Rb. Leeuwarden, 19-12-2007, nr. 77886/HAZA06-668

vonnis

RECHTBANK LEEUWARDEN

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 77886 / HA ZA 06-668

Vonnis van 19 december 2007

in de zaak van

ANTHONIE PIETER VAN GEENHUIZEN

in hoedanigheid van bewindvoerder van mevrouw [schuldenaar],

gevestigd te Heerenveen,

eiser,

procureur mr. N.H.M. Poort,

advocaat mr. J.M. van Rongen te Heerenveen,

tegen

de rechtspersoon naar Schots recht

THE GOVERNOR AND COMPANY OF THE BANK OF SCOTLAND,

gevestigd te Edinburgh,

gedaagde,

procureur mr. J.H. van der Meulen,

advocaat mr. M.J.W. van Ingen te 's-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna Van Geenhuizen q.q. en de Bank of Scotland genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties

- de conclusie van antwoord met producties

- de conclusie van repliek

- de conclusie van dupliek

- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. De Bank of Scotland heeft op 8 juli 2003 een geldlening onder hypothecair verband verstrekt aan mevrouw [schuldenaar] tot een bedrag van EUR 235.000,00 in hoofdsom (productie 1 bij dagvaarding). Tot meerdere zekerheid van terugbetaling heeft de Bank of Scotland een recht van eerste hypotheek verkregen op het woonhuis van [schuldenaar] aan de [adres].

2.2. De Bank of Scotland heeft op 29 september 2005 de overeenkomst van geldlening opgezegd en het krediet opgeëist. Op 31 oktober 2005 heeft de Bank of Scotland aan de notaris een veilingopdracht verstrekt en opnieuw de geldlening opgezegd (producties 2 en 3 bij dagvaarding). De notaris had voorts op 20 december 2005 de openbare executoriale verkoop gepland.

2.3. Op 5 december 2005 heeft mevrouw [schuldenaar] aangegeven haar medewerking te willen verlenen aan een onderhandse verkoop van haar woning, waarna zij aan de Bank of Scotland een volmacht heeft gegeven (productie 4 bij dagvaarding). De Bank of Scotland heeft daarop de veilingopdracht ingetrokken en makelaar De Lange opdracht gegeven om tot onderhandse verkoop over te gaan (producties 5 en 6 bij dagvaarding).

2.4. Bij vonnis van deze rechtbank van 22 december 2005 is ten aanzien van mevrouw [schuldenaar] de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken, met benoeming van Van Geenhuizen q.q. als bewindvoerder (productie 7 bij dagvaarding).

2.5. Bij brief van 27 december 2005 (productie 8 bij dagvaarding) heeft Van Geenhuizen q.q. de Bank of Scotland een termijn gesteld als bedoeld in artikel 299 lid 3 juncto artikel 58 Faillissementwet (hierna: Fw) om tot uitoefening van haar rechten als separatist over te gaan. De gestelde termijn beliep twee maanden (van 28 december 2005 tot 1 maart 2006). De Bank of Scotland heeft op deze brief gereageerd bij schrijven van 29 december 2005 (productie 9 bij dagvaarding) en Van Geenhuizen q.q. verzocht mee te werken aan onderhandse verkoop van de woning. Van Geenhuizen q.q. heeft hieraan geen medewerking verleend, waarop de Bank of Scotland de executie heeft hervat en de notaris een veilingopdracht heeft gegeven.

2.6. Op 1 maart 2006, het moment waarop de door Van Geenhuizen q.q. gestelde termijn afliep, was het onderpand niet verkocht en was er door de Bank of Scotland bij de rechter-commissaris ook niet om verlenging van de gestelde termijn verzocht. Van Geenhuizen q.q. heeft op 2 maart 2006 het onderpand opgeëist (productie 11 bij dagvaarding) en het -met toestemming van de rechter-commissaris- op 2 mei 2006 verkocht (productie 13 bij dagvaarding). De opbrengst van de woning na aftrek van de kosten bedroeg EUR 220.000,00.

2.7. Bij vonnis van deze rechtbank van 22 maart 2007 is de schuldsanering van mevrouw [schuldenaar] tussentijds beëindigd en is haar faillissement uitgesproken. Mr. Poort is daarbij als curator benoemd. De curator heeft de Bank of Scotland bij brief van 6 juni 2007 hiervan op de hoogte gesteld.

3. Het geschil

3.1. Van Geenhuizen q.q. vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat Van Geenhuizen q.q. op rechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid hem gegeven in artikel 299 lid 3 juncto artikel 58 Fw;

- voor recht verklaart dat de Bank of Scotland door het niet tijdig uitoefenen van haar rechten ex artikel 57 lid 1 Fw haar positie als separatist heeft verloren;

met veroordeling van de Bank of Scotland in de kosten van deze procedure.

