Rb. Midden-Nederland, 30-03-2022, nr. 9142954 UC EXPL 21-2861

[bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV behoorden tot hetzelfde concern en exploiteerden allebei een restaurant aan het strand. Zij zijn op eigen verzoek failliet verklaard. Zij hebben daartoe op 17 april 2020 een verzoekschrift ingediend, waarna het faillissement op 21 april 2020 is uitgesproken.

[bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV financierden vanaf 28 februari 2017 bij Rabobank.

Rabobank heeft aan zowel [bedrijf 1] BV als aan [bedrijf 2] een krediet verleend van € 25.000. Daarbij hebben [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV allebei zekerheid gesteld in, onder andere, de vorm van een stil pandrecht op toekomstige vorderingen.

Er was verder zowel tussen [bedrijf 1] BV en Rabobank als tussen [bedrijf 2] BV en Rabobank sprake van een rekening-courantverhouding in de zin van artikel 6:140 Burgerlijk Wetboek (BW). De inkomende en uitgaande betalingen werden daardoor automatisch (van rechtswege) verrekend door creditering of debitering van het saldo van de bankrekening.

Op 15 maart 2020 moesten [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV hun restaurant noodgedwongen sluiten. De overheid heeft toen in verband met het coronavirus een intelligente lockdown afgekondigd en daarbij bepaald dat de horeca moest sluiten.

[bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] hebben vervolgens een beroep gedaan op overheidssteun (hierna: coronasteun). Deze steun is ook toegekend.

Bij beschikking van 10 april 2020 heeft het UWV op grond van de Tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging voor Werkgelegenheid (NOW) aan [bedrijf 1] BVeen tegemoetkoming voor de maanden maart, april en mei 2020 toegekend van € 58.042. Daarbij is bepaald dat € 46.4.34 als voorschot door het UWV zal worden betaald in drie maandelijkse termijnen van € 15.478.

Aan [bedrijf 2] BV zijn twee tegemoetkomingen toegekend.

3.4.2.1. De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) heeft op grond van de Beleidsregel tegemoetkoming ondernemers getroffen sectoren COVID-19 (TOGS) aan

[bedrijf 2] BV toegekend een eenmalige tegemoetkoming van € 4.000.

3.4.2.2. Bij beschikking van 10 april 2020 heeft het UWV op grond van de NOW aan

[bedrijf 2] BV een tegemoetkoming voor de maanden maart, april en mei 2020 toegekend van € 75.655. Daarbij is bepaald dat € 60.522 als voorschot door het UWV zal worden betaald in drie maandelijkse termijn van € 20.174.

De hiervoor genoemde toegekende tegemoetkomingen zijn ook deels betaald en door Rabobank verrekend in de rekening-courantverhouding met respectievelijk [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV.

Op 14 april 2020 is € 15.478 aan coronasteun (de eerste termijn) bijgeschreven op de rekening van [bedrijf 1] BV bij Rabobank. Dit bedrag is vervolgens nog diezelfde dag automatisch (van rechtswege) verrekend in de rekening-courantverhouding tussen [bedrijf 1] BV en Rabobank. Het saldo op de bankrekening van [bedrijf 1] BV is daarbij gewijzigd van - € 25.596,94 naar - € 10.118,94.

Op 7 april 2020 is de eenmalige tegemoetkoming van € 4.000 bijgeschreven op de rekening van [bedrijf 2] BV bij Rabobank. Dit bedrag is vervolgens nog diezelfde dag automatisch (van rechtswege) verrekend in de rekening-courantverhouding tussen[bedrijf 2] BV en Rabobank. Daarbij is het saldo op de bankrekening van [bedrijf 2] BV gewijzigd van - € 25.807,52 naar - € 21.807,52.

Op 14 april 2020 is € 20.174 aan coronasteun (de eerste termijn) bijgeschreven op de rekening van [bedrijf 2] BV bij Rabobank. Dit bedrag is vervolgens nog diezelfde dag automatisch (van rechtswege) verrekend in de rekening-courantverhouding tussen [bedrijf 2] BV en Rabobank.

Daarbij is het saldo op de bankrekening van [bedrijf 2] BV gewijzigd van - € 24.032,77 naar - € 3.858,77.

