Hof Amsterdam (OK), 12-03-2009, nr. 200.004.651 OK

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar in de met de onderhavige zaak samenhangende zaak met rekestnummer 1291/2004 OK gegeven en op 3 januari 2006, 14 september 2006 en 18 februari 2008 uitgesproken beschikkingen.

Bij de beschikking van 3 januari 2006 heeft de Ondernemingskamer — voor zover thans van belang — een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van LCI Technology Group N.V. (hierna LCI te noemen) over de periode vanaf 24 augustus 1994 tot en met 17 december 2001, met dien verstande dat het onderzoek wat betreft de periode van 13 november 2001 tot en met 17 december 2001 geen betrekking dient te hebben op het beleid en de gang van zaken LCI voorzover deze zijn bepaald door de toenmalige bewindvoerders van LCI. Bij de beschikking van 14 september 2006 is mr. L.P. van den Blink te Amsterdam benoemd tot onderzoeker.

Het verslag van het onderzoek (hierna het verslag te noemen) van mr. Van den Blink is met een bijlage op 18 februari 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer gedeponeerd. Bij de beschikking van dezelfde datum heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag met de bijlage ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor eenieder.

Verzoekers (hierna VEB c.s. te noemen) hebben bij op 16 april 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht

[belanghebbende 1] heeft bij op 9 juni 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht (primair) het verzoek af te wijzen dan wel (subsidiair) een aanvullend onderzoek te bevelen.

PwC heeft bij op 9 juni 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht VEB c.s. in haar verzoek, voor zover dat zich richt tegen PwC, niet ontvankelijk te verklaren, althans dat verzoek af te wijzen met veroordeling van VEB c.s. in de kosten van het geding, zulks bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad.

De commissarissen hebben bij op 10 juni 2008 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht (primair) VEB c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek tot vaststelling dat sprake is van wanbeleid, althans voor zover dit verzoek de vaststelling van de verantwoordelijkheid van de raad van commissarissen, althans de individuele commissarissen, voor het wanbeleid betreft, dan wel (subsidiair) het verzoek tot vaststelling dat de verantwoordelijkheid voor het wanbeleid in de periode 24 augustus 1994 tot en met 17 december 2001 rust bij de raad van commissarissen of de commissarissen [belanghebbende 2], [belanghebbende 3] en/of [belanghebbende 4] af te wijzen.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 juni 2008, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen.

Wat de vaststaande feiten betreft verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar beschikking van 3 januari 2006 in de zaak met rekestnummer 1291/2004 OK. Daaraan kan thans het volgende worden toegevoegd.

Het in onderdeel 1.3 van deze beschikking genoemde verslag van de onderzoeker houdt onder meer het volgende in:

en

en

[belanghebbende 1] heeft in zijn verweerschrift een aantal ‘principiële vragen’ opgeworpen die er naar zijn opvatting aan in de weg staan dat het verslag de basis vormt voor een oordeel van de Ondernemingskamer dat bij LCI sprake is geweest van wanbeleid. Als eerste punt heeft [belanghebbende 1] aan de orde gesteld dat financiering van het onderzoek door verzoekers in strijd is met de wettelijke regeling van het enquêterecht. Indien ervan wordt uitgegaan, zo vervolgt [belanghebbende 1], dat het is toegestaan dat verzoekers van een enquête de kosten ervan zelf betalen, moet worden aangenomen dat de verzoekers dan ook het gehele door de Ondernemingskamer vastgestelde budget van — in dit geval — € 60.000 ter beschikking dienen te stellen, aangezien [belanghebbende 1] als belanghebbende er recht op en belang bij heeft dat een goed onderzoek plaatsvindt over de volledige door de Ondernemingskamer vastgestelde onderzoeksperiode en de onderzoeker niet de vrijheid heeft om van die onderzoeksperiode af te wijken. Voorts is beperking van de onderzoeksperiode wegens onvoldoende budget door de onderzoeker in strijd met artikel 24 Rv; [belanghebbende 1] heeft er op mogen vertrouwen dat het onderzoek zich zou uitstrekken over de periode die is vermeld in het verzoekschrift in de zaak met rekestnummer 1291/2004 OK, waarvan hij in 2004 kennis heeft genomen.

Ten tweede heeft [belanghebbende 1] naar voren gebracht dat niet alleen de onderzoeksperiode is beperkt, maar dat het onderzoek ook (te) summier is geweest. Immers de onderzoeker heeft slechts twee keer, in totaal nog geen drie uur, gesproken met [belanghebbende 1], die gedurende de hele onderzoeksperiode de enige bestuurder van de vennootschap is geweest. Het onderzoek is verder eenzijdig geweest. De onderzoeker heeft geen contact gehad met een aantal relevante informanten en hij heeft niet of nauwelijks inzage gehad in de administratie van LCI in Nederland. Bovendien heeft de onderzoeker het principe van hoor en wederhoor niet toegepast: [belanghebbende 1] heeft niet de gelegenheid gekregen te reageren op informatie die de onderzoeker van andere informanten heeft verkregen. De in deze en de voorgaande rechtsoverweging beschreven gang van zaken heeft geleid tot een onevenwichtige en eenzijdige beeldvorming in het onderzoeksrapport, aldus nog steeds [belanghebbende 1].