3.2. Van Geenhuizen q.q. heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij als bewindvoerder bevoegd gebruik heeft gemaakt van de hem in artikel 299 lid 3 juncto 58 Fw gegeven mogelijkheid om de Bank of Scotland een termijn te stellen om tot uitoefening van haar rechten als separatist over te gaan. Nu de Bank of Scotland geen gebruik heeft gemaakt van haar rechten en zij het onderpand waarop haar hypotheek rust niet binnen de gestelde termijn heeft verkocht, kon Van Geenhuizen q.q. het onderpand opeisen en conform de artikelen 101 en 176 Fw verkopen. De Bank of Scotland heeft daarmee haar positie als separatist verloren en moet haar vordering ter verificatie indienen, waarbij zij meedeelt in de omslag van de algemene kosten van de bewindvoering, aldus Van Geenhuizen q.q.

3.3. De Bank of Scotland voert gemotiveerd verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkheid van Van Geenhuizen q.q. in zijn vorderingen, dan wel tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Van Geenhuizen q.q. in de kosten van deze procedure, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. De Bank of Scotland heeft bij pleidooi aangevoerd dat de procedure niet rechtsgeldig kan worden voortgezet omdat Van Geenhuizen q.q. in de hoedanigheid van bewindvoerder niet meer als procespartij bestaat. De schuldsaneringsregeling is hangende de procedure beëindigd en mevrouw [schuldenaar] is in staat van faillissement verklaard.

Mr. Poort is daarbij tot curator benoemd. Waar een wettelijke regeling omtrent rechtsopvolging ontbreekt, is het niet mogelijk om de procedure voort te zetten en dient de vordering te worden afgewezen bij gebrek aan het voortbestaan van de eisende partij, aldus de Bank of Scotland.

4.2. De Bank of Scotland heeft haar stelling, dat Van Geenhuizen q.q. in de hoedanigheid van bewindvoerder niet meer als procespartij bestaat onvoldoende onderbouwd. De stelling zal derhalve reeds om die reden worden gepasseerd.

Los van het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat de door Van Geenhuizen q.q. in zijn hoedanigheid van bewindvoerder gestarte procedure rechtsgeldig kan worden voortgezet door de curator mr. Poort. Zij overweegt daartoe het volgende. De Faillissementswet bevat geen uitputtende wettelijke regeling voor de omzetting van een schuldsaneringsregeling in een faillissement. Enkel artikel 359 Fw bevat hieromtrent enkele bepalingen. Zo is in lid 1 onder a van dit artikel bepaald dat door de bewindvoerder tijdens de schuldsaneringsregeling verrichte handelingen tijdens faillissement geldend en verbindend blijven. Verder is onder b en c van het genoemde artikellid bepaald dat boedelschulden die tijdens de schuldsaneringsregeling zijn ontstaan, tijdens faillissement ook als boedelschulden gelden en tijdens de schuldsaneringsregeling ingediende vorderingen na omzetting in een faillissement niet opnieuw hoeven te worden ingediend. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de bewindvoerder en de curator beide optreden namens dezelfde gemeenschappelijke schuldeisers en dat de boedel die zij dienen te vereffenen ook dezelfde is. Dat de eisende partij niet meer zou bestaan - zoals door de Bank of Scotland is betoogd - is derhalve niet juist. Van rechtsopvolging onder algemene of bijzondere titel is ook geen sprake, zodat ook hieraan geen grond kan worden ontleend voor honorering van de stelling van de Bank of Scotland.

4.3. De Bank of Scotland stelt dat Van Geenhuizen q.q. misbruik heeft gemaakt van de hem toekomende wettelijke bevoegdheid. Volgens de Bank of Scotland heeft van Geenhuizen q.q. het beroep op artikel 58 Fw gedaan met geen ander doel dan de Bank of Scotland te schaden en kon hij gelet op de onevenredigheid tussen het belang van de Bank of Scotland en dat van de boedel niet tot dat besluit komen. Ter adstructie van haar stelling voert zij -kort samengevat- de volgende argumenten aan. De ratio van artikel 58 Fw is enkel de curator beschermen tegen de talmende executant. Nu de Bank of Scotland reeds vóór de toepassing van de schuldsaneringsregeling doende was met de executie van de woning, had Van Geenhuizen q.q. geen rechtens te respecteren belang bij het rauwelijks stellen van een termijn. Bovendien was de door Van Geenhuizen q.q. gestelde termijn van twee maanden niet redelijk omdat het kunnen starten en voltooien van een executoriale verkoop, dan wel een onderhandse verkoop ex artikel 3:268 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) binnen die termijn redelijkerwijs niet mogelijk was. De Bank of Scotland heeft voorts aangevoerd dat Van Geenhuizen q.q. onrechtmatig heeft gehandeld door -in strijd met bestaande jurisprudentie- categorisch te weigeren met haar in overleg te treden over een mogelijke onderhandse verkoop van de woning en geen medewerking te willen verlenen aan een dergelijke verkoop tegen een boedelbijdrage. Ook uit de Separatistenregeling zou volgens de Bank of Scotland een dergelijke verplichting voortvloeien.

