HR, 13-07-2012, nr. 11/00519

Documentgegevens:

BX0886

Instantie

Hoge Raad

Datum

13-07-2012

Zaaknummer

11/00519

LJN

BX0886

Vakgebied(en)

Belastingrecht algemeen (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2012:BX0886, Uitspraak, Hoge Raad, 13‑07‑2012; (Cassatie)

In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2010:BO9329
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2010:BO9329

Beroepschrift, Hoge Raad, 13‑07‑2012

Vindplaatsen

BNB 2012/264

Douanerechtspraak 2012/56

DouaneUpdate 2012-0378

FutD 2012-1855

Viditax (FutD) 2012071313

Uitspraak 13‑07‑2012

Inhoudsindicatie

Douanerechten; posten 2508 en 3802 van de GN; GS-aantekening 1 op hoofdstuk 25 van de GN; tariefindeling van met zwavelzuur en water behandelde bleekaarde; prejudiciële vragen

Partij(en)

13 juli 2012

nr. 11/00519

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 23 december 2010, nrs. P09/00700 en 09/00701, betreffende na te melden uitnodigingen tot betaling van douanerechten en de veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten van beroep en hoger beroep.

1. Het geding in feitelijke instanties

Belanghebbende is bij aanslagbiljetten van 10 april 2007 en van 15 juni 2007 uitgenodigd tot betaling van douanerechten. De uitnodigingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd onderscheidenlijk verminderd.

De Rechtbank te Haarlem (nrs. AWB 08/264 en AWB 08/946) heeft bij één uitspraak het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep in de zaak met nr. AWB 08/264 ongegrond verklaard, het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep in de zaak nr. AWB 08/946 gegrond verklaard, laatstvermelde uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de daarop betrekking hebbende uitnodiging tot betaling verminderd, en de Inspecteur veroordeeld tot een vergoeding van de proceskosten in de zaak met nr. AWB 08/946.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank in de zaak met nr. AWB 08/946 vernietigd voor zover het betreft de beslissing omtrent de veroordeling in de proceskosten van het beroep, het bedrag van die vergoeding verhoogd met de kosten van de deskundige die door belanghebbende was ingeschakeld in verband met de behandeling van het beroep bij de Rechtbank, de uitspraak van de Rechtbank voor het overige bevestigd, en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1.

Belanghebbende heeft op 2 februari 2007 en op 12 februari 2007 aangifte gedaan voor het in het vrije verkeer brengen van partijen bleekaarde, aangeduid met de handelsbenamingen A en B. Deze producten worden met name aangewend voor het zuiveren en ontkleuren van (eetbare) oliën.

3.2.

Van de hiervoor in 3.1 vermelde producten heeft de douane monsters genomen en overgedragen aan het douanelaboratorium voor een nader onderzoek. Op basis van de resultaten van dit onderzoek heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat A en B - in afwijking van de op de aangiften vermelde tariefpost 2508 40 00 ("andere klei") - dienen te worden ingedeeld als "geactiveerde minerale producten" onder post 3802 90 00 van de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: de GN) met een bijbehorend hoger tarief van 5,7 percent aan douanerechten, en om die reden meer verschuldigde douanerechten nagevorderd.

3.3.

Bleekaarde is een benaming voor een soort klei die van nature een adsorberend vermogen heeft, waardoor deze geschikt is voor onder meer het zuiveren en ontkleuren van (eetbare) oliën. Deze kleisoort bestaat uit kristallen die zijn opgebouwd uit lamellen met een drielagenstructuur. Een octahedrale laag aluminium met zuurstofatomen is ingeklemd tussen twee tetrahedrale lagen silicium met zuurstofatomen. Tussen deze lamellen bevinden zich uitwisselbare ionen. Deze structuur is negatief geladen en trekt kationen aan om neutraal te worden. Bij de klei in natuurlijke staat bestaan deze kationen uit waterstofionen. In die vorm is de klei geschikt om te zuiveren en te ontkleuren.

3.4.

In de natuur vindt verwering plaats door zure regen. Klei komt daardoor vrij uit rotsmassa. Deze klei verzamelt zich in bekkens waar de waterstofionen uit de klei wegspoelen en calciumionen daarvoor in de plaats komen. In het onderhavige geval is sprake van de winning van een dergelijk natuurlijk product: klei met calciumionen. Na winning wordt deze klei behandeld met zwavelzuur en vervolgens gespoeld met water. Door deze behandeling worden de calciumionen in de kristallen weer verwijderd. In de plaats daarvan hechten waterstofionen zich aan de kleistructuur. Als gevolg van de uitwisseling van de ionen wordt de oppervlaktestructuur van de lamellen gewijzigd in die zin dat de ruimte tussen de lamellen wordt vergroot. Die verruiming maakt dat het adsorberende vermogen van de klei wordt vergroot.

3.5.

Er bestaat natuurlijke bleekaarde die zonder behandeling met een zuur een groter adsorberend vermogen heeft dan de onderhavige producten.

4. Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel

4.1.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat de onderhavige producten met toepassing van algemene indelingsregel 1 van de GN als 'geactiveerde minerale producten' onder post 3802 90 00 van de GN dienen te worden ingedeeld.

4.1.2.

Daartoe heeft het Hof in de eerste plaats overwogen dat indeling onder post 2508 40 00 van de GN als 'andere klei' - zoals belanghebbende voor het Hof verdedigde - niet mogelijk is. Dit vanwege de omstandigheid dat de zuurbehandeling die de producten hebben ondergaan, niet gelijk kan worden gesteld met 'wassen' in de zin van aantekening 1 op hoofdstuk 25 van het Geharmoniseerd Systeem (hierna: het GS), omdat - aldus het Hof - bij het hiervoor in 3.4 omschreven proces niet alleen sprake is van het verwijderen van elementen uit de klei, maar ook van het toevoegen van nieuwe elementen aan de klei.

4.1.3.

Het Hof heeft verworpen de stelling van belanghebbende dat de onderhavige producten niet als 'geactiveerd' in de zin van post 3802 van de GN zijn aan te merken. Het Hof heeft daartoe overwogen dat in de GS-toelichting op post 3802 van het GS is bepaald dat van deze post zijn uitgezonderd natuurlijke minerale stoffen die van nature actief zijn (bijvoorbeeld bleekaarde), voor zover zij niet zijn behandeld om hun oppervlaktestructuur te wijzigen. Naar het oordeel van het Hof volgt uit deze passage dat natuurlijke minerale stoffen die van nature reeds actief zijn, kunnen worden 'geactiveerd' in de zin van post 3802 van de GN.

Bij de onderhavige producten is naar het oordeel van het Hof sprake geweest van activeren in vorenbedoelde zin, omdat - niettegenstaande dat de klei van nature reeds actief is - door het wassen met zwavelzuur en water binnen de kristalstructuur van de klei de oppervlaktestructuur van de lamellen is gewijzigd. Deze wijziging volstaat, aldus het Hof, om een wijziging van de oppervlaktestructuur van de klei aan te nemen als bedoeld in de hiervoor bedoelde GS-toelichting op post 3802.

4.2.

Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de hiervoor in 4.1 weergegeven oordelen van het Hof met in essentie het betoog dat de zuurbehandeling de objectieve kenmerken en eigenschappen van de onderhavige producten als actief mineraal product niet hebben gewijzigd, zodat zij ingedeeld kunnen blijven in post 2508 van de GN.

4.3.1.

Afdeling V van de GN met als opschrift "Minerale producten" omvat hoofdstuk 25 "Zout; zwavel; aarde en steen; gips, kalk en cement".

Aantekening 1 op hoofdstuk 25 houdt onder meer in:

"Voor zover uit de context van de posten of uit aantekening 4 op dit hoofdstuk niet het tegendeel blijkt, vallen onder dit hoofdstuk uitsluitend: producten in ruwe staat en producten die zijn gewassen (ook met behulp van chemicaliën die onzuiverheden verwijderen zonder de aard van het product te wijzigen), fijngestampt, gemalen, geslibd, gezeefd of gekalibreerd, ook indien geconcentreerd door flotatie, door magnetische afscheiding of door andere mechanische of fysische werkwijzen (met uitzondering van kristallisatie). Producten die gebrand of geroosterd zijn of zijn verkregen door vermenging, dan wel een bewerking hebben ondergaan die uitgaat boven de in de verschillende posten aangegeven bewerkingen, zijn evenwel van dit hoofdstuk uitgezonderd.

Aan de producten van dit hoofdstuk mag een zelfstandigheid zijn toegevoegd om het verstuiven tegen te gaan, voor zover deze toevoeging de producten niet méér geschikt maakt voor bijzondere toepassingen dan voor hun gebruik in het algemeen."

4.3.2.

Post 2508 van de GN bevat onderverdeling 2508 40 en luidt als volgt (tekst 2007; Verordening (EG) nr. 1549/2006 van 17 oktober 2006):

"2508

Andere klei (andere dan geëxpandeerde klei bedoeld bij post 6806), andalusiet, kyaniet, sillimaniet, ook indien gebrand; mulliet; chamotte- en dinasaarde:

2508

10 00- bentoniet

2508

30 00- vuurvaste klei

2508

40 00- andere klei

2508

50 00- andalusiet, kyaniet en sillimaniet

2508

60 00- mulliet

2508

70 00- chamotte- en dinasaarde"

Tot 2007 bevatte post 2508 van de GN een onderverdeling voor bleekaarde en vollersaarde. Post 2508 van de GN luidde destijds als volgt (tekst 2006; Verordening (EG) nr. 1719/2005 van 27 oktober 2005):

"2508

Andere klei (andere dan geëxpandeerde klei bedoeld bij post 6806), andalusiet, kyaniet, sillimaniet, ook indien gebrand; mulliet; chamotte- en dinasaarde:

2508

10 00- bentoniet

2508

20 00- bleekaarde en vollersaarde

2508

30 00- vuurvaste klei

2508

40 00- andere klei

2508

50 00- andalusiet, kyaniet en sillimaniet

2508

60 00- mulliet

2508

70 00- chamotte- en dinasaarde"

Volgens de door de Wereld Douane Organisatie opgestelde transponeringstabel van de nomenclatuurtekst van 2002 is de hiervoor bedoelde postonderverdeling 2508 20 00 met ingang van 1 januari 2007 opgegaan in postonderverdeling 2508 40 00 van de GN.

4.3.3.

Afdeling VI van de GN met als opschrift "Producten van de chemische en van de aanverwante industrieën" omvat hoofdstuk 38 "Diverse producten van de chemische industrie".

4.3.4.

Post 3802 van de GN bevat onderverdeling 3802 90, welke bepaling als volgt luidt (tekst 2007; Verordening (EG) nr. 1549/2006 van 17 oktober 2006):

"3802

Actieve kool; geactiveerde natuurlijke minerale producten; dierlijk zwartsel, afgewerkt dierlijk zwartsel daaronder begrepen:

3802

10 00- actieve kool

3802

90 00- andere"

4.3.5.

Voor zover van belang was ten tijde van het doen van de onderhavige invoeraangiften in de GS-toelichting op post 2508 het volgende vermeld:

"Naast gewone klei, omvat deze post de navolgende producten:

1.

bentoniet, een soort kleiaarde van vulkanische oorsprong, voornamelijk gebruikt voor het bereiden van vormzand, voor het klaren, bleken of ontkleuren van oliën bij raffinage en bij het verwijderen van vetstoffen uit textiel;

(...)

Van deze post zijn uitgezonderd:

(...)

b.: geactiveerde klei (post 3802)
(...)"