Ten derde beroept [belanghebbende 1] zich op strijd met artikel 6 EVRM. Het verzoek tot het gelasten van een enquête is pas drie jaar na het faillissement van LCI behandeld, dertien maanden later is een onderzoek gelast, weer negen maanden later is de onderzoeker met het onderzoek aangevangen, en het onderzoeksrapport is eerst zeventien maanden nadien gedeponeerd. Al met al kan [belanghebbende 1] pas bijna zeven jaar na zijn vertrek als bestuurder reageren op het onderzoeksrapport. Bovendien is er, gelet op dit tijdsverloop, volgens [belanghebbende 1] sprake van schending van artikel 2:8 BW. Het onnodig jarenlang wachten met het indienen van een enquêteverzoek en het vervolgens onvoldoende onderzoeksbudget ter beschikking stellen, waardoor de voortgang van het onderzoek werd geschaad, druist in tegen de redelijkheid en billijkheid welke de aandeelhouders in acht dienen te nemen jegens — onder anderen — de bestuurder van een gefailleerde vennootschap, die het recht heeft om zich op enig moment niet meer te hoeven verantwoorden voor het door hem gevoerde bestuur.

[belanghebbende 1] heeft voorts de vraag opgeworpen of een vennootschap als de onderhavige, met een groot aantal deelnemingen in een groot aantal landen, die al vijf jaar voor aanvang van het onderzoek in staat van faillissement is komen te verkeren, wel onderzocht kan worden door een onderzoeker.

[belanghebbende 1] heeft ook inhoudelijke bezwaren tegen het verslag naar voren gebracht.

Ook de commissarissen hebben zich op het standpunt gesteld dat geen wanbeleid, en al zeker geen verantwoordelijkheid voor eventueel wanbeleid, kan worden vastgesteld op basis van het verslag dat, zo beklemtonen zij, de vrucht is van onderzoek dat, zowel wat betreft de onderzochte periode als ten aanzien van het aantal onderwerpen, om budgettaire redenen beperkter is geweest dan het op grond van de hiervoor vermelde beschikking van 3 januari 2006 had dienen te zijn. Aangezien slechts een beperkt deel van het beleid en de gang van zaken van LCI gedurende een zeer korte periode aan de orde is gekomen wordt door de bevindingen van de onderzoeker geen opening van zaken gegeven, hetgeen volgens de commissarissen moet leiden tot de conclusie dat het verslag in belangrijke mate tekortschiet. Een en ander klemt temeer nu het hier een onderzoek na een faillissement betreft, aldus de commissarissen, die zich ook nog tegen de inhoud van het verslag hebben verzet.

PwC heeft betoogd dat het verslag door de — beperkte — opzet en uitvoering van het onderzoek geen basis kan zijn voor enig oordeel ten aanzien van (gedragingen van) PwC, laat staan voor de verzochte vaststellingen. Voorts is het verslag, waar het de gedragingen van PwC betreft, (gedeeltelijk) onjuist en, voorzover het juist is, rechtvaardigt het niet de vaststelling dat PwC tekortgeschoten is in haar taken als verantwoordelijke accountant, aldus PwC. Verder voert PwC aan dat zij niet behoort tot de organen van de vennootschap, maar dat zij een buitenstaander is die niet het beleid van LCI (mede) heeft bepaald en daarom niet voor eventueel wanbeleid van LCI verantwoordelijk kan worden gehouden.

De Ondernemingskamer overweegt het volgende. Het verzoek om vast te stellen dat PwC tekort is geschoten in de controle van de jaarrekening 2000/2001 en daarom mede verantwoordelijk is voor wanbeleid bij en van LCI over dat boekjaar, is reeds niet voor toewijzing vatbaar omdat de beoordeling van beleid op basis van een onderzoeksverslag in een procedure op grond van artikel 2:355 BW als de onderhavige, slechts betrekking kan hebben op het beleid van de rechtspersoon die voorwerp van het onderzoek was en van (de individuele leden van) haar organen, zodat de verzochte vaststelling, die de externe accountant betreft, van wie niet gezegd kan worden dat hij door in die hoedanigheid de controle van de jaarrekening uit te voeren binnen het kader van de rechtspersoon — LCI — het beleid mede heeft bepaald, buiten het bestek van de onderhavige procedure valt. In zoverre het verzoek strekt tot vaststelling van verantwoordelijkheid van PwC voor wanbeleid van LCI, zullen VEB c.s. derhalve niet ontvankelijk verklaard worden.