De curator stelt zich in deze procedure op het standpunt dat de in 3.5.1. tot en met 3.5.3. genoemde verrekeningen van de door de overheid aan [bedrijf 1] BV en[bedrijf 2] BV betaalde coronasteun op grond van artikel 54 lid 1 Fw niet zijn toegestaan en dat de daarmee gemoeide bedragen toekomt aan de boedel van het faillissement van[bedrijf 1] BV/ [bedrijf 2] BV.

Daarbij voert de curator aan dat in dit geval geen sprake is van de door de Hoge Raad in het arrest van 17 februari 1995 (ECLI:NL:HR:1995:ZC:1641, Mulder q.q. /CLBN) geformuleerde uitzondering dat artikel 54 lid 1 Fw niet van toepassing is als de betaling die de derde verricht dient tot voldoening van een vordering van de rekeninghouder op die derde die aan de bank stil is verpand. Deze uitzondering doet zich niet voor, omdat, zo voert de curator aan, er geen pandrecht kan worden gevestigd op de coronasteun, aangezien de coronasteun niet overdraagbaar is. De curator beroept zich daarbij op het arrest vanHoge Raad van 12 januari 1990 (NJ 1990/766, Staat/Appels).

De curator vordert in deze zaken dat:

1. voor recht wordt verklaard dat:a. de verrekening van de door aan [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BVbetaalde coronasteun (3.5.1. tot en met 3.5.3.) in strijd is met artikel 54 lid 1Fw,b. Rabobank geen beroep toekomt op de uitzonderingsregel uit het Mulderq.q./CLBN arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1995,2. Rabobank wordt veroordeeld tot betaling aan de boedel in het faillissement van[bedrijf 1] BV van:a. € 15.478 te vermeerderen met wettelijke rente,b. € 929,78 aan buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen metwettelijke rente,

3 Rabobank wordt veroordeeld tot betaling aan de boedel in het faillissement van[bedrijf 2] BV:a. € 24.174 te vermeerderen met wettelijke rente,b. € 1.016,74 aan buitengerechtelijke incassokosten te vermeerderen metwettelijke rente.

Rabobank voert daartegen gemotiveerd verweer. Zij voert kort gezegd aan dat:1. Artikel 54 Fw in dit geval toepassing mist, omdat:a. Rabobank zich niet op de op de rekening van [bedrijf 1] BV en[bedrijf 2] BV bijgeschreven coronasteun heeft verhaald.

b. er een stil pandrecht rustte op de door de overheid aan [bedrijf 1] BV en[bedrijf 2] BV betaalde coronasteun.

2. als artikel 54 Fw wel van toepassing is, niet voldaan is aan het vereiste datRabobank niet te goeder trouw was op het moment van de “schuldoverneming”.

Vaststaat dat Rabobank door de overheid aan [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV betaalde coronasteun heeft verrekend in de rekening-courantverhouding en dat deze verrekening vlak voor het op 20 april 2020 uitgesproken faillissement van [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV heeft plaatsgevonden. Het gaat daarbij om de volgende verrekeningen:1. op 14 april 2020 is € 15.478 verrekend in de rekening-courantverhouding met[bedrijf 1] BV (zie 3.5.1.).2. op 7 april 2020 is € 4.000 verrekend in de rekening-courantverhouding met[bedrijf 2] BV (zie 3.5.2.),3. op 14 april 2020 is € 20.174 verrekend in de rekening-courantverhouding metBV (zie 3.5.3.).

De te beantwoorden vraag is nu of deze verrekeningen, zoals Rabobank bepleit, zijn toegestaan of dat, zoals de curator stelt, het bepaalde in artikel 54 lid 1 Fw daaraan in de weg staat.

Wat is in artikel 54 lid 1 Fw bepaald?

Artikel 54 Fw vormt een uitzondering op de in artikel 53 Fw neergelegde hoofdregel dat degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. De in artikel 54 lid 1 Fw voorziene uitzondering betreft het geval dat degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, bij die overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld. Als daarvan sprake is, dan is verrekening niet toegestaan. Is er toch verrekend dan heeft die verrekening geen effect.