De GS-toelichting op tariefpost 3802 vermeldde in dit verband het volgende:

"Kool en minerale producten worden als actief of geactiveerd aangemerkt indien hun oppervlaktestructuur door een bepaalde (thermische, chemische, enzovoort) behandeling is gewijzigd om deze beter geschikt te maken voor bepaalde doeleinden (ontkleuren, adsorberen van gassen of vocht, als katalysator, als ionenwisselaar, filteren, enzovoort).

Van de producten bedoeld onder deze post kunnen worden genoemd:

(...)

b.

andere geactiveerde natuurlijke minerale stoffen, zoals

(...)

3.: geactiveerde klei en geactiveerde aarde, bestaande uit colloïdale klei of geselecteerde kleihoudende aarde, naar gelang de bestemming geactiveerd door middel van alkaliën of van zuren en vervolgens gedroogd en vermalen. (...)
De met een zuur geactiveerde producten dienen vooral voor het ontkleuren (bleken) van oliën, vetten of wassen van minerale plantaardige of dierlijke oorsprong;
(...)

Van post 3802 zijn uitgezonderd:

a.: natuurlijke minerale stoffen die van nature actief zijn (bijvoorbeeld bleekaarde), voor zover zij niet zijn behandeld om hun oppervlaktestructuur te wijzigen (hoofdstuk 25);"

4.4.

Ingevolge GS-aantekening 1 op hoofdstuk 25 staat het wassen van de producten de indeling onder post 2508 van de GS niet in de weg, ook niet indien dit wassen gebeurt 'met behulp van chemicaliën die onzuiverheden verwijderen zonder de aard van het product te wijzigen'.

Voor de toepassing van deze aantekening rijst in de eerste plaats de vraag of onder het in deze aantekening opgenomen begrip 'onzuiverheden verwijderen' mede wordt begrepen het ontdoen van een mineraal product in ruwe staat van bepaalde chemische deeltjes die daarin door natuurlijke omstandigheden zijn opgenomen, en waarbij het verwijderen daarvan geschiedt met het oog op het versterken van (specifieke) natuurlijke eigenschappen van het minerale product die eerder vanwege die natuurlijke omstandigheden in sterkte waren afgenomen. Niet duidelijk is of in vorenbedoelde GS-aantekening 1 op hoofdstuk 25 mede is bedoeld wassen om een mineraal product in ruwe staat van een dergelijke 'natuurlijke verontreiniging', die in wezen deel is gaan uitmaken van het minerale product zelf, te ontdoen.

4.5.

Zo de beantwoording van de hiervoor in 4.4 opgeworpen vraag niet uitsluit dat de bij de winning van de onderhavige minerale producten aanwezige calciumionen als onzuiverheden in de zin van GS-aantekening 1 op hoofdstuk 25 worden beschouwd, dan rijst voorts de vraag aan de hand van welk criterium of welke criteria moet worden beoordeeld of ondanks het wassen met behulp van zwavelzuur en water de aard van een product behouden is gebleven.

Wat de beantwoording van deze vraag betreft kan enerzijds worden gesteld dat uitsluitend van belang is of de producten na het wassen de relevante objectieve kenmerken en eigenschappen van het product 'andere klei' in de zin van post 2508 van de GN hebben behouden. Immers, noch uit de tekst van post 2508 van de GN noch uit de GS- of GN-toelichtingen op die post blijkt dat de sterkte van het adsorberend vermogen van de klei of de hoeveelheid in de kristalstructuur aanwezige calciumionen of waterstofionen dan wel de precieze ruimte tussen de lamellen van enig belang is voor de indeling als bleekaarde onder post 2508 van de GN.

Vaststaat dat de onderhavige producten bij de winning reeds over de vereiste objectieve kenmerken en eigenschappen van 'andere klei' als bedoeld in post 2508 beschikten en dat ook na de behandeling met zwavelzuur en water de producten over de objectieve kenmerken en eigenschappen beschikken om onder die tariefpost te worden ingedeeld. Voorts staat vast dat de onderhavige producten door de zuurbehandeling geen objectieve kenmerken en eigenschappen erbij hebben verkregen waardoor zij geschikt zijn geworden voor gebruik voor andere doeleinden dan waarvoor bleekaarde in het algemeen wordt gebruikt. De enkele omstandigheid dat door deze chemische behandeling de voor 'andere klei' in de zin van post 2508 van de GN vereiste eigenschap van adsorberend vermogen is vergroot, verhindert niet dat de producten onder deze post kunnen blijven ingedeeld, in aanmerking genomen dat de grootte van dit vermogen niet het natuurlijke adsorberende vermogen van bleekaarde in het algemeen overstijgt.

4.6.

Anderzijds kan worden aangevoerd dat met GS-aantekening 1 op post 2508 niet is bedoeld te volstaan met de vaststelling dat (nog steeds) aan de voor 'andere klei' vereiste objectieve kenmerken en eigenschappen wordt voldaan. Met de bepaling zou bedoeld kunnen zijn dat van indeling in post 2508 worden uitgesloten minerale producten die na de winning ervan zodanige (chemische) behandelingen hebben ondergaan dat daardoor niet alleen onzuiverheden zijn verwijderd maar waardoor ook de opbouw en samenstelling van het gewonnen minerale product in andere opzichten zijn veranderd.

Volgens deze uitleg leidt daarom de aanwezigheid van de waterstofionen na de behandeling, ofschoon dit soort deeltjes een product als bleekaarde van nature niet vreemd is, ertoe dat het product reeds daarom moet worden beschouwd als een 'product van de chemische industrie' in de zin van hoofdstuk 38 van de GS.

4.7.

Vorenstaande overwegingen leiden tot de slotsom dat de tariefindeling van de onderhavige producten afhankelijk is van de uitleg van tot het recht van de Unie behorende bepalingen, in het bijzonder post 2508 van de GN alsmede GS-aantekening 1 op hoofdstuk 25. De Hoge Raad ziet daarom aanleiding om op de voet van artikel 267 VWEU het Hof van Justitie van de Europese Unie te verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake na te melden vragen.

5. Beslissing

De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen over de volgende vragen:

1.: Wordt onder het in GS-aantekening 1 op hoofdstuk 25 van het Geharmoniseerd Systeem opgenomen begrip 'onzuiverheden verwijderen' mede begrepen het ontdoen van een mineraal product in ruwe staat van bepaalde chemische deeltjes die daarin door bepaalde natuurlijke omstandigheden zijn opgenomen, en waarbij het verwijderen daarvan geschiedt met het oog op het versterken van (specifieke) natuurlijke eigenschappen van het minerale product die eerder vanwege die natuurlijke omstandigheden in sterkte waren afgenomen.
2.: Zo aan de hand van het antwoord op de hiervoor in 1 opgeworpen vraag kan worden vastgesteld dat sprake is van het verwijderen van onzuiverheden in de zin van GS-aantekening 1 op hoofdstuk 25, aan de hand van welke criteria dient dan vervolgens te worden beoordeeld of een gewonnen mineraal product als bleekaarde, na een spoeling met achtereenvolgens zwavelzuur en water, op grond van vorenbedoelde aantekening ingedeeld kan blijven in post 2508 40 00 van de GN en niet dient te worden beschouwd als een product van de chemische industrie als bedoeld in hoofdstuk 38 van de GS?
De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van vorenstaand verzoek uitspraak heeft gedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, E.N. Punt en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2012.

Beroepschrift 13‑07‑2012

Hoogedelachtbaar College,

Namens belanghebbende, [X] B.V. te [Z], tekenen wij hierbij cassatie aan tegen de uitspraak van de Douanekamer van het Gerechtshof te Amsterdam met kenmerken P09/00700 en P09/00701 van 23 december 2010. Een afschrift van deze uitspraak gaat bijgevoegd. Deze uitspraak betrof het hoger beroep dat was ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank in Haarlem, kenmerk AWB 08/264 en 08/946 van 15 september 2009. Dat beroep was gericht tegen de afwijzende uitspraken op bezwaar van de Inspecteur van de Belastingdienst / [P], van 16 november 2007, kenmerk 07/739/5246/143 en van 11 januari 2008, kenmerk 07/739/6805/143.

De bezwaarprocedure was gericht tegen een tweetal uitnodigingen tot betaling, te weten de uitnodiging tot betaling (hierna: de UTB) van 10 april 2007, kenmerk [001] ten bedrage van € 3.575,04 en de UTB van 15 juni 2007, nr. [001] ten bedrage van € 1.528.17, na bezwaar teruggebracht tot een bedrag van € 909,72. Deze UTB's zijn opgelegd naar aanleiding van een correctie van de indeling in het Douanetarief (hierna: het GDT) van ten behoeve van belanghebbende ten invoer aangegeven goederen. Deze correctie strekte tot indeling van bleekaarde (vollersaarde) en met name tot de indeling van de kleisoorten [A] en [B] in tariefpost 38.02 van de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: de GN).

[A] en [B] in tariefpost 38.02 van de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: de GN).

In geschil is de vraag of deze correctie terecht heeft plaatsgevonden, nu belanghebbende van mening is dat een juiste toepassing van de GN gebiedt dat deze kleisoorten als bleekaarde (vollersaarde) moeten worden ingedeeld in tariefpost 25.08 van de GN.

1. Voorgestelde middel

Eerbiedig geven wij uw Raad in overweging de bovenomschreven uitspraak van de Douanekamer van het Gerechtshof in Amsterdam te vernietigen wegens schending van het recht, althans wegens verzuim van vormen als bedoeld in artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie, nu de Douanekamer de juiste toepassing van Algemene Indelingregels voor de indeling van goederen in de Gecombineerde Nomenclatuur heeft miskend, althans de bestreden uitspraak niet naar behoren is gemotiveerd. Dit middel valt in de volgende onderdelen uiteen:

1)

Allereerst behoort het product op grond van de objectieve kenmerken en eigenschappen ervan in tariefpost 25.08 van het GDT te worden ingedeeld en niet in tariefpost 38.02 daarvan;

2)

Daarnaast heeft de Douanekamer de juiste uitleg miskend van het begrip ‘wassen’ in de zin van Aantekening 1 op Hoofdstuk 25. Dit middel valt in de volgende onderdelen uiteen:

a.: Op grond van Aantekening 1 staat de omstandigheid dat klei met chemicaliën is ‘gewassen’ niet aan indeling in dit hoofdstuk in de weg. De Douanekamer heeft Het begrip ‘wassen’ evenwel een te beperkte en daardoor onjuiste uitleg gegeven door het uit te leggen als ‘spoelen’;
b.: Ook stelt de Douanekamer de indeling van de bleekaarde afhankelijk van het in de GS-toelichting genoemde criterium van ‘wijziging van de kristalstructuur’, waarbij voorbij wordt gegaan aan het in Aantekening 1 op Hoofdstuk 25 genoemde criterium dat de toepassing van de in die aantekening omschreven behandelingen niet tot gevolg mag hebben dat de daardoor de aard van de behandelde producten zich wijzigt;
c.: De Douanekamer heeft ten onrechte geoordeeld dat door het ‘wassen’ met chemicaliën de oppervlaktestructuur van de ten invoer aangegeven klei zou zijn gewijzigd in de zin van GS-toelichting op post 3802.

