GHvJ, 02-05-2017, nr. 71273/14 – H 231/16

Na een openbare aanbesteding heeft de minister van Gezondheid, Milieu en Natuur (hierna: de minister) bij brief van 27 juli 2012 aan CWM de opdracht gegund tot de uitvoering van het project ‘Rehabilitatie Pleinen en Parken Fase I’ voor een totaalbedrag van NAf 1.556.500,=; de werkzaamheden dienden uiterlijk vijf werkdagen na ontvangst van de brief aan te vangen (productie 1 bij inleidend verzoekschrift). CWM heeft bij brief van 1 augustus 2012 de opdracht aanvaard (productie 2 bij inleidend verzoekschrift). Het project is door CWM uitgevoerd, maar de prijs is niet volledig betaald. Een gedeelte van de prijs, te weten NAf 114.281,85 en NAf 103.924,18, is aan CWM betaald door de overheidsvennootschappen Refineria di Korsou en Curoil. De overige facturen van in totaal NAf 1.135.996,97 zijn onbetaald gebleven.

Het Land weigert betaling omdat in strijd zou zijn gehandeld met de regelgeving. Genoemd zijn de artikelen 10 en 40 van de Landsverordening comptabiliteitsvoorschriften Curaçao, Bijlage bij AB 2010, no. 87 (zie hierna onder 4.4), artikel 33 lid 3 van de Staatsregeling van Curaçao, AB 2010, 86 (zie hierna onder 4.5), de artikelen 15 en 20-21 van de Rijkswet financieel toezicht Curaçao en Sint Maarten, Stb. 2010, 334 (zie hierna onder 4.6) en het Besluit van 13 juli 2012, houdende het geven van een aanwijzing aan het bestuur van Curaçao tot aanpassing van de begroting 2012, rekening houdend met de in artikel 15 van de Rijkswet financieel toezicht Curaçao en Sint Maarten genoemde normen, Stb. 338 (zie hierna onder 4.7).

Het GEA heeft, ervan uitgaande dat aan de zijde van het Land sprake was van een niet bevoegd gezag, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, aangenomen dat bij CWM een gerechtvaardigd vertrouwen was ontstaan dat moet worden gehonoreerd. Het GEA heeft in dit verband verwezen naar twee uitspraken van de Hoge Raad: HR 23 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT7487, NJ 2012/34, Erven Roosberg v. Eilandgebied Sint Eustatius (zie hierna onder 4.8) en HR 6 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT8413, RvdW 2012/94, De Goede Hoop v. Eilandgebied Curaçao (zie hierna onder 4.9). Subsidiair heeft het GEA geoordeeld dat ongerechtvaardigde verrijking kansrijk zou zijn. Het GEA heeft daarom de vordering van CWM toegewezen. Hiertegen richt zich het appel van het Land.

De artikelen 10 en 40 van de Landsverordening comptabiliteitsvoorschriften Curaçao luiden:

Artikel 10

1. Voornemens die betrekking hebben op een nog op te stellen begroting, of die financiële gevolgen hebben welke de op een lopende begroting toegestane bedragen overschrijden of aan gelden een andere bestemming geven dan in die begroting is aangegeven, worden door een minister niet tegenover de Raad van Ministers of de Staten of in het openbaar uitgesproken en voorstellen, toezeggingen of andere uitspraken dienaangaande, onderscheidenlijk met zodanige gevolgen, worden niet aldus door hem gedaan, zonder dat de Minister van Financiën daarover zijn oordeel heeft gegeven.

2. De Minister van Financiën maakt tegen het bekendmaken van de in het eerste lid bedoelde voornemens, voorstellen, toezeggingen of andere uitspraken bezwaar voor zover deze hem met het oog op het algemene financiële beleid of het doelmatig beheer van 's Lands gelden, niet toelaatbaar voorkomen dan wel niet in een redelijke verhouding staan tot de doelstellingen van het beleid dat aan de begroting ten grondslag ligt.

