In dat verband wijst het Hof op de in de participation agreement opgenomen put-optie, de in de LPA opgenomen (aanvullende) stortingsverplichtingen, de tijdelijke exploitatie-garantie, de plaatsing van de juridische eigendom bij [naam15] en het verbod aan [naam15] het schip vóór 2013 te verkopen en de concept akte van verkoop van de aandelen in [naam12] door belanghebbende aan [naam15] .

De in 4.16 bedoelde verkoop door belanghebbende van aandelen [naam12] in januari 2012 was uitsluitend mogelijk tegen de vooraf overeengekomen ‘exit-price’, waarbij de belastinglatentie op nominaal (ca. € 4.000.000) werd gesteld. Nu belanghebbende zich naar het oordeel van het Hof reeds van aanvang af had verplicht mee te werken aan de uitvoering van de put-optie tegen de exit-waarde is de (werkelijk te verwachten) waarde in het economisch verkeer van de aandelen per 31 januari 2012 niet meer van belang. Slechts de te verwachten exit-waarde per 31 januari 2012 speelt dan nog een rol bij de beoordeling van de vraag of en in hoeverre de waardeveranderingen van de aandelen [naam12] belanghebbende aangingen. Het Hof acht het volstrekt onaannemelijk dat de waarde van de aandelen op die grondslag op 31 januari 2012 onder de gestelde voorwaarden positief zou zijn. De waarde van de aandelen [naam12] op 31 januari 2012 kon immers alleen positief zijn, als de winst in de periode 22 december 2010 (ingebruikname) tot 31 januari 2012 meer dan € 4.000.000 zou bedragen. Gelet op de normale scheepskosten, de commerciële afschrijvingen (2010: € 95.012, 2011: € 749.631) en de hoge rentelasten (2010: € 87.417, 2011: € 1.168.556) was dat naar het oordeel van het Hof praktisch uitgesloten.

Op grond van het voorgaande acht het Hof het niet aannemelijk dat belanghebbende in 2010 de economische eigendom van de aandelen [naam12] bezat, zodat zij niet voldeed aan de voorwaarden om met die besloten vennootschap als een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet Vpb te kunnen worden aangemerkt. Belanghebbende heeft daarentegen aan de feitelijke investeerder in het schip een fiscale grondslag verschaft ten einde gebruik te kunnen maken van een fiscale faciliteit (willekeurige afschrijving) waarbij het belastingvoordeel werd gedeeld en waarbij de risico’s voor belanghebbende (nagenoeg) werden uitgesloten.

Vertrouwen ontleend aan de beschikking fiscale eenheid ?

In het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een beschikking fiscale eenheid een als toezegging op te vatten expliciete uitlating is van de inspecteur die onder omstandigheden bij de betrokken belastingplichtigen het in rechte te beschermen vertrouwen wekt dat zij gezamenlijk een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet vormen. Daarvoor is vereist dat de inspecteur de toezegging heeft gedaan na kennisneming van alle daartoe benodigde feiten en omstandigheden van het geval, dat de belastingplichtige aan die uitlatingen het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat de fiscus in zijn geval aan wettelijke, dan wel andere door hem in acht te nemen algemene regels een bepaalde toepassing zal geven en dat de toezegging niet zo duidelijk in strijd is met een juiste wetstoepassing dat de belastingplichtige redelijkerwijs de onjuistheid daarvan had kunnen en moeten beseffen, en daarom op nakoming van die toezegging in redelijkheid niet mocht rekenen.

Voor het geval de toezegging is gedaan door middel van een beschikking fiscale eenheid, heeft de Hoge Raad in de overwegingen 4.5.2 en 4.5.3 daarbij nader te hanteren criteria gesteld. Deze criteria dienen te worden toegepast naar de situatie zoals deze was ten tijde van het geven van de beschikking ‘fiscale eenheid’ aan belanghebbende op 21 maart 2011.