De strekking van artikel 54 lid 1 Fw

Verrekening doorkruist, althans omzeilt, naar zijn aard de rangorde van de schuldeisers. De schuldeiser die door verrekening wordt voldaan, ontvangt betaling ongeacht de rang van zijn vordering, omdat die door verrekening tenietgaat. Artikel 54 lid 1 Fw beoogt een zekere vorm van misbruik van verrekening tegen te gaan. De strekking van dit artikel is te voorkomen dat:

- een schuldeiser van de (later) gefailleerde zijn positie op ongerechtvaardigde wijzeverbetert, door in het zicht van of tijdens het faillissement van de schuldenaar eenverrekenbare schuld aan de schuldenaar/(later) gefailleerde van een derde over tenemen,

- een schuldenaar van de schuldenaar/(later) gefailleerde zijn positie opongerechtvaardigde wijze verbetert, door in het zicht van of tijdens het faillissementeen verrekenbare vordering op de schuldenaar van een derde over te nemen endaardoor een verrekeningsmogelijkheid te creëren die hem van zijn schuld aan deschuldenaar/(later) gefailleerde geheel of gedeeltelijk zou kunnen bevrijden.

Toepassingsbereik van artikel 54 Fw: ook van toepassing op de dienstverlening door de bank

Artikel 54 Fw is, zo heeft de Hoge Raad in verschillende arresten geoordeeld, van toepassing als er betalingen van derden binnenkomen op de bankrekening van de rekeninghouder (de latere failliet) of als er in opdracht van de rekeninghouder (de latere failliet) betalingen aan derden worden gedaan ((HR 8 juli 1987, NJ 1988/104, Loeffen q.q./BHM I, en HR 7 oktober 1988, NJ 1989/449, AMRO/Curatoren THB).

Strikt genomen is in deze situatie geen sprake van overneming van schulden (in de zin van artikel 6:155 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW)) en vorderingen (in de zin van artikel 3:84 e.cv. BW) waarop artikel 54 Fw betrekking heeft. Als een betaling op de bankrekening van de rekeninghouder (de latere failliet) binnenkomt dan maakt de bank zich door bijschrijving van dat bedrag op de bankrekening tot schuldenaar van de rekeninghouder (de latere failliet). De Hoge Raad is zich daarvan ook bewust. De Hoge Raad vindt echter dat sprake is van een met schuldoverneming (als bedoeld in artikel 54 Fw) vergelijkbare situatie. Verder motiveert de Hoge Raad zijn oordeel dat artikel 54 Fw in de hiervoor genoemde situatie van toepassing is met de overweging dat een andere beslissing, gelet op de strekking van de bepaling en het huidige vooral girale betalingsverkeer, de bank in een onaanvaardbare uitzonderingspositie ten opzichte van andere schuldeisers zou brengen.

Uitzondering: als er een stil pandrecht van de bank rust op de vordering die door de derde wordt betaald

De Hoge Raad maakt op deze in 4.6. weergegeven hoofdregel dat artikel 54 Fw ook van toepassing is op de dienstverlening door de bank een uitzondering in die gevallen waarin betaling op de bankrekening van de rekeninghouder (de latere failliet) plaatsvindt door een derde met betrekking tot een aan de bank stil verpande vordering. In dat geval mag de bank wel verrekenen, zelfs wanneer de bank niet meer te goeder trouw is op het moment van de bijschrijving van de betaling van de derde op de rekening van de rekeninghouder (de latere failliet). De Hoge Raad rechtvaardigt deze uitzondering met de constatering dat de bank al voorrang had ten aanzien van de opbrengst van deze vordering. (HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC:1641, Mulder q.q. /CLBN).

Moet er ook een uitzondering worden gemaakt als de bank zich achteraf bezien niet op de bijgeschreven coronasteun heeft verhaald?

Rabobank voert als verweer aan dat artikel 54 Fw in dit geval toepassing mist, omdat Rabobank zich niet op de op de rekening van [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV bijgeschreven coronasteun heeft verhaald. Rabobank voert daarvoor het volgende aan.

Na de bijschrijving van de coronasteun heeft Rabobank in opdracht van [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV betalingen verricht. In opdracht van [bedrijf 1] BV is in totaal€ 13.401,84 aan betalingsopdrachten uitgevoerd, en in opdracht van [bedrijf 2] BV€ 18.719,84. Het aan coronasteun betaalde bedrag dat niet door [bedrijf 1] BV en[bedrijf 2] BV is aangewend om betalingen te doen, heeft de Rabobank afgedragen aan de curator. Rabobank heeft zich dus niet op de coronasteun verhaald, maar die steun juist aan [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV ter beschikking gesteld om betalingen te kunnen doen. Rabobank voert in dit verband aan dat er dus geen sprake is geweest van een uitzonderingspositie van de bank ten opzichte van andere crediteuren. Aan de reden voor de Hoge Raad om verrekening van rechtswege in rekening-courant door de bank in het kader van artikel 54 Fw gelijk te stellen aan schuldoverneming, is volgens Rabobank niet voldaan.