Artikel 40

1. Door de Minister van Financiën indien het hemzelf aangaat, dan wel door de minister die het aangaat gezamenlijk met de Minister van Financiën, wordt per functie, zonodig nader onderverdeeld naar directie of uitvoerend Landsonderdeel, de directeur van de betreffende directie onderscheidenlijk het hoofd van het betreffende Landsonderdeel aangewezen die namens de minister die het aangaat, doch zonder zijn voorafgaande machtiging, privaatrechtelijke rechtshandelingen mag verrichten die voortvloeien uit een besluit tot het aangaan van financiële verplichtingen, tot aan de in het betreffende besluit aangeduide bedragen welke in de begroting waarover hij het beheer heeft voorkomen. De Minister, die verschuivingen wil aanbrengen tussen functies van het betreffende ministerie, zal daarvoor de organisatie onderdelen raadplegen.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op de Voorzitter van de Staten, de president van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, de ondervoorzitter van de Raad van Advies, de Secretaris van de Algemene Rekenkamer en de Ombudsman.

3. De namen en functies van degenen die op grond van het eerste lid zijn gemachtigd, alsmede tot welke bedragen zij gemachtigd zijn, worden door de Minister van Financiën bijgehouden in een register, dat na elke wijziging, maar in elk geval iedere zes maanden, wordt gepubliceerd. Bij ministeriële beschikking met algemene werking kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de inrichting en publicatie van dit register.

4. Een besluit als bedoeld in het eerste lid, dat te allen tijde door de betrokken minister, onderscheidenlijk ministers, kan worden ingetrokken of gewijzigd, treedt in werking met ingang van de dag waarop het door de Minister van Financiën is ondertekend. Dit is van overeenkomstige toepassing op het tweede lid.

5. Van alle besluiten als bedoeld in het eerste en tweede lid wordt, zodra zij in werking zijn getreden, door of namens de Minister van Financiën een afschrift gezonden aan de Algemene Rekenkamer en aan de accountant van het Land.

6. Privaatrechtelijke handelingen betreffende het aangaan van financiële verplichtingen als bedoeld in het eerste lid zijn nietig indien zij zijn aangegaan door personen die daartoe niet of niet voldoende gemachtigd zijn conform het in het eerste lid aangeduide besluit.

7. In afwijking van het zesde lid is een rechtshandeling als bedoeld in dat lid wel rechtsgeldig als de bevoegdheid tot het aangaan van de betreffende verplichting blijkt uit een ten behoeve van die rechtshandeling verstrekte schriftelijke machtiging. Een dergelijke machtiging wordt slechts in incidentele gevallen door de Minister Financiën verstrekt.

Met als Toelichting:

Toelichting artikel 10.

In artikel 10 wordt een aspect geregeld van de toeziende bevoegdheid van de Minister van Financiën met betrekking tot al hetgeen financiële gevolgen voor het Land heeft of kan hebben. Het wordt door de Regering wenselijk geacht ook dit aspect wettelijk vast te leggen en aan de genoemde bewindsman de mogelijkheid te bieden eventuele bezwaren tegen beleidsvoornemens, toezeggingen e.d. die van zijn collega's afkomstig zijn en hetzij de toekomstige begroting betreffen, hetzij een afwijking en dus wijziging van de lopende begroting nodig maken, tijdig kenbaar te maken en zonodig in de Raad van Ministers aan de orde te stellen. Op grond van zijn centrale verantwoordelijkheid voor het budgettaire en verdere financiële beleid van het Land is dit een noodzakelijke bevoegdheid. 

De onderhavige bepaling houdt mede in dat een minister zonder voorafgaande overleg met zijn collega van Financiën geen eindoordeel mag geven over moties en amendementen welke in de Staten zijn ingediend en waaraan financiële gevolgen voor het Land verbonden zijn.

Het artikel heeft uit de aard der zaak niet de strekking, alle ministers behalve die van Financiën monddood te maken zolang zij van de laatstgenoemde bewindsman niet het groene licht hebben gekregen. Het ziet uitsluitend op hun politieke uitspraken aangaande een nog vast te stellen of suppletoir te wijzigen begroting en laat de planning van hun andere activiteiten ongemoeid. Dat wil zeggen zolang een (beleids)voornemen van een minister binnen de geautoriseerde begrotingsbedragen past, kan hij daarover vrijelijk in het openbaar uitspraken doen. Echter, zodra de mogelijke financiële consequenties de geautoriseerde begrotingsbedragen dreigen te overschrijden, is overleg met de Minister van Financiën en eventueel het kabinet aangewezen. Dit raakt immers aan het algemene financiële beleid en kan daarmee ook gevolgen hebben voor de begrotingen van zijn collega-ministers.