Belanghebbende heeft op 9 februari 2011 verzocht om vermindering van de voorlopige aanslag Vpb 2010 in verband met willekeurige afschrijving op de investering in het schip. Bij het verzoek om vermindering was een Excel bestand gevoegd met een overzicht van onder meer de investering van belanghebbende in de structuur en de cashflow. In het verzoek staat onder meer:

“7 In combinatie met de verwachte winst van [belanghebbende] BV zelf en de overige gevoegde maatschappijen, leidt dat tot de volgende verwachting inzake het belastbare bedrag voor 2010

[belanghebbende] BV € 1.100.000

[naam12] BV (€ 3.035.000)

Saldo (€ 1 935 000)

8 De termsheet waarin de belangrijkste voorwaarden van de investering staan, wordt bijgevoegd”

Met dagtekening 25 februari 2011 hebben belanghebbende en [naam12] bij de Inspecteur op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de wet Vpb) een “Verzoek voeging fiscale eenheid [belanghebbende] B.V.” ingediend. Als bijlagen bij dit verzoek waren bijgevoegd: een kopie van de oprichtingsakte van [naam12] , uittreksels uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel van [belanghebbende] B.V. en [naam12] en de formulieren Vpb 62a en Vpb 62b. In het bijgevoegde formulier Vpb 62b is de vraag 9: “Bezit de moedermaatschappij op het voegingstijdstip de juridische en economische eigendom van 95% of meer van elke soort aandelen in deze dochtermaatschappij?” beantwoord met “ja”.

Belanghebbende heeft op 3 maart 2011 verzocht om vermindering van de voorlopige aanslag Vpb 2011 in verband met willekeurige afschrijving op de investering in het schip. Bij het verzoek waren geen verder bijlagen gevoegd.

De Inspecteur heeft bij beschikking van 21 maart 2011 beslist dat [naam12] vanaf de oprichtingsdatum (29 november 2010) is gevoegd in de fiscale eenheid voor de Vpb waarvan belanghebbende de moedermaatschappij is.

De Inspecteur bestrijdt dat bij het verzoek om vermindering van de voorlopige aanslag Vpb 2010 de aldaar bedoelde term sheet was bijgevoegd. De gemachtigde stelt daarentegen ter zitting dat de termsheet in alle andere gevallen is bijgevoegd en dat hij niet begrijpt wat in dit geval zou zijn misgegaan. Zij mocht er naar haar mening op vertrouwen dat de Inspecteur over alle relevante info beschikte. Wat daar verder van zij, uit de daarbij door belanghebbende gebruikte bewoordingen, namelijk dat in de term sheet de – in de ogen van belanghebbende – ‘belangrijkste’ voorwaarden voor de investering staan vermeld, volgt reeds dat de Inspecteur geen kennis heeft kunnen nemen van álle feiten en omstandigheden die hij (de Inspecteur en dus niet belanghebbende) voor de door hem gedane toezegging nodig acht. Bovendien zijn door belanghebbende niet, voorafgaande aan het afgeven van de beschikking, de bij de investering behorende participation agreement, de LPA, de TSA en de concept akte van verkoop van de aandelen in [naam12] door belanghebbende aan [naam15] verstrekt, terwijl dit wel op haar weg lag. Onder deze omstandigheden kon belanghebbende in redelijkheid niet menen dat de Inspecteur kennis had genomen van alle feiten en omstandigheden die hij voor het geven van de beschikking nodig had. Daar komt bij dat belanghebbende aan de Inspecteur onjuiste informatie heeft verstrekt door op het bij het verzoek gevoegde formulier 62b aan te geven dat belanghebbende de economische eigendom van 95% of meer van de aandelen [naam12] had, terwijl het belanghebbende, gezien hetgeen is overwogen in 4.16 tot en met 4.18 duidelijk moet zijn geweest dat zulks niet het geval was. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende werd bijgestaan door fiscaal deskundigen van wie de kennis in dit verband aan belanghebbende dient te worden toegerekend.

Op grond van het voorgaande kan belanghebbende niet aan de afgifte van de beschikking fiscale eenheid het vertrouwen ontlenen dat zij gezamenlijk met [naam12] een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet vormde.

Navordering rechtvaardigend nieuw feit ?