4.4. De rechtbank neemt als uitgangspunt artikel 58 Fw. Via de schakelbepaling van artikel 299 lid 3 Fw is eerstgenoemde bepaling ook toepasselijk in schuldsaneringen. Het artikel geeft de bewindvoerder de bevoegdheid om separatisten een termijn te stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan. Onder omstandigheden kan het stellen van een termijn op grond van voornoemd artikel misbruik van bevoegdheid opleveren. Anders dan de Bank of Scotland is de rechtbank van oordeel dat hiervan in het onderhavige geval geen sprake is. Bij haar beoordeling zal de rechtbank de door de Bank of Scotland aangevoerde argumenten afzonderlijk bespreken.

"ratio artikel 58 Fw"

4.5. De Faillissementwet kenmerkt zich door zogenaamde "hard and fast rules" in het belang van alle bij de afwikkeling van een faillissement (en gezien de schakelbepalingen ook de afwikkeling van een schuldsanering) betrokken partijen. Daarin is -in beginsel- geen plaats voor een extensieve interpretatie van de regels met betrekking tot de uitoefening door separatisten van hun rechten, zoals door de Bank of Scotland wordt gesteld, mede in aanmerking nemende de omstandigheid dat de separatist een uitzonderingspositie bekleedt ten opzichte van (alle) overige schuldeisers.

In dat kader overweegt de rechtbank dat Van Geenhuizen q.q., door de Bank of Scotland een termijn te stellen waarbinnen zij haar rechten moest uitoefenen, simpelweg gebruik heeft gemaakt van een hem als bewindvoerder toekomende wettelijke bevoegdheid. Dat de Bank of Scotland vóór de toepassing van de schuldsanering al doende was met de executie van de woning, laat onverlet dat de bewindvoerder de bevoegdheid heeft om aan deze executie een termijn te stellen. Het enkel stellen van een termijn kan derhalve naar het oordeel van de rechtbank niet als misbruik van bevoegdheid worden gezien.

"redelijke termijn"

4.6. Naar het oordeel van de rechtbank kan de door Van Geenhuizen q.q. gestelde termijn van twee maanden als redelijk worden beschouwd. Anders dan de Bank of Scotland heeft aangevoerd is de rechtbank van oordeel dat een executoriale verkoop, althans een begin van uitvoering daarvan, binnen de gestelde termijn van twee maanden mogelijk was. Naar het oordeel van de rechtbank was de termijn van twee maanden in ieder geval voldoende voor de Bank of Scotland om de mogelijkheid van een executoriale verkoop te onderzoeken en een begin te maken met het uitoefenen van haar rechten als separatist. Gezien het bod dat de Bank of Scotland op 24 januari 2006 heeft ontvangen, was ook een (begin van) onderhandse verkoop via de weg van artikel 3:268 BW binnen de gestelde termijn mogelijk. Uit het vorenoverwogene volgt dat de door Van Geenhuizen q.q. gestelde termijn niet onredelijk was.

4.7. In aanvulling op het vorenstaande acht de rechtbank overigens nog van belang dat, toen bleek dat een executoriale verkoop van de woning vóór 1 maart 2006 niet haalbaar was, de Bank of Scotland de mogelijkheid om op grond van artikel 58 Fw één of zonodig meerdere malen bij de rechter-commissaris om verlenging van de haar gestelde termijn had kunnen vragen, onbenut heeft gelaten. Dit klemt temeer nu Van Geenhuizen q.q. de Bank of Scotland expliciet bij brief van 27 december 2005 heeft gewezen op de gevolgen van het stellen van een dergelijke termijn en tevens heeft aangegeven op welke wijze en bij wie om verlenging zou moeten worden verzocht. Ook over de consequenties van het niet binnen de termijn uitoefenen van haar rechten als separatist dan wel het niet tijdig verzoeken om verlenging van de gestelde termijn heeft Van Geenhuizen q.q. de Bank of Scotland tijdig geïnformeerd. Dat de Bank of Scotland desondanks heeft nagelaten om een verlenging van de termijn te verzoeken, is een omstandigheid die voor haar eigen risico behoort te komen. Temeer daar zij zelf expliciet heeft verklaard, zowel bij gelegenheid van pleidooi als ook in de brief van 5 april 2006 (productie 14 bij conclusie van antwoord), dat een medewerker simpelweg heeft verzuimd om een verlenging van de termijn te vragen.