Het tweede lid omschrijft in welke situatie de Minister van Financiën bezwaar maakt. Het kan zijn dat de Minister van Financiën van oordeel is dat een voornemen, voorstel, toezegging of uitspraak niet toelaatbaar is met het oog op het algemene financiële beleid of het doelmatig beheer van 's Lands gelden. Een andere reden voor ontoelaatbaarheid kan zijn dat de mogelijke financiële consequenties van het voornemen, voorstel, de toezegging of uitspraak niet in een redelijke verhouding staan tot de doelstellingen van het beleid dat aan de begroting ten grondslag ligt De begroting is immers opgebouwd uit bedragen, die zijn gebaseerd op de instrumenten die nodig zijn om de beleidsdoelstellingen te bereiken.

Toelichting artikel 40

Uitgaven worden gedaan door hoofden van dienst of door andere gemachtigden en niet door de bewindslieden zelf. De betrokkenen krijgen van „hun" minister jaarlijks een machtiging voor geregeld terugkerende uitgaven. Daarom wordt in artikel 40 van het onderhavige ontwerp voorgesteld dat de minister die het aangaat tezamen met de Minister van Financiën aan bepaalde ambtenaren en personen die in dienst zijn van collectieve sectorentiteiten een algemene machtiging kan geven met betrekking tot de door de beide ministers aan te wijzen functies op de begroting. Deze bepaling kan als basis voor zelfstandig budgetbeheer, zoals reeds toegelicht in 1.7 worden beschouwd.

Naar de mate waarin de betrokken directeur of hoofd, ervan blijk geeft dat hij tegen de op hem gelegde ambtelijke verantwoordelijkheid opgewassen is, kan op voorstel van zijn minister het aantal functies op de begroting waarover hij zonder voorafgaande toestemming mag beslissen en beschikken, worden uitgebreid. Het is de bedoeling dat door dit systeem de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de begroting geleidelijk verschuift: in politiek opzicht van de Minister van Financiën naar de minister die het aangaat, en in ambtelijk opzicht verder door naar de door die minister in samenspraak met zijn collega van Financiën aan te wijzen overheidsdienaren.

Verschuivingen tussen functies binnen een ministerie vereisen conform artikel 6 geen autorisatie van de Staten en zijn dus de bevoegdheid van de betreffende minister. Het is wel wenselijk dat hij over dergelijke voornemens eerst de betreffende organisatieonderdelen van zijn ministerie raadpleegt. De laatste volzin in het eerste lid strekt hiertoe.

Het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen die voortvloeien uit een besluit tot het aangaan van financiële verplichtingen kan dus alleen gebeuren door diegenen die daartoe zijn aangewezen. Het bedrag waarvoor die persoon is gemachtigd, moet in het machtigingsbesluit zijn aangegeven en in overeenstemming zijn met het geautoriseerde begrotingsbedrag van het onderdeel waarover hij het beheer heeft Als andere personen dan de gemachtigden een met een verplichting verband houdende rechtshandeling hebben verricht, is het Land op grond van het zesde lid niet aan het resultaat van de rechtshandeling gebonden. Het is derhalve voor derde partijen van belang dat zij zich voorafgaande aan het stuiten van era contract ervan vergewissen wie welke bevoegdheden heeft om het Land juridisch te binden. Om die reden worden de namen en functies van degenen die door de Minister die het aangaat samen met de Minister van Financiën zijn gemachtigd tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen die voortvloeien uit een besluit tot het aangaan van financiële verplichtingen, bijgehouden in een register. Dit register is openbaar omdat het na elke wijziging, maar in elk geval iedere zes maanden, wordt gepubliceerd. Het publiek, waaronder bijvoorbeeld leveranciers, kunnen dit register raadplegen om desgewenst iemands bevoegdheid tot het aangaan van een bepaalde rechtshandeling vast te kunnen stellen.

Voor die functies waarvoor geen overheidsdienaar van een machtiging is voorzien, kan voor een incidenteel geval een ministeriële machtiging van de Minister van Financiën worden gegeven. Die machtiging heeft dan betrekking op de rechtshandeling die samenhangt met het aangaan van een specifieke (financiële) verplichting. De machtiging moet voorafgaand aan het verrichten van de rechtshandeling zijn verstrekt.

Artikel 33 lid 3 van de Staatsregeling van Curaçao luidt:

3. De minister-president is voorzitter van de raad van ministers en vertegenwoordigt Curaçao in rechte. In de vertegenwoordiging van Curaçao buiten rechte wordt telkens bij landsbesluit voorzien.

Met als Toelichting artikel 33 lid 3 StrCur:

Voor wat betreft de vertegenwoordiging van het Land in rechte en buiten rechte is in het derde lid gekozen voor het wettelijke systeem van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen.