3)

Ten slotte heeft het Hof miskend dat indeling in laatstgenoemde tariefpost niet aan de orde kan zijn, nu in casu geen sprake is geweest van ‘activering’ in de zin van deze tariefpost. Dit onderdeel valt in de volgende twee subonderdelen uiteen:

a.: Allereerst heeft de Douanekamer in r.o. 2.2 ten onrechte als feit vastgesteld dat bij de ten invoer aangegeven bleekaarde (vollersaarde) sprake is van ‘met zuur geactiveerde klei’. Daarmee bevat deze passage geen feitelijke vaststelling, maar een rechtsoordeel, dat bovendien onjuist is;
b.: Bovendien begrijpt de Douanekamer onder ‘activeren’ niet alleen het ‘geschikt maken’ van een klei voor een andere toepassing, maar ten onrechte ook het
‘beter geschikt maken’ voor een toepassing waarvoor deze klei reeds geschikt is;

Gelet op het voorgaande had een juiste uitleg en toepassing van het GDT geboden dat de in te delen bleekaarde (vollersaarde) met toepassing van Algemene Indelingsregel 1 en 6 worden ingedeeld in tariefpost 25.08 in het algemeen en onderverdeling 2508.4000 daarvan in het bijzonder. Nu de bestreden uitspraak van de Douanekamer van het Gerechtshof uitgaat van een andere indeling, kan deze uitspraak niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd. Alvorens de verschillende onderdelen toe te lichten, zal eerst worden stilgestaan bij de achtergronden van deze procedure.

2. Achtergronden

2.1. Feiten en omstandigheden

2.1.1. De in geding zijnde producten

Het Hof heeft in deze procedure de volgende feiten vastgesteld:

‘2.1.

De feiten zijn door de rechtbank als volgt vastgesteld, waarbij belanghebbende als eiseres wordt aangeduid:

2.1.1.

Op 2 februari 2007 heeft eiseres voor T (een soort klei; hierna het product) aangifte gedaan ten invoer voor het vrije verkeer (aangiftenummer:…).

2.1.2.

Op 12 februari 2007 heeft eiseres voor T en C (soorten klei; hierna het product) aangifte gedaan ten invoer voor het vrije verkeer (aangiftenummer: …).

2.2.

Nadat de aangiftes zijn Ingediend zijn er monsters genomen van T en O. Van T is geen monster genomen.

2.3.

Bij brieven van 12 maart 2007, respectievelijk 26 maart 2007, zijn de uitslagen van de monsteronderzoeken medegedeeld aan eiseres. Als goederencode staat vermeld: 3802 9000 90.

2.4.

Op 10 april 2007, respectievelijk 15 juni 2007, zijn de utb's uitgereikt waarbij de producten T en O, naar aanleiding van de uitslag van voormelde onderzoeken, zijn ingedeeld in onderverdeling 3802 9000 90 van de Gecombineerde Nomenclatuur (GN).

2.5.

Bleekaarde (een benaming voor klei met een absorberend vermogen) komt van nature voor. Het bestaat uit kristallen die zijn opgebouwd uit drie lagen. Een laag aluminium met zuurstofatomen is ingeklemd tussen twee lagen siliclum met zuurstofatomen. Deze structuur is negatief geladen en trekt kationen aan om neutraal te worden. Bij de klei in oorspronkelijke staat bestaan deze kationen uit waterstofionen. In die vorm is de klei bijzonder goed geschikt als bleekaarde. In de natuur vindt verwering plaats door zure regen. De klei wordt weggewassen uit rots. De klei verzamelt zich in bekkens alwaar de waterstofionen worden weggewassen en ingewisseld door calciumionen. Deze klei met calclumionen wordt gewonnen.

Het product wordt verkregen door de bleekaarde met calciumionen te wassen met zwavelzuur en vervolgens te wassen met water. Door deze behandeling worden de calciumionen verwijderd. In de plaats daarvan hechten waterstofionen zich aan de kleistructuur. Het product, bleekaarde waarvan de kationen bestaan uit waterstofionen, wordt onder meer gebruikt om oliën te ontdoen van kleurstoffen, en onzuiverheden. Het product heeft een groot absorberend vermogen. Door de klei te wassen met zuur wordt de zuurgraad verlaagd en het absorberend vermogen vergroot.

Het Hof stelt in aanvulling hierop het volgende vast:

2.2.

Naast met zuur geactiveerde bleekaarde, zoals T en O, importeert en levert belanghebbende — onder de naam TS — ook bleekaarde welke niet met zuur is behandeld.

Omdat geen activering heeft plaatsgevonden heeft deze bleekaarde een geringer adsorberend vermogen dan de producten die onderwerp van geschil vormen. Er komen elders op de wereld bleekaarden voor die van nature, dus zonder activering met een zuur, een groter adsorberend vermogen hebben dan de producten van belanghebbende na activering.

2.3.

De producten worden met name aangewend voor het ontkleuren van (eetbare) oliën.’

2.1.2. Het verloop van de procedure

Ten aanzien van het verloop van de procedure is in de bestreden uitspraak het volgende opgenomen:

‘1.1.1.

Aan belanghebbende is met dagtekening 10 april 2007 een uitnodiging tot betaling (hierna: UTB) nr. … uitgereikt ten bedrage van € 3.575,04 aan douanerechten.

1.1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 16 november 2007 de UTB gehandhaafd.

1.1.3.

Bij uitspraak van 15 September 2009, aan partijen toegezonden op 16 september 2009, heeft de rechtbank het door belanghebbende Ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.2.1.

Aan belanghebbende is met dagtekening 15 juni 2007 een UTB nr. [002] uitgereikt ten bedrage van € 1.528,17 aan douanerechten.

1.2.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar van 11 januari 2008 de UTB verminderd tot € 909,72.

1.2.3.

Bij uitspraak van 15 september 2009, aan partijen toegezonden op 16 september 2009, heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar van 11 januari 2008 vernietigd, de uitnodiging tot betaling vernietigd en bepaald dat 2,2% aan rechten verschuldigd zijn, — waarmee zij kennelijk heeft bedoeld de uitnodiging te verminderen tot € 351,12 — het verzoek om vergoeding van de kosten van de bezwaarfase afgewezen en de inspecteur veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 805. De rechtbank heeft de Staat gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 285 terug te betalen.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen de — in één geschrift vervatte — uitspraken van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij brief van 22 oktober 2009, welke per fax diezelfde dag bij het Hof is binnengekomen. Het hoger beroep is aangevuld bij brief van 18 november 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.4.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.’

In aanvulling hierop zij opgemerkt dat, zoals in het opgemaakte proces-verbaal wordt opgemerkt, zowel de Inspecteur als belanghebbende een pleitnota hebben overgelegd en voorgedragen. Ten aanzien van deze pleitnota's is verzocht om deze op te nemen in de stukken van het geding.

2.2. Het wettelijke kader

2.2.1. De algemene indelingsregels

Bij deze procedure zijn de volgende Algemene indelingsregels van belang.

1.: ‘De tekst van de opschriften van de afdelingen, van de hoofdstukken en van de onderdelen van hoofdstukken wordt geacht slechts als aanwijzing te gelden; voor de indeling zijn wettelijk bepalend de bewoordingen van de posten en de aantekeningen op de afdelingen of op de hoofdstukken en — voor zover dit niet in strijd is met de bewoordingen van bedoelde posten en aantekeningen — de navolgende regels.
: (…)
6.: Voor de indellng van goederen onder de onderverdelingen van een post zijn wettelijk bepalend de bewoordingen van die onderverdelingen en de aanvullende aantekeningen, alsmede ‘mutatis mutandis’ de vorenstaande regels, met dien verstande dat uitsluitend onderverdelingen van gelijke rangorde met elkaar kunnen worden vergeleken. Voor de toepassing van deze regel en voor zover niet anders is bepaald, zijn de aantekeningen op de afdelingen en op de hoofdstukken eveneens van toepassing.’

In de Toelichtingen van de IDR, die, hoewel rechtens niet bindend, belangrijke hulpmiddelen zijn bij de uitlegging van de draagwijdte van het GDT,1. wordt ten aanzien van Algemene indelingsregel 1 het volgende opgemerkt:

‘Het zinsdeel ‘voor zover dit niet in strijd is met de bewoordingen van bedoelde posten en aantekeningen’ in het bij III b gestelde verduidelijkt dat de bewoordingen van de posten en van de aantekeningen op de afdelingen en hoofdstukken bij de Indeling voorrang hebben boven elke andere overweging. Zo is in hoofdstuk 31 In de aantekeningen betreffende sommige posten bepaald dat deze geen andere goederen omvatten dan de in die aantekeningen genoemde. Daaruit vloeit voort dat de draagwijdte van die posten niet mag worden uitgebreid tot goederen die er anders, met toepassing van regel 2 b wel onder zouden vallen.’

2.2.2. De bepalingen betreffende tariefpost 25.08

2.2.2.1. De bepalingen van het GDT

Hoofdstuk 25 omvat de volgende producten:

Afdeling V

Minerale producten

Hoofdstuk 25

Zout: Zwavel: Aarde en steen: Gdt kalk en cement

In tariefpost 25.08 worden de volgende kleisoorten ingedeeld:

2508	Andere klei (andere dan geëxpandeerde klei bedoeld bij post 68061, andalusiet kyaniet […]
2508 10 00	— […] …	vrij
2508 30 00	— […] klei …	vrij
2508 40 00	— andere klei …	vrij
2508 50 00	— andalusiet […] …	vrij
2508 60 00	— […] …	vrij
2508 07 00	— […[ …	vrij

Tot 2007 luidde de tekst van deze tariefpost als volgt:

2508	[…]
2508 10 00	— […] …	vrij
2508 20 00	— […] …	vrij
2508 30 00	— […[ …	vrij
2508 40 00	— […] klei …	vrij
2508 50 00	— […]	vrij
2508 60 00	— […]	vrij
2508 70 00	— […] …	vrij

Wat opvalt bij vergelijking van beide teksten is dat de onderverdeling 2508.2000 voor ‘bleekaarde en vollersaarde’ met ingang van 1 januari 2007 is komen te vervallen. De Europese Commissie heeft als reden hiervoor opgegeven de ‘low volume of trade’, waardoor er niet langer een belang bestond bij het volgen van de handelsstromen van deze producten.

Uit de transponeringstabel opgesteld door de WDO volgt dat bleekaarde / vollersaarde die tot 2007 werd ingedeeld in onderverdeling 2508.2000,2. vanaf 1 januari 2007 moet worden ingedeeld als ‘andere klei’ in onderverdeling 2508.4000.

2.2.2.2. Aantekeningen op Hoofdstuk 25

Voor deze procedure is aantekening 1 op Hoofdstuk 25 van belang. Deze aantekening luidt als volgt:

‘Aantekeningen

1.

Voor zover uit de context van de posten of uit aantekening 4 op dlt hoofdstuk niet het tegendeel blijkt, valien onder dit hoofdstuk uitsluitend: producten in ruwe staat en producten die zijn gewassen (ook met behulp van chemicallën die onzuiverheden verwijderen zonder de aard van het product te wijzigen), fijngestampt, gemalen, geslibd, gezeefd of gekalibreerd, ook indien geconcentreerd door flotatie, door magnetische afscheiding of door andere mechanische of fysische werkwijzen (met uitzondering van kristallisatie). Producten die gebrand of geroost zijn of zijn verkregen door vermenging, dan wel een bewerking hebben ondergaan die uitgaat boven de in de verschillende posten aangegeven bewerkingen, zijn evenwel van dit hoofdstuk uitgezonderd.