Dit door de curator gemotiveerd betwiste verweer van de Rabobank gaat, zoals hierna wordt toegelicht, niet op.

Rabobank bepleit met haar verweer dat er een uitzondering wordt gemaakt opde hoofdregel dat artikel 54 Fw ook van toepassing is op de dienstverlening door de bank, als de bank zich achteraf bezien niet op het verrekende bedrag heeft verhaald. Hierover bestaat nog geen jurisprudentie.

In feite komt het verweer van de Rabobank erop neer dat ook als zij op de hoogte was van het aanstaande faillissement van haar rekeninghouder en zij dus niet goeder trouw zou zijn, de verrekening toch geldig is, omdat zij zich niet heeft verhaald op het op de bankrekening bijgeschreven bedrag. Er is dan, volgens de Rabobank, geen reden meer om verrekening in een rekening-courantverhouding onder de reikwijdte van artikel 54 Fw te brengen.

Als dit verweer van de Rabobank zou worden gevolgd, dan zou dit betekenen dat artikel 54 Fw niet van toepassing is in alle situaties waarin de bank op welke manier dan ook – achteraf bezien – geen voordeel haalt uit de verrekening/zich niet op het verrekende bedrag verhaalt. De handelwijze van de aanstaande failliet en de bank na de verrekening zou dan bepalend zijn voor de vraag of het een verrekening betreft in de zin van artikel 54 Fw. Dat past echter niet in het systeem van de wet en de jurisprudentie van de Hoge Raad zoals hiervoor in 4.4. tot en met 4.7. is weergeven. Bepalend voor de vraag of verrekening is toegestaan, is of de bank op het moment van in dit geval de bijschrijving van de betaling door de derde (het peilmoment) te goeder trouw was. De bank is niet te goeder trouw als zij wist of had moeten weten dat de rekeninghouder in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement c.q. zijn surseance van betaling te verwachten was (zie ook hierna verder onder 4.20 e.v.). Die goede trouw kan niet worden ingevuld door wat er na dit peilmoment (en dus na de verrekening) door de bank wordt gedaan, zoals bijvoorbeeld het in opdracht van de rekeninghouder uitvoeren van betalingsopdrachten. Bovendien is het de vraag of het uitvoeren van die betalingsopdrachten is toegestaan, als de bank weet dat het faillissement aanstaande is. Anders gezegd: het uitvoeren van betalingsopdrachten nadat de bank weet van een aanstaand faillissement is niet zonder meer een omstandigheid die de goede trouw van de bank alsnog positief inkleurt. Door het uitvoeren betalingsopdrachten is er minder actief in het aanstaande faillissement.

Zijn de vorderingen van [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV op de overheid verpand?

Rabobank voert verder als verweer aan dat artikel 54 Fw toepassing mist, omdat sprake is van de uitzondering zoals bedoeld in het Mulder q.q./CLBN arrest (zie 4.7.). Er rustte volgens Rabobank een stil pandrecht op de door de overheid aan [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV betaalde coronasteun. De curator voert aan dat dit verweer niet opgaat, omdat er volgens hem geen pandrecht op de coronasteun is gevestigd, aangezien deze coronasteun, zo stelt de curator met een beroep op het Staat/Appels-arrest, niet overdraagbaar is.

Vooropgesteld wordt dat alleen een pandrecht kan worden gevestigd op goederen die voor overdracht vatbaar zijn (artikel 6:228 Burgerlijk Wetboek (BW)). Goederen zijn daarbij alle zaken en vermogensrechten (artikel 3:1 BW).

De coronasteun waarover het in deze zaken gaat, is een subsidie in de zin van artikel 4:21 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb).

De beschikking waarbij de subsidie wordt verleend of vastgesteld, leidt tot het ontstaan van een (al dan niet voorwaardelijk) vorderingsrecht. Dit vorderingsrecht houdt in dat de ontvanger van de subsidie jegens het bestuursorgaan dat de subsidie verleent, aanspraak heeft op financiële middelen (een geldbedrag). Toegepast op deze zaken betekent dit het volgende.

[bedrijf 1] BV heeft een vorderingsrecht verkregen op het UWV in verband met de aan haar toegekende subsidie op grond van de NOW (zie 3.4.1.).