Het betreft hier een verwijzing naar artikel 39a lid 2 van de voormalige Staatsregeling van de Nederlandse Antillen (wijziging bij P.B. 1986, no. 68), uitgewerkt in de ministeriële beschikking van de minister-president van 1 augustus 1986, no. 40/242/JAZ en bij het hierna in rov. 4.10 terugkomende Algemeen machtigingslandsbesluit zelfstandig budgetbeheer van 19 november 2007, PB 2007, no. 99.

Met als Toelichting artikel 39a lid 2 StrNA(Staten van de Nederlandse Antillen 1985/1986-35, no. 3, p. 6-7):

De ontwerp-landsverordening brengt nog een tweede wijziging in de regeling van het ambt van de procureurgeneraal. Voorgesteld wordt de bepaling van artikel 113 , derde lid, volgens welke de procureur-generaal het Land – en eventueel het Koninkrijk en Nederland – in rechte vertegenwoordigt, te laten vervallen. De bepaling is een relict uit het koloniale verleden, toen de procureur-generaal naast de Gouverneur de centrale figuur in het bestel was, "belast met het waarnemen van het regt der hooge overheid": reeds in het Regeringsreglement van 1833 wordt de Procureur des Konings aangewezen tot zaakwaarnemer van het koloniale bestuur (artikel 22). In de huidige staatsrechtelijke verhoudingen komt het juister voor de vertegenwoordiging in rechte daar te leggen waar ook de verantwoordelijkheid in politicis berust. Gekozen is voor een opdracht aan de Minister-President als voorzitter van de Raad van Ministers.

De in de constitutie neergelegde regeling van de vertegenwoordiging van het Koninkrijk en Nederland komt hiermee te vervallen. Dit is geen bezwaar. Enerzijds bestaat ook zonder uitdrukkelijke bepaling in de Staatsregeling de mogelijkheid om in voorkomende gevallen de vertegenwoordiging aan de procureur-generaal op te dragen. Anderzijds kan voor de bedoelde rechtspersonen de procuratie door een in ons land gevestigde advokaat worden aangezocht.

Van de gelegenheid wordt gebruik gemaakt om de algemeen in zwang zijnde, maar aan de Staatsregeling nog onbekende titel van "Minister-President" daarin op te nemen.

De vertegenwoordiging buiten rechte, waarvan in het tweede lid van het voorgestelde artikel 39a mede sprake is, speelt een rol bij voorbeeld bij het aangaan van geldleningen door de rechtspersoon de Nederlandse Antillen. De ontworpen regeling legt de feitelijke procedure vast.

De artikelen 15 lid 1 en 20-21 van de Rijkswet financieel toezicht Curaçao en Sint Maarten luiden:

Artikel 15. De financiële normen voor begrotingen

1. Voor de beoordeling van de vastgestelde begroting van een land en een vastgestelde verordening tot wijziging van de begroting hanteert het college de volgende normen:

a. de in de begroting en de meerjarige begroting opgenomen uitgaven op de gewone dienst worden gedekt door de ter dekking van die uitgaven opgenomen middelen;

b. de in de begroting en de meerjarige begroting opgenomen uitgaven op de kapitaaldienst worden gedekt door de ter dekking van die uitgaven opgenomen middelen, rekening houdend met de verwachte ontvangsten uit de opbrengst van geldleningen;

c. de rentelastnorm wordt niet overschreden.

(…)

Artikel 20. Aangaan van financiële verplichtingen

1. De besturen gaan uitsluitend financiële verplichtingen aan voor zover deze zijn opgenomen in een begroting die niet ingevolge artikel 13 is opgeschort.

2. De besturen leggen het voornemen tot het aangaan van een financiële verplichting, voor zover het de limieten voor financieel zelfbeheer, zoals die gelden bij de inwerkingtreding van deze wet, te boven gaat, voor advies voor aan een door Onze Minister van Financiën van het desbetreffende land aan te wijzen functionaris of, bij diens afwezigheid, aan diens eerste of tweede plaatsvervanger. Een positief advies wordt verleend indien de financiële verplichting voortvloeit uit de uitvoering van de begroting. De in de eerste volzin bedoelde limieten kunnen na overleg met het college gewijzigd worden.