Voor zover [belanghebbende 1] het standpunt heeft betrokken dat geen ander dan de rechtspersoon wier beleid onderwerp van het onderzoek is, kan voldoen aan de verplichting tot het betalen van de kosten van het gelaste onderzoek, kan [belanghebbende 1] niet worden gevolgd, ook niet in gevallen als de onderhavige, waarin die rechtspersoon is gefailleerd (zie onder meer HR 24 juni 2005, LJN AT6025, JOR 2005, 174, ARO 2005, 104). Evenmin kan in zijn algemeenheid worden aangenomen dat een bijdrage van verzoekers in de kosten van het onderzoek niet minder kan belopen dan het gehele, in de beschikking waarin het onderzoek is gelast vermelde bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten, in het onderhavige geval € 60.000; een en ander tenzij reeds op voorhand vaststaat dat een verslag zal worden uitgebracht dat in de diepgang of grondigheid daarvan tekortkomingen zal bevatten. Voorts heeft [belanghebbende 1] zich tevergeefs beroepen op artikel 24 Rv; hij miskent immers dat de periode waarover het onderzoek zich dient uit te strekken wordt vastgesteld in de beschikking waarbij het onderzoek wordt gelast, en niet in het verzoekschrift waarmee de procedure die tot die beschikking leidt, wordt ingeleid.

Dit een en ander neemt niet weg dat in het onderhavige geval uit het verslag voortvloeit dat de onderzoeker over een budget beschikte dat ontoereikend was ‘voor het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek (…) in volle omvang’. Tengevolge van die budgettaire beperking heeft de onderzoeker ‘zijn onderzoek beperkt tot LCI's laatste boekjaar plus enkele daaropvolgende maanden’ en zijn ‘de verschillende voor het onderzoek van belang zijnde deelonderwerpen niet aan bod [gekomen] in een mate evenredig aan dat belang’. Het op grond van dit — zo al niet ook qua diepgang en grondigheid, dan toch in ieder geval in omvang, qua periode en onderwerpen, beperkte — onderzoek tot stand gekomen verslag belicht echter, door die beperktheid, naar het oordeel van de Ondernemingskamer slechts een zodanig korte periode en een zodanig klein deel van de — in de meergenoemde beschikking van 3 januari 2006 vermelde — onderwerpen die reden vormden om te twijfelen aan een juist beleid van LCI dat het geen althans onvoldoende grondslag kan opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel van de Ondernemingskamer over de gang van zaken en het beleid van de vennootschap, laat staan voor een eventuele vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van LCI.

Dat er tussen partijen bij aanvang van het onderzoek overeenstemming over bestond dat, niettegenstaande het beperkte budget, met het onderzoek kon worden aangevangen, leidt niet tot een ander oordeel nu — achteraf — moet worden geconstateerd dat het budget en daardoor het onderzoek als tè beperkt moeten worden aangemerkt. Evenmin doet aan het voorgaande oordeel af dat het verslag — wèl — bevindingen inhoudt (rechtsoverweging 2.2 onder (c)), die de aan de beschikking van 3 januari 2006 ten grondslag gelegde redenen om aan een juist beleid van LCI te twijfelen, bevestigen. Die bevindingen vormen echter, gelijk hiervoor is overwogen, een onvoldoende deugdelijke basis voor de — vèrgaande — constatering dat sprake was van wanbeleid.

Uit het voorgaande volgt dat het verzoek vast te stellen dat sprake is van wanbeleid bij en van LCI zal worden afgewezen. Aan het aanwijzen van voor wanbeleid verantwoordelijke (individuele leden van) organen wordt derhalve niet toegekomen, nog daargelaten dat het verslag daarvoor ook overigens geen grondslag biedt. In zoverre ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer nog dat het haar voorkomt dat de in het verslag neergelegde bevindingen veeleer als verwijten aan het management van LCI zijn te kwalificeren dan aan haar raad van commissarissen of PwC (en wat de laatste betreft nog afgezien van hetgeen hiervoor in 3.8 is overwogen).

De slotsom is dat het verslag het verzochte declaratoir, vermeld in 1.4 aanhef en onder 1), niet kan dragen en dat het verzoek van VEB c.s zal worden afgewezen.

Bij deze stand van zaken kunnen de overige verweren van [belanghebbende 1], waaronder de in 3.3 en 3.4 weergeven stellingen, en van de commissarissen onbesproken blijven.

VEB c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

De Ondernemingskamer:

verklaart verzoekers niet ontvankelijk in het in 1.4 aanhef en onder 3) vermelde onderdeel van het verzoek;

wijst het verzoek voor het overige af;

veroordeelt verzoekers in de kosten van het geding, deze tot op heden aan de zijde van [belanghebbende 1] begroot op € 2.985, aan de zijde van [belanghebbende 2], [belanghebbende 3] en [belanghebbende 4] gezamenlijk begroot op € 2.985 en aan de zijde van PricewaterhouseCoopers Accountants N.V. begroot op € 2.985;

verklaart deze beschikking wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.