Aantekening 4 waarnaar wordt verwezen, luidt als volgt:

‘Post 2530 omvat onder meer: vermiculiet, perliet en chloriet, niet geëxpandeerd; verfaarden, ook indien gebrand of onderling vermengd; natuurlijk ijzerglimmer; meerschuim, ook in gepolijste stukken, en barnsteen (amber); samengekit meerschuim en samengekit barnsteen (ambroïde), enkel gemouleerd in platen, staven of In dergelijke vormen; git; strontianiet (natuurlijk strontiumcarbonaat), ook indien gebrand, met uitzondering van strontiumoxide; stukken en scherven van aardewerk, brokken steen en brokken beton.’

2.2.2.3. De toelichtingen op tariefpost 25.08

De GN- en de GS-toelichtingen, hoewel rechtens niet bindend, zijn belangrijke hulpmiddelen bij de uitlegging van de draagwijdte van de verschillende tariefposten.3.

De inhoud van die toelichtingen moet derhalve in overeenstemming zijn met de GN-bepalingen en mag de strekking daarvan niet wijzigen.4.

De GS-toelichting op post 2508 luidt, voor zover hier van belang:

‘Naast gewone klei, omvat deze post de navolgende producten:

1.

bentoniet, een soort kleiaarde van vulkanische oorsprong, voornamelijk gebruikt voor het bereiden van vormzand, voor het klaren, bieken of ontkleuren van oliën bij raffinage en bij het verwijderen van vetstoffen uit textiel;

(…)

Van deze post zijn uitgezonderd:

: (…)
b.: geactiveerde klei (post 3802)
: (…)’

De GN-toelichting op onderverdeling 2508 10 00 luidt, voor zover hier van belang (Pb 2006, nr. C 50, blz. 106):

‘2508 16 SB bentoniet

Zie de derde alinea, punt 1, van de GS-toelichting op post 2508.

Natuurlijk bentoniet heeft gewoonlijk, een pH die ligt tussen 6 en 9,5 (voor een 5 %-waterige oplossing en gemeten, na een uur stabilisatie) en een gehalte aan natriumcarbonaat van minder dan 2 %; het gecumuleerde gehalte aan uitwisselbaar natrium en calcium bedraagt niet meer dan 80 meq per 100 g. Er bestaan twee types: weinig opzwellend kalkbentoniet en sterk opzwellend natriumbentoniet (zwellingsfactor lager dan 7 of hoger dan 12 ml per gram).

Sommige soorten natuurlijk bentoniet kunnen een kenmerk vertonen dat van deze waarden afwijkt; wanneer er verschillende afwijkende kenmerken zijn, wordt het bentoniet gewoonlijk als geactiveerd aangemerkt.

Geactiveerd bentoniet wordt gewoonlijk onder onderverdeling 3802 90 00 ingedeeld.’

2.2.3. De bepalingen betreffende tariefpost 38.02

2.2.3.1. De bepalingen van het GDT

Hoofdstuk 38 omvat de volgende producten:

Hoofdstuk 38

Diverse producten van de chemische industrie

In tariefpost 38.02 worden de volgende producten ingedeeld:

[…]

2.2.3.2. De GS-toelichting op post 3802

De GS-toelichting op post 3802 luidt, voor zover hier van belang:

‘Kool en minerale producten worden als actief of geactiveerd aangemerkt indien hun oppervlaktestructuur door een bepaalde (thermische, chemische, enzovoort) behandeling is gewijzigd om deze beter geschikt te maken voor bepaalde doeleinden (ontkleuren, adsorberen van gassen of vocht, als katalysator, als ionenwisselaar, filteren, enzovoort).

Van de producten bedoeld onder deze post kunnen worden genoemd:

(…)

b.

andere geactiveerde natuurlijke minerale stoffen, zoals

: (…)
3.: geactiveerde klei en geactiveerde aarde, bestaande uit colloïdale klei of geselecteerde kleihoudende aarde, naar gelang de bestemming geactiveerd door middel van alkaliën of van zuren en vervolgens gedroogd en vermalen. (…)

De met een zuur geactiveerde producten dienen vooral voor het ontkleuren (bleken) van oliën, vetten of wassen van minerale plantaardige of dierlijke oorsprong;

(…)

Van post 3802 zijn uitgezonderd:

a.: natuurlijke minerale stoffen die van nature actief zijn (bijvoorbeeld bleekaarde), voor zover zij niet zijn behandeld om hun oppervlaktestructuur te wijzigen (hoofdstuk 25);
: (…)’

2.2.3.3. De GN-toelichting op post 3802

De GN-toelichting op tariefpost 3802 luidt als volgt (Pb 2006, nr. C 50, blz. 164):

‘3802 90 00 andere

Geactiveerde diatomeeënaarde van deze onderverdeling, gebrand onder toevoeging van sinteringsmiddelen, bijvoorbeeld natriumchlorlde of natriumcarbonaat (zie letter A, derde alinea, onder b), punt 1, van de GS-toelichting op post 3802), vertoont gewoonlijk de volgende kenmerken:

—: een wit poedervormig product, dat bij opnieuw branden niet verkleurt,
—: de pH-waarde van een waterige suspensie van 10 % ligt tussen 7,5 en 10,5,
—: het verbrandingsverlies bij 900 ^oC is minder dan 0,5 %,
—: het natriumgehalte, berekend als Na2O, is hoger dan 1,5 %.

Onder deze onderverdeling valt geactiveerd bentoniet, beantwoordend aan de beschrijving van geactiveerde aarde (zie letter A, derde alinea, onder b), punt 3, van de GS-toelichting op post 3802). De geactiveerde soorten bentoniet van de onderhavige onderverdeling verschillen van de natuurlijke soorten bentoniet van onderverdeling 2508 10 00 door een pH die gewoonlijk lager is dan 6 (zuur bentoniet) of hoger is dan 9,5 (voor een 5 %-waterige oplossing en gemeten na een uur stabilisatie) met een gehalte aan natriumcarbonaat van meer dan 2 % of een gecumuleerd gehalte aan verwisselbaar natrium en calcium van meer dan 80 meq per 100 g (geactiveerd natriumbentoniet).

Organofiel gemaakt bentoniet verkregen door toevoeging van bijvoorbeeld stearylamine wordt gewoonlijk ingedeeld onder onderverdeling 3824 90 99.

Natuurlijk bentoniet gemengd met kleine hoeveelheden natriumcarbonaat wordt ingedeeld onder onderverdeling 3824 90 99.’

3. Toelichting op het voorgestelde middel

3.1. Eerste onderdeel: indeling op basis van objectieve kenmerken en eigenschappen

3.1.1. Inleiding

Het eerste onderdeel van het voorgestelde middel strekt ertoe dat het in geschil zijnde product op grond van de objectieve kenmerken en eigenschappen ervan in tariefpost 25.08 van het GDT moet worden ingedeeld en niet in tariefpost 38.02. Ter toelichting zij hierbij het volgende opgemerkt.

3.1.2. De ingevoerde producten bestaan uit Montmorilloniet

Het ingevoerde product bestaat uit Montmorilloniet. Volgens de meest algemeen geaccepteerde structuur bestaat Montmorilloniet uit twee tetrahedrale vlakken die een centraal octahedraal vlak insluiten. In de tetrahedrale vlakken worden silicium atomen elk gecoördineerd door vier zuurstofatomen, terwijl in het octahedraal vlak aluminium atomen elk worden gecoördineerd door acht zuurstofatomen. De theoretische structuurformule is:

(OH)₄Sl₈Al₄O₂₀.nH₂O

De theoretische samenstelling zonder inachtneming van de inhoud van de tussenlaag is SiC₂, 66.7%; Al₂O₃, 28.3%; en H₂O, 5%. Deze theoretische structuurformule en theoretische samenstelling komen overeen met de ideale Montmorilloniet structuur.

Deze ideale structuur kan worden weergegeven door middel van het kristalrooster in figuur 1 op bladzijde 2 van Bijlage 3 bij het beroepschrift.

Zoals beschreven op blz. 3, alinea 7 van Bijlage 3, komt de Montmorilloniet in de praktijk meestal niet voor in de zuivere vorm als hiervoor beschreven. Door verontreinigingen heeft Montmorilloniet bijvoorbeeld de volgende structuur:

(Na,Ca)_0.33(Al,Mg)₂(Sl₄O₁₀)(OH)₂.nH₂O

In die bijlage wordt op dit punt het volgende opgemerkt:

‘Deze afwijking van de theoretische formule is het gevolg van variatie van atomen die silicium substitueren in het tetrahedraal vlak en aluminium substitueren in het octahedraal vlak. Deze substitutes vinden plaats gedurende de vorming van het Montmorilloniet mineraal en resulteren in een onbalans van de lading in de Montmorilloniet eenheidslaag. Deze ladingdeficiëntie wordt in balans gebracht door de uitwisselbare lonen, die penetreren tussen de kristallagen. Deze substitutie en navolgende balancering van de lading verklaart de variatie in de formule van de Montmorilloniet mineralen ten opzichte van het ideaal, zoals eerder weergegeven in fig. 1. Kationen (positief geladen) die uitwisselbaar zijn, omvatten natrium, calcium, magnesium, lithium en waterstof’.

Deze kationen bepalen de eigenschappen van het Montmorilloniet, maar maken als zodanig geen deel uit van de kristalstructuur. In dat kader werd namelijk op blz. 3, alinea 6 van Bijlage 3 het volgende opgemerkt:

‘In figuur 1 is zichtbaar dat twee tetrahedrale vlakken en één octahedraal vlak een gelaagde eenheidslaag of plaat vormen. De eenheidslagen van Montmorilloniet opgestapeld met de zuurstoflagen van één silicium tetrahedraal vlak aangrenzend aan de vergelijkbare laag van de aangrenzende eenheid. Er bestaan slechts erg zwakke interacties tussen de aangrenzende eenheidslagen. Derhalve kunnen water en andere polaire moleculen en opgeloste lonen de tussenlaag ruimte intreden, wat veroorzaakt dat de klei expandeert en de manier waarop deze zich gedraagt verandert. Aldus is het de structuur en de samenstelling van de tetrahedrale en de octahedrale vlakken die de structuur van een Montmorilloniet mineraal bepalen, maar de aard van de lonen in de tussenlaag heeft invloed op het gedrag en het eindgebruik van de klei’

In alinea 8 wordt bovendien opgemerkt:

‘De variatie in kationen, die worden geabsorbeerd in de tussenlaag ruimte, resulteert in een variatie van het gedrag van het Montmorilloniet, zoals bet natuurlijk voorkomt. Bepaalde Montmorillonieten zullen calcium als bet voornaamst geabsorbeerd ion hebben, terwijl anderen in hoofdzaak natrium en waterstof kationen zullen hebben geabsorbeerd. Het type kation dat daadwerkelijk absorbeert in de tussenlaag ruimte van het Montmorilloniet zal afhangen van de lonen, die aanwezig zijn in de natuurlijke omgeving. Indien calcium overheerst, is het waarschijnlijk dat het Montmorilloniet mineraal hoge niveaus calcium zal bevatten. Op vergelijkbare wijze is het waarschijnlijk indien natrium overheerst, het Montmorilloniet mineraal een hoog niveau aan natrium zal bevatten. Indien het milieu zuur is, is het waarschijnlijk dat het Montmorilloniet mineraal in de waterstof vorm zal zijn. Ten gevolge van omgevingsveranderingen kunnen kationen, die zijn geabsorbeerd in de tussenlaag van een natuurlijk Montmorilloniet mineraal, tevens veranderen in de loop der tijd.’

