7.5 Conclusies

339. Art. 60 Fw is alleen van toepassing wanneer de rechtsverhouding tussen retentor en failliet tijdens het faillissement eindigt. Dat eindigen kan bijvoorbeeld zijn door opzegging door de curator, of ontbinding door de wederpartij. Of een overeenkomst kan worden beëindigd hangt af van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst en de wettelijke bepalingen. Aangezien een retentierecht kan voortvloeien uit allerlei typen overeenkomsten (huur, bewaarneming, bruikleen, etcetera), is een gevalsbenadering noodzakelijk. Art. 60 Fw veronderstelt bovendien (uiteraard) dat de vereisten uit het BW voor een retentierecht zijn vervuld.

Art. 60 Fw ondergraaft niet het principiële uitgangspunt dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande verbintenissen. Dat ondergraven zou wel aan de orde zijn als de curator de zaak zou mogen opeisen op de voet van art. 60 lid 2 Fw, terwijl (bijvoorbeeld) een huurovereenkomst niet beëindigd zou kunnen worden. De opeising door de curator en de termijnstelling door de retentor (met als mogelijk gevolg het recht van parate executie), wijzigen de verbintenissen, en dit is alleen mogelijk voor zover de zaak al zou moeten worden teruggegeven. Eén reden voor die teruggave is het eindigen van de overeenkomst tijdens faillissement.

Voor de toepassing van art. 60 Fw, kan het dus relevant zijn om te bezien wanneer de overeenkomst eindigt. Uit de arresten Berzona en Credit Suisse/Jongepier q.q. volgt dat de curator niet het recht heeft om de overeenkomst op te zeggen als de wet of de overeenkomst daar niet in voorziet. De curator kan wel ‘passief’ wanpresteren, namelijk op ‘actieve verplichtingen’, zoals het betalen van een vordering of afgifte van een zaak. Maar hij heeft niet het recht om ‘actief’ te wanpresteren op ‘passieve verplichtingen’, die strekken tot een dulden of een niet-doen ten laste van de boedel. Tenzij de wet of de overeenkomst daar zelf in voorziet, kan de curator dergelijke overeenkomsten niet beëindigen.

Ook tijdens faillissement moet aan de vereisten voor het retentierecht worden voldaan. Naar aanleiding van het Nebula-arrest is in de literatuur geopperd, dat de huurders of de economisch eigenaar zich op een retentierecht hadden kunnen beroepen. Maar het enkele feit dat een huurder of economisch eigenaar de feitelijke macht heeft, brengt niet mee dat hij een vordering tot verschaffing van de feitelijke macht heeft. In het Berzona-arrest lag de vraag voor of de huurder die zich in het gehuurde bevond een (steun)vordering had op de verhuurder, waardoor diens faillissement zou kunnen worden aangevraagd. De Hoge Raad overwoog dat een vordering tot verschaffing van gebruiksgenot op zichzelf kán dienen als steunvordering, maar dat de huurder geen vordering heeft zolang het gebruiksgenot aan de huurder wordt verschaft. De vordering tot verschaffing van gebruiksgenot is eveneens een vordering waarvoor kan worden opgeschort – de vordering van de retentor hoeft mijns inziens niet een geldvordering te zijn – maar zolang de retentor de feitelijke macht heeft, heeft hij niet een vordering tot verschaffing van gebruiksgenot.