Bij het vorenstaande acht de rechtbank bovendien van belang dat de Bank of Scotland een professionele partij is en om die reden geacht wordt van de gang van zaken omtrent een schuldsanering op de hoogte te zijn.

"medewerking aan onderhandse verkoop & Separatistenregeling"

4.8. De stelling dat Van Geenhuizen q.q. gehouden zou zijn om mee te werken aan een onderhandse verkoop van de woning kan niet uit de parlementaire geschiedenis van de faillissementwet, een andere wettelijke regeling of de jurisprudentie worden afgeleid. Ook in de Separatistenregeling ontbreekt een dergelijke expliciete verplichting. Daaruit kan slechts worden afgeleid dat een bewindvoerder zijn medewerking aan een onderhandse verkoop kan verlenen, waarmee het dus een discretionaire bevoegdheid betreft.

Het standpunt van Van Geenhuizen q.q. dat hij op geen enkele grond was gehouden om overleg te voeren met de Bank of Scotland en niet behoefde mee te werken aan een onderhandse verkoop kan naar het oordeel van de rechtbank derhalve als juist worden gezien. Van Geenhuizen q.q. behoefde de Bank of Scotland niet in de gelegenheid te stellen om haar rechten als separatist veilig te stellen en op een behoorlijke wijze uit te oefenen. Op grond van de Faillissementswet en het Burgerlijk Wetboek waren deze rechten immers al veilig gesteld, ook nadat de curator een termijn ex artikel 58 Fw had gesteld. Of het categorisch weigeren van medewerking aan een onderhandse verkoop als wenselijk moet worden gezien, is een kwestie die thans niet ter beoordeling staat.

4.9. De rechtbank overweegt voorts dat het stellen van een termijn een onderhandse verkoop van de woning niet in de weg hoeft te staan. De Bank of Scotland had op grond van de wet mogelijkheden om een onderhandse verkoop af te dwingen. Via de weg van artikel 3:268 lid 2 BW had de Bank of Scotland de voorzieningenrechter kunnen verzoeken om te bepalen dat de woning onderhands zou worden verkocht. De Bank of Scotland heeft aangevoerd dat zij noch bij een toewijzend, noch bij een afwijzend vonnis binnen de gestelde termijn tot een verkoop van de woning had kunnen komen. Ook wanneer de rechtbank er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat dit standpunt juist is, zou de Bank of Scotland echter ook hier weer de mogelijkheid hebben gehad om op grond van artikel 58 Fw de rechter-commissaris om verlenging van de gestelde termijn te verzoeken.

Op grond van artikel 317 Fw had de Bank of Scotland daarnaast nog de mogelijkheid om bij de rechter-commissaris een bevel uit te lokken waarin deze de bewindvoerder kon verplichten om aan een onderhandse verkoop mee te werken.

4.10. Ten overvloede overweegt de rechtbank nog, dat indien Van Geenhuizen q.q. wél zijn medewerking zou hebben verleend aan een onderhandse verkoop van de woning, dit niet de intrekking of ongedaanmaking van de gestelde termijn impliceert. Een bevoegdheid tot intrekking of ongedaanmaking komt de bewindvoerder immers niet toe. Ook in dat geval had de Bank of Scotland derhalve bij de rechter-commissaris om verlenging van de termijn moeten verzoeken.

4.11. Gezien het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat de Bank of Scotland voldoende mogelijkheden ter beschikking stonden om haar positie als separatist veilig te stellen. Nu zij in alle opzichten heeft nagelaten daarvan gebruik te maken, gaat het niet aan om achteraf Van Geenhuizen q.q. een verwijt te maken van het feit dat de Bank of Scotland de gestelde termijn heeft laten verlopen en als gevolg daarvan haar positie als separatist heeft verloren. Temeer niet nu Van Geenhuizen q.q. op rechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van de hem toekomende wettelijke bevoegdheden. De vordering zal derhalve worden toegewezen.

4.12. Nu de verkoop van de woning via de boedel loopt, draagt de Bank of Scotland bij in de omslag van de algemene faillissementskosten, waaronder het salaris van de curator. Gezien deze omstandigheid ziet de rechtbank geen aanleiding om de Bank of Scotland daarnaast tevens in de proceskosten te veroordelen, hetgeen een dubbele benadeling zou betekenen. De proceskosten zullen derhalve worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. verklaart voor recht dat Van Geenhuizen q.q. op rechtmatige wijze gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid hem gegeven in artikel 299 lid 3 juncto artikel 58 Faillissementswet,

5.2. verklaart voor recht dat de Bank of Scotland door het niet tijdig uitoefenen van haar rechten ex artikel 57 lid 1 Faillissementswet haar positie als separatist heeft verloren,

5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.4. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. P. Molema, mr. M. Jansen en mr. M.R. Gans en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2007.?