Bij de behandeling met zuur worden de calciumkationen die zijn ‘geabsorbeerd in de tussenlaag ruimte’ geheel of gedeeltelijk verwijderd. Vanwege de ladingdeficiëntie van het gesubstitueerde Montmorilloniet mineraal, zullen andere kationen de plaats van de verwijderde calciumkationen innemen. Omdat de verwijdering plaatsvindt in een zuur milieu, zal dit geschieden door waterstofkationen. Hoewel zich de structuur van het Montmorilloniet mineraal zich hierdoor niet wijzigt — de samenstelling van de tetrahedrale en de octahedrale vlakken die de structuur bepalen verandert immers niet -heeft deze verandering van kationen in de tussenlaag wel gevolgen voor het gedrag van de klei. Dit uit zich hierin dat door de waterstofkationen het adsorberend vermogen van het Montmorilloniet toeneemt.

3.1.3. Het Montmorilloniet heeft het karakter van ‘bleekaarde’

Op grond van Algemene indelingsregel 1 zijn voor de indeling van goederen in het GDT wettelijk bepalend de bewoordingen van de posten en de aantekeningen op de afdelingen of op de hoofdstukken. Bovendien moet volgens vaste rechtspraak, in het belang van de rechtszekerheid en van een gemakkelijke controle, het beslissende criterium voor de tariefindeling van goederen in de regel worden gezocht in de objectieve kenmerken en eigenschappen van de in te delen goederen, zoals deze in de tekst van de posten van de GN en in de aantekeningen bij de afdelingen of hoofdstukken zijn omschreven.5.

In deze procedure is de invoer aan de orde van bleekaarde (vollersaarde). De Douanekamer heeft vastgesteld dat deze bleekaarde de objectieve kenmerken en eigenschappen heeft van een klei met een absorberend vermogen, die (bijvoorbeeld) wordt gebruikt voor het ontkleuren van (eetbare) oliën.

Wat de indeling betreft van een product met deze kenmerken en eigenschappen is van belang om op te merken dat tot het moment van opleggen van de bestreden UTB's deze bleekaarde werd ingedeeld in onderverdeling 2508.2000. Nadat deze onderverdeling met ingang van 1 januari 2007 is komen te vervallen, is de Inspecteur deze bleekaarde (vollersaarde) gaan indelen als ‘geactiveerde klei’ in de zin van tariefpost 38.02 en niet langer als bleekaarde (vollersaarde) in onderverdeling 2508.4000. Uit de in paragraaf 2.2.2.1 bedoelde transponeringstabel volgt evenwel dat producten die tot dat moment in onderverdeling 2508.2000, werden ingedeeld in onderverdeling 2508.4000 moeten worden ingedeeld. Dit wordt bevestigd door de redactie van de in het Publicatieblad gepubliceerde versie van het GDT per 1 januari 2007. In die tekst is laatstgenoemde onderverdeling voorzien van een indicatie die er op wijst dat het ‘codenummer het vorige jaar werd gebruikt, maar met verschillende inhoud’.6. Deze indicatie, en daarmee het bepaalde op dit punt in de transponeringstabel, maakt onderdeel uit van ‘de bewoordingen van die onderverdelingen’ in de zin van Algemene indelingsregel 6.

Hierdoor deelt deze indicatie in de bindende kracht van de bewoordingen van deze onderverdeling.

Niet in geschil is dat de in te delen producten behandelingen hebben ondergaan. Aantekening 1 op Hoofdstuk 25 voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid daartoe. Op grond van deze aantekening mogen de uitgevoerde behandelingen evenwel niet zover gaan dat hierdoor de aard van het behandelde product wordt gewijzigd.

Dit laatste is in casu niet het geval. Hierbij is het volgende van belang. Allereerst heeft de Douanekamer in pnt. 2.2 van de bestreden uitspraak erkend ‘dat de elders op de wereld bleekaarden voorkomen die van nature, dus zonder activering met een zuur, een groter adsorberend vermogen hebben dan de producten van belanghebbende na behandeling’. Ook is vastgesteld dat de niet-behandelde bleekaarde een geringer adsorberend vermogen heeft dan de producten die onderwerp van geschil vormen.

Desalniettemin heeft de Douanekamer, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in paragraaf 2.1.1 is aangehaald, in r.o. 2.1 en 2.2 van de bestreden uitspraak vastgesteld dat bij de aan de orde zijnde producten sprake is van ‘bleekaarde’.

Nu de aard van de ingevoerde producten door de uitgevoerde behandelingen niet wordt gewijzigd, staan deze niet aan indeling van de producten in tariefpost 25.08 in de weg.

Vanwege de (ongewijzigde) aard van de ingevoerde goederen hadden deze toepassing van Algemene indelingsregels 1 en 6 worden ingedeeld in tariefpost 25.08 in het algemeen en onderverdeling 2508.4000 (tot 2007 onderverdeling 2508.2000) daarvan in het bijzonder. Nu de Douanekamer blijkens de bestreden uitspraak is uitgegaan van een ander rechtsoordeel, kan deze uitspraak niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd.

3.2. Tweede onderdeel: de behandeling met chemicaliën verenigbaar met Aantekening 1

3.2.1. Inleiding

In r.o. 7.2.3 heeft de Douanekamer het volgende overwogen:

‘Belanghebbende stelt dat de zuurbehandeling welke haar producten hebben ondergaan dient te worden aangemerkt als ‘wassen’ als bedoeld in aantekening 1 op hoofdstuk 25. Zij stelt dat de aard van het product niet wijzigt doordat calciumionen worden verwijderd. De Douanekamer verwerpt deze stelling. In het onderhavige geval is geen sprake van het louter verwijderen van elementen uit de klei, doch tevens van het toevoegen van nieuwe elementen aan de klei. Naar het oordeel van de Douanekamer kan de in 7.2.2. beschreven behandeling niet gelijk gesteld worden met ‘wassen’ als bedoeld in evengenoemde aantekening 1.’

Deze door de Douanekamer aan het begrip ‘wassen’ gegeven uitleg is onjuist, althans onbegrijpelijk, waarbij het volgende van belang is.

3.2.2. ‘Wassen’ omvat meer dan alleen maar ‘schoonspoelen’

Allereerst zij opgemerkt dat de wijze waarop de kationen aan het kristalrooster van het Montmorilloniet hangen, te vergelijken is met een vetvlek op een shirt. Zoals de vetmoleculen door vanderwaalskrachten aan het katoen kleven,7. zo kleven de kationen (positief geladen atomen) aan het Montmorilloniet. Net zoals het vet geen deel gaat uitmaken van het katoen, gaan de kationen geen deel uitmaken van het Montmorilloniet. Deze kationen vormen daardoor een verontreiniging van, althans een onzuiverheid in het Montmorilloniet.

De vanderwaalskrachten die de vetmoleculen aan het katoen doen kleven, kunnen verbroken worden door het wassen van het shirt met een detergent (reinigingsmiddel).8.

Doordat het vet met het detergent zogenaamde ‘micellen’ gaat vormen (micellen zijn een soort bolletjes gevuld met vet die in het water zweven),9. kan het vet in water worden opgelost, hoewel vet als zodanig niet in water oplosbaar is. Het gebruik van het reinigingsmiddel heeft echter geen invloed op (het katoen van het) het shirt: hoewel er een wijziging optreedt aan de oppervlakte van het katoen (het vet wordt verwijderd), is er geen sprake van een wijziging van de oppervlaktestructuur van dat katoen. Op vergelijkbare wijze kunnen door de behandeling met zuur, de kationen worden verwijderd, zonder dat dit invloed heeft op het Montmorilloniet.

Op grond van het voorgaande valt niet in te zien waarom de behandeling met chemicaliën die op het Montmorilloniet wordt uitgevoerd, niet als ‘wassen met chemicaliën’ in de zin van Aantekening 1 op Hoofdstuk 25 zou kunnen worden aangemerkt. Net als immers bij het verwijderen van vet van katoen het geval is, leidt de verwijdering van de kationen niet tot een wijziging van de oppervlaktestructuur van het Montmorilloniet in de zin van de hierboven aangehaalde GS-toelichting op tariefpost 38.02.

In afwijking van het voorgaande vat de Douanekamer het begrip ‘wassen’ op als ‘schoonspoelen’. Dit is wat in de bedrijfstak van de zand- en kleiwinning wordt aangeduid als ‘fysisch wassen’.10. In die bedrijfstak wordt echter ook gebruik gemaakt van ‘chemisch wassen’. Hierbij wordt bij de reiniging van verontreinigd klei en zand gebruik gemaakt van chemische middelen. Aantekening 1 op Hoofdstuk 25 verwijst naar dergelijk gebruik van chemicaliën.

Gelet aan de ene kant op het bij de winning van klei en zand gewoonlijk gemaakte onderscheid tussen ‘fysisch wassen’ enerzijds en ‘chemisch wassen’ anderzijds, en aan de andere kant op de redactie van Aantekening 1, laat het oordeel van de Douanekamer dat het ‘wassen’ in de zin van deze aantekening veronderstelt dat louter elementen uit de klei worden verwijderd, zonder dat tevens nieuwe elementen aan de klei worden toegevoegd, zich niet in overeenstemming brengen met Aantekening 1. Allereerst verlangt deze aantekening slechts verlangt dat

(i): onzuiverheden worden verwijderd
(ii): zonder de aard van het product te wijzigen.

Zoals in de navolgende paragraaf aan de orde zal komen is van een dergelijke wijziging van de aard geen sprake. Daarnaast is, anders dan in het bestreden oordeel van de Douanekamer besloten ligt, geen sprake van het toevoegen van waterstofkationen, nu dit, zoals hiervoor in paragraaf 3.1.2 aan de orde kwam, bij uitsluiting het gevolg is van de ladingdeficiëntie van het Montmorilloniet dat is gewassen in een zure omgeving. Van een dergelijk toevoegen zou wel sprake kunnen zijn in de hierna in paragraaf 3.3.3.5 bedoelde situatie waarin — met name — atomen in het kristalrooster worden gesubstitueerd.

3.2.3. De uitgevoerde behandeling laat de aard van Montmorilloniet ongewijzigd

Het in deze procedure aan de orde zijnde Montmorilloniet heeft een behandeling ondergaan. Aantekening 1 op Hoofdstuk 25 voorziet uitdrukkelijk in de mogelijkheid daartoe. Op grond van deze Aantekening mogen de uitgevoerde behandelingen evenwel niet zover gaan dat hierdoor de aard van het behandelde product wordt gewijzigd, behoudens voor zover ‘uit de context van de posten (…) het tegendeel blijkt’.

In casu is van een wijziging van die aard geen sprake. Hierbij is het volgende van belang. Allereerst heeft de Douanekamer erkend dat de elders op de wereld bleekaarden voorkomen die van nature, dus zonder behandeling met een zuur, een groter adsorberend vermogen hebben dan de producten van belanghebbende na behandeling.

Ook is vastgesteld dat de niet-behandelde bleekaarde een geringer adsorberend vermogen heeft dan de producten die onderwerp van geschil vormen. Desalniettemin heeft de Douanekamer, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in paragraaf 2.1.1 is aangehaald, in r.o. 2.1 en 2.2 van de bestreden uitspraak vastgesteld dat bij de aan de orde zijnde producten sprake is van ‘bleekaarde’. Aldus heeft de Douanekamer vastgesteld dat het aan de orde zijnde product zowel voorafgaand aan, als na afloop van de behandeling als bleekaarde moet worden aangemerkt. Dit laat geen andere conclusie toe dan dat de aard van het product door de behandeling niet gewijzigd is.