[bedrijf 2] BV heeft een vorderingsrecht verkregen op:- de RVO in verband met de aan haar toegekende eenmalige tegemoetkoming van€ 4.000 op grond van de TOGS (zie 3.4.2.1.),- het UWV in verband met de aan haar toegekende subsidie op grond van de NOW(zie 3.4.2.2.).

Het gaat nu om de beantwoording van de vraag of deze vorderingsrechten overdraagbaar zijn.

Op grond van het bepaalde in artikel 3:83 lid 1 BW geldt dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het (vorderings)recht zich tegen overdracht verzet.

Vorderingsrecht dat zijn grondslag vindt in de NOW is niet overdraagbaar 4.15. De kantonrechter is van oordeel dat het vorderingsrecht dat zijn grondslag kent in de NOW niet aan de bank kan worden overgedragen, omdat de aard van dit vorderingsrecht zich daartegen verzet.

Vooropgesteld wordt dat de NOW in aller haast door de overheid in het leven is geroepen. De overheid heeft daardoor niet alle consequenties van de regeling kunnen doordenken.

De subsidie die in het kader van de NOW (hierna ook wel te noemen: de NOW-subsidie) wordt verleend, strekt ertoe om de werkgelegenheid te behouden.

De titel van de regeling wijst daarop, maar ook het bepaalde in artikel 3 van de NOW. In dat artikel is bepaald dat het doel van de regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste 20% gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zodat zij werknemers in dienst kunnen houden voor de uren die zij werkten voordat sprake was van deze terugval.

Dat het doel van de NOW is om de werkgelegenheid te behouden volgt ook uit de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, W. Koolmees, aan de Tweede Kamer van 31 maart 2020. In deze brief schrijft de Minister, hierover onder andere het volgende:

“(…)2. Doel en aard van de NOW

De NOW heeft ten doel om werkgevers, in deze tijden van acute en zware terugval

in de omzet, via een subsidie te ondersteunen bij het zoveel mogelijk in dienst

houden van hun werknemers. Via de NOW wordt een periode van substantiële

omzetdaling overbrugd met een tegemoetkoming in de loonkosten. Bij een

omzetdaling van ten minste 20% ontvangt de werkgever een tegemoetkoming in

de loonkosten van maximaal 90% naar rato van de omzetdaling.

Deze tegemoetkoming is van groot belang om werknemers met hun ervaring en

kennis te behouden voor de getroffen bedrijven en instellingen, maar eveneens

om werkloosheid te voorkomen en werknemers en hun gezinnen zoveel mogelijk

baan- en inkomenszekerheid te bieden in deze onzekere tijden.

Met deze noodmaatregel krijgen werkgevers de mogelijkheid en de bijzondere

verantwoordelijkheid om zich hard te maken voor een zo groot mogelijk behoud

van werkgelegenheid in Nederland, ook waar het gaat om werknemers met een

flexibel contract.

(…)

Bepaald is dat aanvragen om werktijdverkorting die voor 17 maart 2020, 18.45 uur zijn

ingediend, maar op dat moment nog niet waren afgehandeld, worden beschouwd als

aanvragen voor een subsidie in het kader van de NOW. Ontheffingen op het verbod van

werktijdverkorting die reeds waren afgegeven blijven geldig voor de periode waarvoor zij

zijn verstrekt. Zij kunnen niet worden verlengd. De werkgever kan er wel voor kiezen om

over de periode maart 2020 tot en met mei 2020 een aanvraag voor de NOW-subsidie in te

dienen.(…)“

In artikel 13 van de NOW zijn verder allerlei verplichtingen opgenomen die ertoe dienen om het hiervoor vermelde doel te realiseren Zo is in dit artikel onder andere de verplichting opgenomen dat de werkgever:- geen verzoek doet om de arbeidsovereenkomst vanwege bedrijfseconomischeredenen op te zeggen, en- de aan hem verleende subsidie uitsluitend mag aanwenden voor de betaling van deloonkosten.

De op grond van de NOW aan de werkgever (een onderneming) te verstrekken subsidie dient er dus toe om ervoor te zorgen dat de bij de onderneming (de werkgever) in dienst zijnde werknemers hun baan behouden en hun loon betaald krijgen. De achterliggende gedachte daarvan is (zo blijkt uit de hiervoor gedeeltelijk geciteerde brief van de Minister) om:- werknemers met hun ervaring en kennis te behouden voor de getroffen bedrijven eninstellingen,- werkloosheid te voorkomen en werknemers en hun gezinnen zoveel mogelijkbaan- en inkomenszekerheid te bieden in deze onzekere tijden.