De bewijslast dat er sprake is van een nieuw feit rust op de Inspecteur. De Inspecteur herhaalt grosso modo hetgeen hij eerder bij de Rechtbank daartoe heeft aangedragen, namelijk:

dat tijdens het bedrijfsgesprek op 14 april 2011 en tijdens het boekenonderzoek de scheepsinvestering niet is beoordeeld, omdat dat niet binnen de reikwijdte van de controle lag. Tijdens het bedrijfsgesprek is wel met [naam22] gesproken, maar het boekenonderzoek had alleen betrekking op de periode 2005 tot en met 2009. De aftrek in verband met willekeurige afschrijving is gedaan in 2010 en 2011. De passage in het boekenonderzoek die gaat over de scheepsinvestering is letterlijk en geheel overgenomen uit het interne verslag van het bedrijfsgesprek. Die passage is enkel opgenomen om te verklaren waarom [naam12] in de entiteit is opgenomen. Het verzoek vermindering voorlopige aanslag Vpb 2010 is op 9 februari 2011 door de Belastingdienst ontvangen en op 9 maart 2011 in behandeling genomen. Rond diezelfde tijd heeft het eerste contact over het bedrijfsgesprek plaatsgevonden. Op dat moment kon de controleambtenaar dus nog niet op de hoogte zijn van het verzoek om vermindering van de voorlopige aanslag, aldus de Inspecteur. De controleambtenaren hebben tijdens het bedrijfsgesprek enkel het verhaal van [naam22] aangehoord zonder vragen te stellen en zonder te oordelen. Ook stelt de Inspecteur dat zij geen kopieën van notities of overeenkomsten hebben ontvangen. Bij het verzoek vermindering voorlopige aanslag Vpb 2010 heeft belanghebbende geen uitgebreide toelichting gegeven op de scheepsinvestering. De Inspecteur had ten tijde van het opleggen van de definitieve aanslag Vpb niet de beschikking over de participation agreement, de TSA en de term sheet. Hij had enkel de beschikking over de LPA en de jaarrekening van de CV. Het verzoek om vermindering van de voorlopige aanslag is dan ook op basis van de ingediende beschrijving toegekend. Na het indienen van de aangifte Vpb 2010 zijn alleen vragen gesteld over de structuur van de CV. Na beantwoording van die vragen heeft de Inspecteur geoordeeld dat sprake is van een besloten CV en dat de resultaten voor rekening van [naam12] komen, zijnde de commanditaire vennoot. Ook is intern navraag gedaan of uit het boekenonderzoek correcties of andere opmerkingen voortvloeien die voor de aanslagregeling 2010 van belang kunnen zijn. Met betrekking tot de scheepsinvestering waren dergelijke correcties of opmerkingen er niet omdat dat geen onderwerp van de controle was, aldus de Inspecteur. Van een ambtelijk verzuim is geen sprake nu belanghebbende de informatie over de voorgenomen verkoop tegen een prijs van, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, € 1, met daaraan gekoppeld de extra stortingsplicht van € 784.500 bij het niet verkopen van de aandelen heeft verzwegen.

Als gevolg van (derden)onderzoek is bekend geworden dat reeds bij het aangaan van de investering vaststond dat de deelneming in [naam12] na minder dan twee jaar weer verkocht zou gaan worden tegen een vooraf vastgestelde prijs van € 1 en dat belanghebbende een eveneens vooraf vastgesteld voordeel zou behalen. Hieruit volgde dat belanghebbende feitelijk geen economisch risico loopt over de aandelen in [naam12] . Dan is niet voldaan aan de voorwaarden voor het vormen van een fiscale eenheid Vpb en beschikt de Inspecteur over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt.

Belanghebbende stelt daarentegen dat deze zaak niet ermee begonnen is dat de Inspecteur op een feit is gestuit dat grond opleverde voor het vermoeden dat de aanslag tot een te laag bedrag was vastgesteld. Het was andersom, aldus belanghebbende: het besluit de aanslagregeling te herzien was er eerst en daar heeft de Inspecteur vervolgens een nieuw feit bij bedacht.

De onderhavige constructie - uitleen van de afschrijvingsgrondslag van schepen via een CV structuur - kwam in de jaren '10 betrekkelijk veel voor, zo stelt belanghebbende. Daar werkte de Belastingdienst actief aan mee middels het verstrekken van 'rulings'. Ergens in 2014 kenterde het denken. De trigger was dat een grote speler in de branche die voor een aantal scheepvaart-CV's rulings had verkregen zich niet aan de voorwaarden bleek te houden. De Belastingdienst heeft hierin aanleiding gezien om projectmatig alle scheepvaart-CV's kritisch tegen het licht te houden. Dat project is begonnen met derdenonderzoeken bij reders en is in ieder geval niet later dan in september 2015 uitgemond in de inzet om vrijwel steeds de commanditaire participanten de willekeurige afschrijving te ontzeggen.