Het voorgaande zou, zoals met name ook in paragraaf 3.3.3.2 aan de orde zal komen, anders zijn geweest wanneer de calciumkationen zouden zijn verwijderd en dat, vanwege de ladingdeficiëntie van het Montmorilloniet, de plaats van deze kationen zou zijn ingenomen door natriumkationen. In dat geval zou, zoals ook in de pleitnota in hoger beroep is betoogd, het behandelde product namelijk het karakter van ‘bleekaarde’ hebben verloren en in plaats daarvan dat van ‘zwelklei’ hebben gekregen. Dat product heeft een zodanig ander karakter dat in dat geval — en uitsluitend in dat geval — Aantekening 1 aan indeling van die behandelde (zwel-)klei in Hoofdstuk 25 in de weg staat.

3.2.4. Slotsom

Nu de aard van de ingevoerde producten door de uitgevoerde behandelingen niet wordt gewijzigd, staan deze behandelingen niet aan indeling van die producten in tariefpost 25.08 in de weg. Vanwege de (ongewijzigde) aard van de ingevoerde goederen hadden deze toepassing van Algemene indelingsregels 1 en 6 worden ingedeeld in tariefpost 25.08 in het algemeen en onderverdeling 2508.4000 (tot 2007 onderverdeling 2508.2000) daarvan in het bijzonder. Nu de Douanekamer blijkens de bestreden uitspraak is uitgegaan van een andere rechtsopvatting, kan deze uitspraak hierdoor niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd.

3.3. Derde onderdeel: geen sprake van ‘activering’

3.3.1. Inleiding

Het tweede onderdeel van het voorgestelde middel strekt ertoe dat het Hof heeft miskend dat indeling in laatstgenoemde tariefpost niet aan de orde kan zijn, nu in casu geen sprake is geweest van ‘activering’ in de zin van deze tariefpost, althans dat het Hof is uitgegaan van een onjuist uitleg van dat begrip ‘activering’. Dit onderdeel valt in de volgende twee subonderdelen uiteen:

a.: Allereerst heeft de Douanekamer in r.o. 2.2 ten onrechte als feit vastgesteld dat bij de ten invoer aangegeven bleekaarde (vollersaarde) sprake is van ‘met zuur geactiveerde klei’. Daarmee bevat deze passage geen feitelijke vaststelling, maar een rechtsoordeel, dat bovendien onjuist is;
b.: Bovendien begrijpt de Douanekamer onder ‘activeren’ niet alleen het ‘geschikt maken’ van een klei voor een andere toepassings, maar ten onrechte ook het ‘beter geschikt maken’ voor een toepassing waarvoor deze klei reeds geschikt is;

In tariefpost 38.02 worden, voor zover te dezen van belang, uitsluitend ‘geactiveerde minerale producten’ ingedeeld. Op grond van GS Toelichting op tariefpost 38.02 worden producten als geactiveerd aangemerkt, indien hun oppervlaktestructuur door een bepaalde behandeling is gewijzigd om deze, althans volgens de Nederlandse taalversie van deze toelichting, ‘beter geschikt te maken’ voor bepaalde doeleinden.

In r.o. 7.2.4 en 7.2.5 heeft de Douanekamer als volgt overwogen:

‘7.2.4.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat voor de indeling in de GN een andere betekenis dient te worden toegekend aan de term ‘geactiveerd’, zoals bedoeld in post 3802, dan waarvan de inspecteur uitgaat. Zij leidt dit af uit de officiële Engelse en de Franse tekst van de GS-toelichting op post 3802, waarin in onderdeel A, eerste alinea, wordt gesteld dat minerale producten als geactiveerd worden aangemerkt indien hun oppervlaktestructuur door een bepaalde behandeling is gewijzigd om deze geschikt te maken voor bepaalde doeleinden.

Hieruit volgt, zo stelt belanghebbende, dat een product slechts als ‘geactiveerd’ kan worden aangemerkt indien het product vóór de activering geheel inactief was. Aan deze voorwaarde wordt niet voldaan omdat de onbehandelde klei reeds beschikt over adsorberende eigenschappen, zij het in mindere mate. [A] en [B] worden daarom volgens belanghebbende niet ‘geactiveerd’ in de zin van post 3802.

7.2.5.

De Douanekamer is van oordeel dat voorgaande stelling van belanghebbende evenmin kan slagen. In de GS-toelichting op post 3802 is bepaald dat van deze post zijn uitgezonderd natuurlijke minerale stoffen die van nature actief zijn (bijvoorbeeld bleekaarde), voor zover zij niet zijn behandeld om hun oppervlaktestructuur te wijzigen. Hieruit volgt dat ook natuurlijke minerale stoffen die van nature reeds actief zijn kunnen worden ‘geactiveerd’ in de zin van post 3802. Voor [A] en [B] geldt dat deze van nature reeds actief zijn en door de behandeling beter geschikt worden gemaakt voor het ontkleuren van oliën. De stelling van belanghebbende dat de uitzondering alleen geldt voor producten die voor behandeling geheel inactief waren, vindt geen steun in de hiervoor bedoelde GS-toelichting.’

In casu heeft de Douanekamer ten onrechte geconcludeerd dat sprake is van ‘geactiveerde klei’. Hiertoe overweegt belanghebbende als volgt.

3.3.2. De feitelijke vaststelling omvat een rechtsoordeel

Allereerst heeft de Douanekamer in r.o. 2.2 ten onrechte als feit vastgesteld dat bij de ten invoer aangegeven bleekaarde (vollersaarde) sprake is van ‘met zuur geactiveerde klei’. Daarmee bevat deze passage geen feitelijke vaststelling, maar een rechtsoordeel, dat bovendien onjuist is.

In deze procedure is de invoer aan de orde van bleekaarde die van nature actief is, maar met zuur gewassen is teneinde het adsorberende vermogen te verbeteren.11. In deze procedure is vraag aan de orde of de op deze wijze behandelde actieve klei al dan niet als geactiveerd moet worden aangemerkt. Belanghebbende meent dat dit niet het geval is. Hoe het ook zij, door het opnemen van de vermelding als ‘feit’ dat sprake zou zijn van ‘met zuur geactiveerde klei’ loopt de Douanekamer op de muziek vooruit. De bestreden uitspraak is op dit punt dan ook onjuist, althans onbegrijpelijk.

3.3.3. ‘Activeren’ omvat slechts ‘geschikt maken’ en niet ‘beter geschikt maken’

3.3.3.1. Reeds actieve aard niet voor hetzelfde gebruik te activeren

De Douanekamer heeft onder ‘activeren’ niet alleen het ‘geschikt maken’ van een klei voor een bepaalde toepassing begrepen, maar ten onrechte ook het ‘beter geschikt maken’.

Blijkens de Toelichting IDR op tariefpost 38.02 zijn van indeling in deze tariefpost uitgesloten ‘natuurlijke minerale stoffen die van nature actief zijn (bijvoorbeeld bleekaarde), voor zover zij niet zijn behandeld om hun oppervlaktestructuur te wijzigen (hoofdstuk 25)’. Blijkens deze zelfde Toelichting dient het hierbij te gaan om ‘een bepaalde (thermische, chemische, enz.) behandeling om (producten) geschikt te maken — en niet ‘beter geschikt te maken’ (zie § 6.15– § 6.19 van de aanvullende motivering van het beroepschrift) — voor bepaalde doeleinden (ontkleuren, adsorberen van gassen of vocht, als katalysator, als ionenwisselaar, filtreren, enz.)’.

In casu is sprake van Montmorilloniet dat van nature actief is als bleekaarde, waarvan noch de kristalstructuur, noch de oppervlaktestructuur, en ook de aard niet is gewijzigd.

Verwijderd zijn slechts bepaalde verontreinigen bestaande uit kationen die zich aan het kristalrooster van het Montmorilloniet hadden gehecht. Hierdoor kan niet gezegd worden dat ten aanzien van dat product sprake is geweest van ‘activering’ in de zin van tariefpost 38.02. In plaats daarvan is er (in essentie) slechts sprake van een wijziging van de aanbiedingsvorm van de bleekaarde zoals deze bijvoorbeeld ook door de keuze van de vorm van verpakking zou kunnen worden gewijzigd.

Het voorgaande wordt bevestigd door de omstandigheid dat het verschil in absorberend vermogen van bleekaarde in zijn natuurlijke verschijningsvorm wordt bepaald door een tweetal natuurlijke processen die tegen elkaar inwerken. Zo worden enerzijds waterstofionen in het Montmorilloniet na verloop van tijd vervangen door calciumionen, waardoor een stabielere variant ontstaat. Deze stabielere variant heeft echter een geringer absorberend vermogen. Het absorberend vermogen van de bleekaarde zal door dit proces geleidelijk aan afnemen. Anderzijds worden in een zure natuurlijke omgeving calciumkationen juist verwijderd, waardoor het absorberend vermogen van die bleekaarde onder die omstandigheden juist zal toenemen.

In het voorgaande ligt besloten dat de zuurgraad geen relevante maatstaf kan vormen voor het adsorberend vermogen. Relatief jonge en niet-zure bleekaarde kan immers een even groot adsorberend vermogen hebben als oudere en relatief zure bleekaarde. Ten aanzien van deze laatste vorm geldt bovendien dat dat zuur kan worden uitgespoeld, zonder dat gevolgen heeft voor het absorberend vermogen. Dat niet wordt overgegaan tot die uitspoeling, heeft een zuiver commerciële achtergrond. Doordat de zuurgraad niet van invloed is op het adsorptieproces, vallen de additionele kosten die gemoeid zijn met de benodigde spoelbeurten, commercieel gezien niet te rechtvaardigen.

Omdat het proces van wassen met zuur volledig omkeerbaar is en overeenkomt met dat welke in de natuur plaatsvindt, kan deze behandeling niet geacht worden van invloed te zijn op de objectieve kenmerken en eigenschappen van de bleekaarde. Aldus kan de zuurgraad van bleekaarde niet als relevant criterium kan worden gehanteerd bij de afbakening tussen de tariefposten 25.08 enerzijds en 38.02 anderzijds.

Dat het wassen van bleekaarde met chemicaliën en water een proces is dat ook in de natuur voorkomt, betekent dat de behandeling geen functionaliteit toevoegt die bleekaarde niet reeds van nature heeft, zij het dat de behandeling het natuurlijke proces slechts versnelt. De chemicaliën die in deze behandeling worden gebruikt vervullen als zodanig ook geen rol bij het absorptieproces waar de bleekaarde voor wordt gebruikt.

Reeds om deze reden lijkt tarifering IDR 3802.90/1 op post 38.02 ten aanzien van het in deze procedure aan de orde zijnde product geen overeenkomstige toepassing te kunnen vinden.12.

Op grond van een en ander kan niet gezegd worden dat de behandeling de aard van het behandelde product wijzigt in de zin van Aantekening 1 op Hoofdstuk 25. Er is immers slechts sprake van het verkrijgen van een gehomogeniseerde versie van een van nature voorkomend product.

Iedere andere uitleg zou er toe leiden dat partijen bleekaarde, afhankelijk van de duur van de omgevingsinvloeden waaraan deze hebben blootgestaan, voor de toepassing van het tarief verschillend zouden moeten worden ingedeeld. Nu de bewoordingen van de betrokken posten geen steun bieden voor die uitleg, staat Algemene Indelingsregel 1 aan deze uitleg in de weg.