De subsidie moet dus in feite ten goede komen aan de bij de onderneming (de werkgever) in dienst zijnde werknemers. De werkgever fungeert als het ware als een tussenschakel om dit te bewerkstelligen.

Het overdragen door de werkgever van zijn vorderingsrecht op deze subsidie aan een bank verdraagt zich niet met de hiervoor weergeven doelstelling van de NOW. Immers, in dat geval komt de subsidie niet toe aan de werknemers van de werkgever, voor wie die subsidie in feite is bedoeld.

De conclusie is daarom dat [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV hun vorderingsrecht op de NOW-subsidie niet konden overdragen aan Rabobank. Dit betekent dat Rabobank geen stil pandrecht heeft verkregen op deze vorderingsrechten en dat artikel 54 Fw op deze situatie van toepassing is.

Vorderingsrecht dat zijn grondslag vindt in de TOGS is overdraagbaar

De kantonrechter is van oordeel dat het vorderingsrecht dat zijn grondslag kent in de TOGS (hierna ook wel te noemen: de TOGS-subsidie) wel aan de bank kan worden overgedragen. De aard van dit vorderingsrecht verzet zich daartegen niet. Deze TOGS-subsidie betreft een tegemoetkoming in de schade geleden door ondernemingen in bepaalde sectoren door de maatregelen ter bestrijding van de verdere verspreiding van corona.

Anders dan bij de NOW gaat hier dus om een subsidie die bestemd is voor de gedupeerde onderneming. Het is aan de gedupeerde onderneming om te bepalen hoe hij deze subsidie wil besteden. Daaronder valt ook dat hij die subsidie mag overdragen aan de bank.

Er is geen pandrecht gevestigd op de NOW-subsidie en er is wel een pandrecht gevestigd op de TOGS-subsidie

Het voorgaande betekent dat:- er geen pandrecht is gevestigd op de door de overheid aan [bedrijf 1] BV en[bedrijf 2] BV toegekende NOW-subsidie,

- er wel een pandrecht is gevestigd op de door de overheid aan [bedrijf 2] BVtoegekende TOGS-subsidie.

Tussenconclusie met betrekking tot toepasselijkheid artikel 54 Fw 4.18. De tussenconclusie is dat artikel 54 Fw van toepassing is voor zover het betrekking heeft op de verrekening van de aan [bedrijf 1] BV respectievelijk [bedrijf 2] BV toegekende NOW-subsidie. Voor deze situatie moet daarom worden beoordeeld of Rabobank niet te goeder trouw was.

Artikel 54 Fw is niet van toepassing voor zover het betrekking heeft op de aan[bedrijf 2] BV toegekende TOGS-subsidie. Rabobank mocht dus de op 7 april 2020 bijgeschreven TOGS-subsidie van € 4.000 verrekenen, ook als zij op dat moment niet te goeder trouw was (wat zij overigens, zoals hierna zal blijken, wel was).

Niet gebleken dat Rabobank ten aanzien van de verrekening van de NOW-subsidie niet te goeder trouw was

Beoordeeld moet worden of Rabobank op het moment van de bijschrijving van de NOW-subsidie (“de schuldoverneming”) niet te goeder trouw was in de zin van artikel 54 Fw.

Rabobank is niet te goeder trouw in de zin van dit artikel als zij op het moment van de “schuldoverneming” wist dat [bedrijf 1] BV/ [bedrijf 2] BV in een zodanige toestand verkeerde dat een faillissement is te verwachten (HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121 Doyer & Kalf en HR 7 oktober 1988, NJ 1989/449, AMRO/Curatoren THB). Ook wordt in de rechtspraak aangenomen dat degene die behoorde te weten dat een faillissement was te verwachten niet te goeder trouw is in de zin van artikel 54 lid 1 Fw.

Zowel in het geval van [bedrijf 1] BV als in het geval van [bedrijf 2] BV is het moment van schuldoverneming 14 april 2020.

De curator stelt in 3.31. van de dagvaarding dat de indirect bestuurder van[bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV, de heer [A] , begin april 2020 de heer

[B] van Rabobank telefonisch heeft geïnformeerd dat hij geen overlevingskansen meer zag voor de restaurants en daarom het faillissement van de vennootschappen zou gaan aanvragen. Ter onderbouwing daarvan overlegt de curator als productie 16 een verklaring van [A] .