Bij belanghebbende werd dat ingezet met de brief van 29 oktober 2015, waarin de Inspecteur haar liet weten voornemens te zijn bij navordering de in aanmerking genomen afschrijvingen terug te nemen. Op 19 november 2016 legde de Inspecteur de onderhavige navorderingsaanslag op. In haar bezwaarschrift van 29 november 2016 voerde belanghebbende onder andere het ontbreken van een nieuw feit aan. In reactie daarop liet de Inspecteur op 8 december 2016 weten belanghebbende te willen bezoeken voor nader onderzoek. Dat deed hij op 23 januari 2017, maar dat leverde niets op. Hij heeft toen teruggegrepen op het derdenonderzoek waarmee het project van start is gegaan, en heeft als nieuw feit de "vele overeenkomsten" benoemd die daarbij zijn aangetroffen.

De contractuele documentatie kan om twee afzonderlijke, zelfstandig dragende redenen niet gelden als nieuw feit in de zin van art. 16 AWR. De ene is dat die documentatie niet een `nieuw feit' is. Aanleiding voor de navordering is niet dat de overeenkomsten zijn gesloten, maar wát is afgesproken, en dat is niet 'nieuw': de essentie van die afspraken was de Inspecteur vóór het opleggen van de aanslag bekend. De andere reden is dat de Inspecteur vóór de aanslagoplegging die documentatie ter beschikking had.

De Inspecteur leidt uit de contractuele bepalingen af dat de aandelen [naam12] vrijwel zeker voor eind 2012 zouden worden vervreemd tegen tevoren vaststaande condities. Maar dit was hem ten tijde van het opleggen van de aanslag zonder meer bekend. Dat volgt namelijk uit het interne verslag van het bedrijfsgesprek van de controleurs, bovendien woordelijk overgenomen in het hiervoor al genoemde rapport boekenonderzoek van 18 juni 2012:

“,... Aangezien [belanghebbende] BV als moedermaatschappij in de fiscale eenheid zit kan de investering en daarmee de willekeurige afschrijving ten lastte van de fiscale eenheid komen. (... ) De willekeurige afschrijving is 50% en het aandeel in de CV bedraagt 35%. Hierdoor kan in 2009 € 3.035.000 afgeschreven worden. In het contract met de rederij staat de afspraak dat [belanghebbende] BV 60% van de genoten afschrijving als agio terug moet storten in [naam12] BV, waarvan de aandelen na de volledige benutte afschrijving worden overgenomen door de rederij. Per saldo levert het [belanghebbende] BV 10% fiscaal voordeel op, om aan deze constructie deel te nemen. Het risico is voor de heer [naam1] is slechts beperkt tot de stortingsplicht van € 18.000."

Behalve dat uit contractuele documentatie geen feiten naar voren komen die de Inspecteur niet al kende, stond die documentatie hem voorafgaand aan de aanslagregeling ter beschikking. [naam22] had een kopie van het hele pakket ten behoeve van de controleurs meegebracht en hen aangeboden, maar zij vonden niet nodig die tot zich te nemen. De Inspecteur had dus redelijkerwijs bekend kunnen zijn met de feiten die hij nu zegt aan de contractuele documentatie te hebben ontleend, aldus belanghebbende.

Op 6 oktober 2012 is aan belanghebbende (primitieve) aanslag Vpb 2010 opgelegd.

Het Hof acht aannemelijk dat tijdens het bedrijfsgesprek met [naam22] wel informatief is gesproken over de deelname in [naam12] in 2010, maar dat het boekenonderzoek alleen betrekking had op de periode 2005 tot en met 2009 en dat de passage in het boekenonderzoek die gaat over de scheepsinvestering enkel is opgenomen om te verklaren waarom [naam12] in de entiteit is opgenomen. Er was voor de betreffende ambtenaren in dat verband geen aanleiding tot nader onderzoek van de scheepvaart-investering.