Tegelijkertijd ligt ook in het opschrift van Hoofdstuk 38 — waaruit immers blijkt dat het bij in dat hoofdstuk in te delen goederen dient te gaan om producten van de chemische Industrie — een belangrijke aanwijzing besloten dat dit verschil in indeling niet juist kan zijn. Integendeel, hierdoor zouden overigens gelijke producten voor de toepassing van de Gecombineerde Nomenclatuur verschillend worden behandeld, zonder dat daartoe een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat.

Gelet op al het voorgaande moet de in deze procedure aan de orde zijnde bleekaarde met toepassing van algemene indelingsregels 1 en 6 worden ingedeeld in tariefpost 25.08 in het algemeen en onderverdeling 2508.4000 daarvan in het bijzonder. Nu de bestreden uitspraak van de Douanekamer van een andere indeling uitgaat, kan deze uitspraak niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd.

3.3.3.2. Actieveren van reeds actieve klei alleen wanneer voor ander gebruik bestemd

Het in deze procedure in te delen product is een van nature actieve bleekaarde, zodat indeling op grond van Toelichting IDR op tariefpost 38.02 in deze tariefpost alleen dan aan de orde kan zijn, wanneer het product zou zijn behandeld om de oppervlaktestructuur te wijzigen. In casu is dit echter niet het geval.

Van een dergelijke behandeling om de oppervlaktestructuur te wijzigen, is aan de orde in het geval dat in de pleitnota van belanghebbende werd geschetst. Zo kan bentoniet (in te delen in onderverdeling 2508.1000 van het GDT) op zodanige wijze behandeld worden dat hierdoor de calciumionen van deze vollersaarde worden vervangen door natriumionen. Hierdoor krijgt het bentoniet de eigenschappen van ‘zwelklei’, in plaats van die van ‘bleekaarde’.

Volgens Wikipedia is ‘zwelklei’ een klei:13.

‘met het vermogen om relatief veel water op te nemen. Het volume wordt groter en de massa klei zwelt daardoor op. Eenmaal opgezwollen klei kan in periodes van droogte het opgenomen water weer afstaan waardoor de massa klei slinkt, met als gevolg: het volume wordt kleiner.

Niet alleen het water tussen de kleideeltjes kan worden afgestaan, ook het water uit de kristalstructuur kan uit de zwelkel verdwijnen’.

Ten aanzien van calciumbentoniet wordt in Wikipedia het volgende opgemerkt:14.

‘Calcium bentonite is a useful adsorbent of lons in solution, as well as fats and oils, being a main active ingredient of fuller's earth, probably one of the earliest industrial cleaning agents.

Calcium bentonite may be converted to sodium bentonite (termed sodium beneficiation or sodium activation) to exhibit many of sodium bentonite's properties by a process known as ‘ion exchange’ (patented in 1935 by Germans U Hofmann and K Endell). In common usage, this means adding 5–10% of a soluble sodium salt such as sodium carbonate to wet bentonite, mixing well, and allowing time for the ion exchange to take place and water to remove the exchanged calcium.[citation needed] Some properties, such as viscosity and fluid loss of suspensions, of sodium-beneficiated calcium bentonite (or sodium-activated bentonite) may not be fully equivalent to those of natural sodium bentonite. For example, residual calcium carbonates (formed if exchanged cations are insufficiently removed) may result in inferior performance of the bentonite in geosynthetic liners.’

Naast calciumbentoniet (bleekaarde of vollersaarde) en natriumbentoniet (‘zwelklei’), komt ook kaliumbentoniet voor. Blijkens Wikipedia wordt deze laatste vorm van bentoniet vooral gebruikt als boorvloeistof. Ter aangehaalde plekke wordt ten aanzien van kaliumbentoniet namelijk het volgende opgemerkt:

‘Also known as potash bentonite or K-bentonite, potassium bentonite is a potassium-rich illitic clay formed from alteration of volcanic ash.

UsesMuch of bentonite's usefulness in the drilling and geotechnical engineering industry comes from its unique rheological properties. Relatively small quantities of bentonite suspended in water form a viscous, shear thinning material. Most often, bentonite suspensions are also thixotropic, although rare cases of rheopectic behavior have also been reported. At high enough concentrations (~60 grams of bentonite per litre of suspension), bentonite suspensions begin to take on the characteristics of a gel (a fluid with a minimum yield strength required to make it move). For these reasons it is a common component of drilling mud used to curtail drilling fluid invasion by its propensity for alding in the formation of mud cake.

Bentonite can be used in cement, adhesives, ceramic bodies, and cat litter. Bentonite is also used as a binding agent in the manufacture of taconite pellets as used in the steelmaking industry. Fuller's earth, an ancient dry-cleaning substance, is finely ground bentonite, typically used for purifying transformer oil. Bentonite, in small percentages, is used as an ingredient in commercially designed clay bodies and ceramic glazes. Bentonite clay is also used in pyrotechnics to make end plugs and rocket engine nozzles.

The lonic surface of bentonite has a useful property in making a sticky coating on sand grains. When a small proportion of finely ground bentonite clay is added to hard sand and wetted, the clay binds the sand particles into a moldable aggregate known as green sand used for making molds in sand casting. Some river deltas naturally deposit just such a blend of such clay silt and sand, creating a natural source of excellent molding sand that was critical to ancient metalworking technology. Modern chemical processes to modify the lonic surface of bentonite greatly intensify this stickiness, resulting in remarkably dough-like yet strong casting sand mixes that stand up to molten metal temperatures.

The same effluvial deposition of bentonite clay onto beaches accounts for the variety of plasticity of sand from place to place for building sand castles. Beach sand consisting of only silica and shell grains does not mold well compared to grains coated with bentonite clay. This is why some beaches are much better for building sand castles than others.

The self-stickiness of bentonite allows high-pressure ramming or pressing of the clay in molds to produce hard, refractory shapes, such as model rocket nozzles. Indeed, to test whether a particular brand of cat litter is bentonite, simply ram a sample with a hammer into a sturdy tube with a close-fitting rod; bentonite will form a very hard, consolidated plug that is not easily crumbled.

Bentonite also has the interesting property of adsorbing relatively large amounts of protein molecules from aqueous solutions. Therefore, it is uniquely useful in the process of winemaking, where it is used to remove excessive amounts of protein from white wines. Were it not for this use of bentonite, many or most white wines would precipitate undesirable flocculent clouds or hazes upon exposure to warmer temperatures, as these proteins denature. It also has the incidental use of inducing more rapid clarification of both red and white wines.

Bentonite has been prescribed as a bulk laxative, and it is also used as a base for many dermatologic formulas.’

Geheel in overeenstemming met hetgeen hiervoor in paragraaf 3.1.2 werd opgemerkt, wordt door de omzetting van het bentoniet van calciumbentoniet in natrium- of kaliumbentoniet de kristal- en oppervlaktestructuur van het bentoniet niet gewijzigd.

Desondanks brengt het verschil in objectieve eigenschappen tussen calciumbentoniet enerzijds en natrium- of kaliumbentoniet anderzijds, mee dat gezegd moet worden dat door de omzetting de aard van het bentoniet is gewijzigd. Op grond van Aantekening 1 op Hoofdstuk 25 kan het product daardoor niet, althans niet langer in tariefpost 25.08 worden ingedeeld, maar dient indeling in tariefpost 38.02 te geschieden.

3.3.3.3. Geen ‘activering’ bij uitsluitend versterking van reeds bestaande eigenschappen

Van de in de voorgaande subparagraaf bedoelde ‘activering’ is geen sprake bij de in deze procedure aan de orde zijnde producten. Door de behandeling van de ingevoerde producten wordt de aard van die producten namelijk niet gewijzigd. De behandeling met zuur leidt er namelijk niet toe dat het product andere eigenschappen krijgt, maar slechts dat de reeds aanwezige eigenschappen worden versterkt. De bleekaarde (vollersaarde) wordt door de toegepaste behandeling slechts ‘beter geschikt’ gemaakt.

Het voorgaande wordt bevestigd door hetgeen de Douanekamer op dit punt vaststelde (zie paragraaf 2.2 van de bestreden uitspraak — paragraaf 2.1.1 hiervoor):

‘Omdat geen activering heeft plaatsgevonden heeft deze bleekaarde een geringer adsorberend vermogen dan de producten die onderwerp van geschil vormen. Er komen elders op de wereld bleekaarden voor die van nature, dus zonder activering met een zuur, een groter adsorberend vermogen hebben dan de producten van belanghebbende na activering.’

Gelet op hetgeen in de vorige subparagraaf werd opgemerkt, moet geconcludeerd worden dat de Douanekamer het begrip ‘activeren’ onjuist heeft uitgelegd, door hier hieronder niet alleen ‘geschikt maken’, maar ook ‘beter geschikt maken’ te begrijpen.

Anders dan bij ‘geschikt maken’ het geval is, verandert bij ‘beter geschikt maken’ de aard van het product niet.

3.3.3.4. Geen sprake van ‘wijziging van de oppervlaktestructuur’

In algemeenheid geldt dat met ‘wassen’ wordt beoogd verontreinigingen te verwijderen.

Zo ook in het geval van de in te delen goederen. De toegepaste behandeling leidt er namelijk slechts toe dat calciumionen die kleven aan de kristalstructuur daarvan worden losgemaakt. De ladingdeficiëntie van het Montmorilloniet brengt vervolgens mee dat de plaats van die calciumionen wordt ingenomen door waterstofkationen. Deze kationen zijn weliswaar van invloed op de eigenschappen van het Montmorilloniet, maar maken daarvan geen deel uit (zie paragraaf 3.1.2). Het verwijderen van de kationen leidt niet tot een wijziging van die kristalstructuur van het Montmorilloniet zelf. Daardoor kan niet gezegd worden dat sprake is van een ‘wijziging van de oppervlaktestructuur’ in vorenbedoelde zin.

Zou het voorgaande anders zijn, dan heeft dit de strijdigheid van Aantekening 1 op Hoofdstuk 25 met de GS Toelichting op tariefpost 38.02 tot gevolg. Immers, op grond van deze aantekening kunnen producten worden gewassen met chemicaliën, althans voor zover dit niet leidt tot een wijziging van de aard van het product), terwijl tegelijkertijd de wijziging van de kristalstructuur die het gevolg is van het wassen, op grond van de GS Toelichting op tariefpost 38.02 indeling in Hoofdstuk 25 onmogelijk zou maken.

Het voorgaande zou het verschil in rechtskracht tussen enerzijds Aantekening 1 op Hoofdstuk 25 en anderzijds de GS Toelichting op tariefpost 38.02 volstrekt miskennen. Op grond van Algemene indelingsregel 1 heeft Aantekening 1 op Hoofdstuk 25 namelijk bindende kracht (hiervoor paragraaf 2.2.1), terwijl toelichtingen en tariferingen, ook die waarin door de WDO wordt voorzien, die verbindende kracht niet hebben. In plaats daarvan is het vaste rechtspraak van het HvJ EU dat die toelichtingen slechts gelden als ‘belangrijke middelen ter verzekering van een uniforme toepassing van dit tarief’ en daardoor kunnen deze worden beschouwd als ‘waardevolle hulpmiddelen bij de uitlegging ervan’.15. Als gevolg van een en ander, waarbij met name ook kan worden verwezen naar het arrest Nederlandse Spoorwegen,16. is een uitlegging van het GS voor de EU slechts dan bindend is, wanneer zij:

1): overeenkomt met de door de bij het GS aangesloten staten algemeen gevolgde praktijk;
2): niet onverenigbaar is met de bewoordingen van de betrokken post; en
3): de aan de IDR verleende beoordelingsbevoegdheid niet kennelijk te buiten gaat.