Rabobank betwist dat [A] begin april 2020 telefonisch aan haar heeft gemeld dat het faillissement van de vennootschappen zou worden aangevraagd.

Pas op 20 april 2020, zo voert Rabobank aan, is Rabobank daarvan telefonisch op de hoogte gebracht.

De stelling van de curator wordt als onvoldoende gemotiveerd onderbouwd gepasseerd. In de verklaring waarop de curator zich in dit verband beroept, wordt niet door [A] verklaard dat hij Rabobank begin april telefonisch heeft bericht dat de faillissementen van de vennootschappen zouden worden aangevraagd. In de verklaring verwijst [A] naar het feit dat Rabobank ervan op de hoogte was dat:

1) hij vanwege de lockdown de restaurants moest sluiten,

2) hij in december 2019 ook zijn tweede restaurant in de verkoop heeft gezet,

3) hij een aanvraag heeft gedaan om aflossing uit te stellen, en4) extra financiering nodig had voor het betalen van lonen, huur en belasting.Rabobank hoefde hieruit echter niet op te maken dat het faillissement van de vennootschappen zou worden aangevraagd. De curator heeft verder geen andere aanknopingspunten naar voren gebracht die erop wijzen dat Rabobank begin april 2020 is geïnformeerd dat het faillissement van de vennootschappen zou worden aangevraagd.

De curator heeft naast de stelling dat [A] Rabobank begin april 2020 heeft geïnformeerd dat hij het faillissement ging aanvragen nog andere redenen aangevoerd waarom Rabobank op het peilmoment wist of behoorde te weten dat het faillissement van [bedrijf 1] / [bedrijf 2] BV was te verwachten. Geconcludeerd wordt dat de curator, mede in het licht van de gemotiveerde betwistingen van Rabobank, onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd dat Rabobank niet te goeder trouw was. Dit wordt als volgt toegelicht.

De curator heeft onweersproken aangevoerd dat [bedrijf 1] BV en[bedrijf 2] BV er vanaf eind 2019 financieel slecht voorstonden en dat Rabobank daarmee bekend was. Rabobank had hen in verband met deze situatie uitstel van de aflossingsverplichtingen verleend voor de periode januari tot en met juni 2020. Het plan was om één of beide restaurants te verkopen en tot schuldsanering over te gaan.

Ook was Rabobank er toen mee bekend dat de [A] vennootschappen een tekort hadden aan liquide middelen hadden van € 100.000 tot € 150.000 en dat het uitstel van de aflossingsverplichting op de schuld aan Rabobank geen daadwerkelijke korte termijn oplossing kon bieden voor de kortlopende schuldenlast van rond de € 300.000 per vennootschap. Verder was Rabobank ermee bekend dat er bij [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV sprake was van een kredietoverschrijding.

Dit alles betekent echter nog niet dat Rabobank, zoals de curator stelt en Rabobank betwist, had moeten weten dat de gedwongen sluiting per 15 maart 2020 de genadeklap voor [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] was en dat Rabobank dus vanaf 15 maart 2020 behoorde te weten dat een faillissement was te verwachten. De horeca moest weliswaar noodgedwongen sluiten, maar tegelijkertijd zorgde de overheid ervoor dat zij coronasteun konden krijgen om de huur- en personeelskosten te kunnen blijven betalen. [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV hebben voor de maanden maart, april en mei 2020 die coronasteun ook toegekend gekregen. Deze toegekende coronasteun bedroeg meer dan de bijgeschreven (en verrekende) steun (zie 3.4.1. en 3.4.2.). Er zou dus nog meer coronasteun volgen.

Door de bijschrijving van de coronasteun verkregen [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV ook allebei weer meer kredietruimte; van een overschrijding van het krediet was niet langer sprake.