Niet in geschil is dat de Inspecteur ten tijde van het opleggen van de aanslag Vpb 2010 aan belanghebbende niet de beschikking had over de op 20 oktober 2010 tussen [naam8] en [naam9] gesloten overeenkomst, en evenmin over de bij de investering behorende participation agreement, de TSA en de conceptakte van verkoop van de aandelen in [naam12] door belanghebbende aan [naam15] . Voor een juiste duiding van de door belanghebbende bij brief van 21 maart 2012, aan de Inspecteur verstrekte LPA waren die echter van groot belang. Immers blijkt uit de overeenkomst tussen [naam8] en [naam9] , dat de te selecteren investeerders hun aandelen in de nieuw op te richten commandiet-BV’s in 2011 en 2012 op grond van de te verlenen put-optie dienden aan te bieden:

“The investors will exit the transaction in 2011 or 2012 by selling the their BV’s to [naam11] U.A.”.

Verder blijkt uit de LPA niet van de door [naam15] in de participation agreement aan de investeerders (waaronder belanghebbende) verstrekte put-optie. Anders dan belanghebbende stelt was de Inspecteur niet gehouden een nader onderzoek in te stellen, aangezien hij immers mag uitgaan van de juistheid van de door belanghebbende verstrekte informatie, waaronder de verklaring van belanghebbende in het formulier 62b, dat zij 95% of meer van de economische eigendom in [naam12] bezat, hetgeen niet reeds op voorhand onjuist behoefde te zijn.

Op grond van voorgaande acht het Hof door de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat hij voor de onderhavige navorderingsaanslag over een navordering rechtvaardigend nieuw feit beschikt.

Redelijke termijn

Ambtshalve overweegt het Hof nog als volgt.

Bij overschrijding van de redelijke termijn heeft de belanghebbende in beginsel recht op compensatie in de vorm van een vergoeding van immateriële schade. De redelijke termijn voor het doen van uitspraak in hoger beroep na verwijzing, bedraagt in beginsel één jaar. Voor de bepaling van de hoogte van de toe te kennen vergoeding van immateriële schade geldt als uitgangspunt een tarief van € 500 per half jaar waarmee de redelijke termijn is overschreden.

De Hoge Raad heeft de zaak op 1 december 2023 verwezen naar het Hof voor verdere behandeling. Het Hof doet heden uitspraak. Van bijzondere omstandigheden die tot verlenging van de redelijke termijn aanleiding kunnen geven is niet gebleken, zodat de redelijke termijn met afgerond drie maanden is overschreden. De overschrijding van de redelijke termijn heeft plaatsgevonden meer dan zes weken na de behandeling ter zitting van het Hof. Het Hof zal daarom een belanghebbende en vergoeding voor geleden immateriële schade toekennen van € 500, geheel te vergoeden door de Minister.

Slotsom Het hoger beroep van belanghebbende is ongegrond.

De aanleiding tot het vergoeden van griffierecht kan niet zijn gelegen in de omstandigheid dat de behandeling van het beroep, na het instellen daarvan, onredelijk lang heeft geduurd, zo oordeelde Hoge Raad in zijn arrest van 31 mei 2024, ECLI:NL:HR:2024:567. Nu ten tijde van dat arrest de redelijke termijn na verwijzing nog niet was overschreden is het overgangsrecht niet van toepassing, zodat geen aanleiding bestaat tot het vergoeden van griffierecht.

In de omstandigheid dat aan belanghebbende een vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn na verwijzing wordt toegekend, vindt het Hof aanleiding om de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) te veroordelen in de kosten van het geding na verwijzing.

Bij de berekening van de vergoeding voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand neemt het Hof tot uitgangspunt dat (i) een – ambtshalve verondersteld – verzoek om schadevergoeding een proceshandeling is waaraan 1 punt wordt toegekend, en (ii) op een dergelijk verzoek wegingsfactor 0,25 (zeer licht) van toepassing is, zoals voorzien in de bijlage het Besluit proceskosten bestuursrecht (vergelijk Hoge Raad, 31 mei 2024, ECLI:NL:HR:2024:567). De vergoeding voor proceskosten bedraagt alsdan 0,25 x € 907 = € 226,75.

Het Hof:

– verklaart het hoger beroep ongegrond,

– veroordeelt de Minister van Justitie en Veiligheid in de door belanghebbende geleden schade tot een bedrag van € 500, en

– veroordeelt de Minister van Justitie en Veiligheid in de proceskosten die belanghebbende in verband met het hoger beroep na verwijzing heeft moeten maken tot een bedrag van € 226,75.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. P. van der Wal en mr. J.M.W. van de Sande, in tegenwoordigheid van mr. A. Vellema als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2025

De griffier, De voorzitter,

(A. Vellema) (M.G.J.M. van Kempen)

Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.