In het geval waarin de toepassing van een toelichting niet kan worden verenigd met de tekst van een aantekening, is van een evenbedoelde overschrijding ontegenzeggelijk het geval. In dat geval moet de GS Toelichting op tariefpost 38.02 buiten toepassing blijven.

Blijkens r.o. 7.2.5 van de bestreden uitspraak is de Douanekamer er vanuit gegaan dat de enkele omstandigheid dat de in GS Toelichting op tariefpost 38.02 bedoelde wijziging van de oppervlaktestructuur heeft plaatsgevonden — zo reeds gezegd zou moeten worden dat dit het geval is — voldoende is om vast te stellen dat het behandelde product geactiveerd is. In het voorgaande ligt evenwel besloten dat de Douanekamer hierbij van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Juist ware geweest als het Gerechtshof Aantekening 1 op Hoofdstuk 25 in zijn beoordeling had betrokken. Immers, zoals ook in het navolgende aan de orde komt, kan van indeling in tariefpost 38.02 slechts sprake zijn indien en voor zover de wijziging van de oppervlaktestructuur had geleid tot een wijziging van de aard van het product. Zoals hiervoor werd opgemerkt is van een der

Nu de Douanekamer van een ander en onjuist rechtsoordeel is uitgegaan, kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd.

3.3.3.5. Aantekening en Toelichting zijn wel degelijk te verenigen

In de GS Toelichting op tariefpost 38.02 wordt een tweetal criteria genoemd ter beantwoording van de vraag of een product geactiveerd is in de zin van deze tariefpost. Zo moet het product allereerst ‘geschikt zijn gemaakt’ voor een bepaald gebruik (‘beter geschikt gemaakt’ in de Nederlandse vertaling van deze toelichting). Daarnaast is daarvan sprake wanneer producten ‘zijn behandeld om hun oppervlaktestructuur te wijzigen’.

Aantekening 1 op Hoofdstuk 25 bepaalt dat wassen met ‘chemicaliën die onzuiverheden verwijderen’ is toegestaan, voor zover dit ‘de aard van het product niet wijzigt’. Van een dergelijke wijziging is in casu geen sprake. Zoals enerzijds deskundige Arstall in productie 3 bij de aanvullende motivering en anderzijds ook door deskundige Sjanw Enwa ten overstaan van de Douanekamer heeft verklaard, heeft de bleekaarde zowel met waterstofionen als met calciumionen een zeker absorberend vermogen, zij het dat het in het laatste geval beduidend minder is. Gevolg hiervan is dat bij een geringer absorberend vermogen, meer bleekaarde moet worden ingezet om dezelfde mate van absorptie te bereiken. Zoals in de pleitnota van belanghebbende in hoger beroep is opgemerkt is, doordat sprake is van een natuurproduct, kan dat absorberende vermogen bovendien verschillen afhankelijk van de plaats waar de bleekaarde is gewonnen. Dat absorberend vermogen kan zelfs per batch verschillen. Om bleekaarde desondanks op industriële schaal in te kunnen zetten is het van belang om een product te kunnen aanbieden dat homogeen is wat betreft absorberend vermogen. De ten aanzien van de ingevoerde producten toegepaste behandelingen strekken hier toe.

Door de bleekaarde te wassen met chemicaliën en water, wordt het absorberend vermogen weliswaar vergroot, maar deze behandeling gaat niet zover dat die bleekaarde hierdoor een adsorberend vermogen verkrijgt dat groter is dan het vermogen dat die aarde kan hebben in haar natuurlijke verschijningsvorm. Zo bezien kan niet gezegd worden dat er sprake is van een ‘wijziging van de aard van het product’.

Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam is van een dergelijke wijziging van de aard echter wel sprake in de situatie die Toelichting EG op tariefpost 25.08 op het oog lijkt te hebben.17. Die toelichting heeft betrekking op een vollersaarde waarvan de calciumionen worden vervangen door natriumionen. Hierdoor krijgt het bentoniet de eigenschappen van ‘zwelklei’, in plaats van die van een ‘bleekaarde’ (zie ook hiervoor in paragraaf 3.3.3.2). Als gevolg hiervan moet gezegd worden dat, hoewel gezegd zou moeten worden dat de wisseling van kationen de oppervlaktestructuur van dat bentoniet ongewijzigd laat, de verandering van de aard van dat product van ‘bleekaarde’ in ‘zwelklei’ meebrengt dat op basis van Algemene Indelingsregel 1 indeling in Hoofdstuk 25 niet langer aan de orde kan zijn.

Tegelijkertijd is ook nog een andere behandeling van het Montmorilloniet denkbaar, die in de weg kan staan aan indeling van het behandelde product in Hoofdstuk 25. Die behandeling, die overigens in casu niet is uitgevoerd, zou hierin bestaan dat de silicium wordt gesubstitueerd in het tetrahedrale vlak of het aluminium in het octahedrale vlak (zie hiervoor in paragraaf 3.1.2), waardoor het ladingsdeficiet in de Montmorilloniet eenheidslaag wordt vergroot. Door deze wijziging, die overigens gepaard gaat met een wijziging van het kristalrooster en daardoor met een wijziging van de oppervlaktestructuur van het Montmorilloniet, zou een adsorberend vermogen verkregen kunnen worden dat groter is dan het vermogen dat die aarde kan hebben in haar natuurlijke verschijningsvorm. In dat geval zou gezegd kunnen worden dat de aard van het product wordt gewijzigd in de zin van Aantekening 1 op Hoofdstuk 25, waardoor de GS Toelichting op tariefpost 38.02 in overeenstemming kan worden geacht met deze aantekening.

Gelet op het voorgaande, volgt uit de in de voorgaande paragraaf weergegeven samenloop tussen Aantekening op Hoofdstuk 25 enerzijds en de GS Toelichting op tariefpost 38.02 anderzijds, dat zowel het criterium ‘geschikt maken’ als het criterium ‘behandeld zijn om hun oppervlaktestructuur te wijzigen’ in de zin van de GS Toelichting op tariefpost 38.02, moet worden opgevat als dat sprake moet zijn van een ‘wijziging van aard’ in de zin van genoemde Aantekening 1. Daarvan is, zoals hiervoor werd opgemerkt, in dit geval evenwel geen sprake.

Het voorgaande betekent dat een dergelijk ‘geschikt maken’, dat in de weg zou staan aan indeling van het Montmorilloniet in Hoofdstuk 25, in casu niet aan de orde is.

Daardoor is geen sprake van een ‘geactiveerde klei’ in de zin van tariefpost 38.02, waardoor overeenkomstig Algemene indelingsregel 1, indeling in deze tariefpost niet aan de orde kan zijn. Nu de Douanekamer in de bestreden uitspraak van een andere rechtsopvatting is uitgegaan kan de bestreden uitspraak niet in stand blijven en dient deze te worden vernietigd.

4. Conclusie

Met alle verschuldigde hoogachting,

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 13‑07‑2012

HvJ EU 18 juni 2009, zaak nr. C-173/08, Kloosterboer Services, Jur. I-00000, pnt. 25.

Zie blz. 3 van ‘TABLE II — CORRELATING THE 2002 VERSION TO THE 2007 VERSION OF THE HARMONIZED SYSTEM’, te raadpiegen via (http://www.wcoomd.org/files/1,%20Public%20files/PDFandDocuments/HarmonizedSystem/HS correlation20 07-Table2-eng.pdf).

Zie met name arrest van 16 september 2004, zaak nr. C-396/02, DFDS, Jur. blz. I 8439, pnt. 28.

Zie met name arresten van 9 februari 1999, zaak nr. C 280/97, ROSE Elektrotechnik, Jur. blz. I 689, pnt. 23, 26 september 2000, zaak nr. C-42/99, Eru Portuguesa, Jur. blz. I 7691, punt 20 en 15 September 2005, zaak nr. C 495/03, Intermodal Transports, Jur, blz. I 8151, punt 48.

HvJ EU 16 september 2004, DFDS, reeds aangehaald, pnt. 27, 15 september 2005, Intermodal Transports, reeds aangehaald, pnt. 47, en 15 februari 2007, zaak nr. C-183/06, RUMA, Jur. blz. I-1559, pnt. 27.

Zie http://eur-lex.europa.eu/LexUrlServ/LexUrlServ.do?url=OJ:L:2006:301:0001:0880:NL:PDF, blz. 21 en 187.

http://nl.wikipedia.org/wiki/Vanderwaalskrachten

http://nl.wikipedia.org/wiki/Detergent

http://nl.wikipedia.org/wiki/Micel

10.

HvJ EU 19 november 1975, zaak nr. 38/75, Nederlandse Spoorwegen, Jur. 1975, blz. 1439, pnt. 25.

11.

http://nl.wikipedia.orq/wiki/Adsorberen

12.

Op grond van deze tarifering worden ‘producten op basis van klei met toegevoegd zuur, verkregen door gecontroleerde toevoeging van zwavelzuur aan natuurlijke palygorskiet (attapulgiet)-smectiet klei, onder post 38.02 ingedeeld’.

13.

http://nl.wikipedia.org/wiki/Zwelklei.

14.

http://en.wikipedia.org/wiki/Bentonite#Calcium_bentonite.

15.

HvJ EU 6 november 1997, zaak nr. C-201/06, LTM/FIRS, Jur. blz. I 6147, pnt. 17, 12 maart 1998, zaak nr. C-270/96, Laboratoires Sarget/FIRS, Jur. blz. I 1121, pnt. 16, 10 december 1998, zaak nr. C-328/97, Glob-Sped, Jur.1998, blz. I 8357, r.o. 26, 9 februari 1999, ROSE Elektrotechnik, reeds aangehaald, pnt. 16 , en 28 april 1999, Mövenpick Deutschland, C-405/97, Jur. blz. I 2397, pnt. 18, 20 november 1997, zaak nr. C-338/95, Wiener SI, Jur. blz. I-6495, pnt. 11, en 7 februari 2002, zaak nr. C-276/00, Turbon International, Jur., blz. I 1389, pnt. 22.

16.

HvJ EU 19 november 1975, Nederlandse Spoorwegen, reeds aangehaald, pnt. 25.

17.

De tekst van Toelichting op onderverdeling 2508 10 00, die betrekking heeft op de indeling van bentoniet, luidt: ‘Zie de derde alinea, punt 1, van de GS-toelichting op post 2508.Natuurlijk bentoniet heeft gewoonlijk een pH die ligt tussen 6 en 9,5 (voor een 5 %-waterige oplossing en gemeten, na één uur stabilisatie) en een gehalte aan natriumcarbonaat van minder dan 2 %; het gecumuleerde gehalte aan uitwisselbaar natrium en calcium bedraagt niet meer dan 80 meg per 100 g. Er bestaan twee types: weinig opzwellend kalkbentoniet en sterk opzwellend natriumbentoniet (zwellingsfactor lager dan 7 of hoger dan 12 ml per gram).Sommige soorten natuurlijk bentoniet kunnen een kenmerk vertonen dat van deze waarden afwijkt; wanneer er verschillende afwijkende kenmerken zijn, wordt het bentoniet gewoonlijk als geactiveerd aangemerkt.Geactiveerd bentoniet wordt gewoonlijk onder onderverdeling 3802 90 00 ingedeeld.’