Daarbij komt dat het niet was uit te sluiten dat Rabobank bereid was om [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] te helpen: Rabobank heeft in een e-mail van 17 maart 2020 laten weten dat zij aan het onderzoeken was hoe zij haar klanten kon helpen. Ook was het niet uitgesloten dat Rabobank bereid zou zijn om een extra krediet aan [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV te verstrekken. Rabobank wilde naar aanleiding van het verzoek van [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV meer informatie. Verder is nog van belang dat het, zoals Rabobank aanvoert, nog geen hoogseizoen was, toen [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] hun restaurant aan het strand vanwege de intelligente lockdown moesten sluiten, terwijl dat het seizoen is waarvan zij het moesten hebben. Het was 15 maart 2020 toen zij hun restaurant moesten sluiten. Op 31 maart 2020 werd in een persconferentie bekend gemaakt dat de horeca in ieder geval tot en met 28 april 2020 gesloten moest blijven. Het was onduidelijk of die termijn daarna nog zou worden verlengd. De mogelijkheid bestond dus nog dat [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV vlak voordat het hoogseizoen in mei 2020 zou beginnen weer (beperkt) open zouden kunnen. In de tussentijd hadden zij coronasteun, het krediet bij Rabobank en uitstel van hun aflossingsverplichting bij Rabobank.Ten slotte geldt dat in het algemeen de naaste toekomst bij de start van de lockdown heel onduidelijk was. Vanuit de overheid kwam er relatief snel steun voor bedrijven.Van verhuurders werd verwacht dat zij korting gaven op de huur en het was de vraag of ontruiming wegens huurachterstand in de lockdown wel mogelijk was. Ook (preferente) schuldeisers werden geacht een pas op de plaats te maken. Dat blijkt ook uit de e-mail van Rabobank dat zij onderzocht hoe zij klanten kon ondersteunen. Onder die omstandigheden is begrijpelijk dat het feit dat [bedrijf 1] BV en [bedrijf 2] BV al voor de start van de lockdown financieel in zwaar weer verkeerden, in een ander licht kwam te staan. De gebruikelijke beoordelingscriteria voor de levensvatbaarheid van een onderneming stonden op losse schroeven.

Dat betekent dat niet vast staat dat Rabobank op 14 april 2020 wist of moest weten dat het faillissement van de beide vennootschappen aanstaande was.

Conclusie

De conclusie is dat de vorderingen van de curator in het faillissement van[bedrijf 1] BV en in het faillissement van [bedrijf 2] BV moeten worden afgewezen.

Proceskosten, nakosten en uitvoerbaar bij voorraad

Omdat het om twee zaken gaat, zullen er twee proceskosten-veroordelingen worden uitgesproken. In dit verband wordt de curator er nog op gewezen dat hij rekening ermee moet houden dat er nog griffierecht wordt nageheven. Er is nu per ongeluk maar voor 1 zaak griffierecht in rekening gebracht.

De curator in het faillissement van [bedrijf 1] BV wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van Rabobank. Deze kosten worden begroot op € 746 (2 x tarief van € 373) aan salaris gemachtigde. Daarbij wordt opgemerkt dat deze kosten zijn gerelateerd aan het belang van de zaak. Dat belang is in dit geval op geld waardeerbaar en bedraagt in totaal € 16.407,78 (€ 15.478 aan hoofdsom + € 929,78 aan buitengerechtelijke incassokosten). Ook de over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen op de in de beslissing te noemen manier.

De door Rabobank verzochte nakosten worden op de in de beslissing te noemen manier begroot. Er zal een lager bedrag worden begroot dan verzocht. Rabobank is bij haar verzoek uitgegaan van het tarief dat geldt voor handelszaken. Bij kantonzaken geldt een ander, lager tarief. De over de nakosten gevorderde wettelijke rente wordt op de in de beslissing te noemen manier toegewezen.

De proces- en nakostenveroordeling wordt, zoals door Rabobank gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De curator in het faillissement van [bedrijf 2] BV wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van Rabobank. Deze kosten worden begroot op € 996 (2 x tarief van € 498) aan salaris gemachtigde. Daarbij wordt opgemerkt dat deze kosten zijn gerelateerd aan het belang van de zaak. Dat belang is in dit geval op geld waardeerbaar en bedraagt in totaal € 25.190,74 (€ 24.174 aan hoofdsom + € 1.016,74 aan buitengerechtelijke incassokosten). Ook de over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente wordt toegewezen op de in de beslissing te noemen manier.

De door Rabobank verzochte nakosten worden op de in de beslissing te noemen manier begroot. Er zal een lager bedrag worden begroot dan verzocht. Rabobank is bij haar verzoek uitgegaan van het tarief dat geldt voor handelszaken. Bij kantonzaken geldt een ander, lager tarief. De over de nakosten gevorderde wettelijke rente wordt op de in de beslissing te noemen manier toegewezen.

De proces- en nakostenveroordeling wordt, zoals door Rabobank gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.