3. Indien het bestuur financiële verplichtingen aangaat zonder of in afwijking van een positief advies als bedoeld in het tweede lid, kan Onze Minister van Financiën van het betrokken land voorafgaand toezicht instellen op het aangaan van financiële verplichtingen in de zin dat ten laste van de desbetreffende begroting of bepaalde artikelen van die begroting alleen financiële verplichtingen mogen worden aangegaan nadat hij daarmee heeft ingestemd. Gelijk met het instellen van voorafgaand toezicht bericht die minister daarvan aan de betrokken Staten met een afschrift aan het college.

4. In de uitvoeringsrapportages, bedoeld in artikel 18, eerste lid, wordt tevens gerapporteerd over de gevallen waarin het bestuur financiële verplichtingen is aangegaan zonder of in afwijking van een positief advies, als bedoeld in het tweede lid, en over de gevallen waarin toepassing is gegeven aan het derde lid.

5. Indien het bestuur financiële verplichtingen aangaat zonder of in afwijking van een positief advies als bedoeld in het tweede lid, en het voorafgaand toezicht door Onze Minister van Financiën van het betrokken land uitblijft of niet toereikend is, kan het college Onze Minister van Financiën van het betrokken land adviseren om een beslissing onderscheidenlijk een nadere beslissing te nemen als bedoeld in het derde lid. Het college bericht de betrokken Staten dat het advies is verzonden.

6. Indien na het in het vijfde lid bedoelde advies blijkt dat het toezicht door Onze Minister van Financiën van het betrokken land nog steeds uitblijft dan wel niet toereikend is, kan het college dat berichten aan de raad van ministers van het Koninkrijk door tussenkomst van Onze Minister. Bij dat bericht kan het college adviseren tot het geven van een aanwijzing als bedoeld in het zevende lid. Gelijk met dat advies zendt het college een afschrift daarvan aan het desbetreffende bestuur en bericht het college de betrokken Staten dat het advies is verzonden.

7. Op een advies als bedoeld in het zesde lid, kan de raad van ministers van het Koninkrijk concluderen dat ten laste van de desbetreffende begroting of bepaalde artikelen van die begroting geen financiële verplichtingen mogen worden aangegaan voordat het college daarmee heeft ingestemd. Alvorens een voorstel voor een aanwijzing bij de raad van ministers van het Koninkrijk wordt ingediend stelt Onze Minister het betrokken bestuur in de gelegenheid zijn visie te geven.

8. De aanwijzing geschiedt bij koninklijk besluit op de voordracht van Onze Minister, in overeenstemming met de conclusie van de raad van ministers van het Koninkrijk.

9. De instemming, bedoeld in het derde lid, en die, bedoeld in het zevende lid, worden verleend als de desbetreffende financiële verplichting voldoet aan het eerste lid.

10. In geval van het aangaan van financiële verplichtingen en het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen waartoe door de Staten van een land is besloten, is dit artikel van overeenkomstige toepassing.

Artikel 21. Machtigingen tot het verrichten van rechtshandelingen

1. Onze Minister van Financiën van het betrokken land houdt een register bij van de namen en functies van degenen die zijn gemachtigd tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen die voortvloeien uit een besluit tot het aangaan van financiële verplichtingen. Daarbij geeft hij tevens aan voor welke rechtshandelingen en tot welke bedragen zij gemachtigd zijn. Hij publiceert dit register na elke wijziging, maar in elk geval iedere zes maanden. Publicatie geschiedt op de website van Onze Minister van Financiën van het betrokken land.

2. Bij toepassing van artikel 20, zevende lid, wordt, na inwerkingtreding van een koninklijk besluit als bedoeld in artikel 20, achtste lid, in het register bij de desbetreffende personen aangetekend dat voor het aangaan van verplichtingen de voorafgaande instemming van het college is vereist.

3. Privaatrechtelijke rechtshandelingen betreffende het aangaan van financiële verplichtingen als bedoeld in het eerste lid zijn nietig indien zij zijn aangegaan door personen die daartoe blijkens het register, bedoeld in het eerste en tweede lid, niet of niet voldoende gemachtigd zijn.

4. In afwijking van het derde lid is een rechtshandeling als bedoeld in dat lid wel rechtsgeldig als de bevoegdheid tot het aangaan van de verplichting blijkt uit een ten behoeve van die rechtshandeling verstrekte schriftelijke machtiging. Deze machtiging wordt slechts in incidentele gevallen verstrekt.

5. Het bestuur verstrekt afschriften van de in het vierde lid bedoelde machtigingen aan het college.

6. Het college kan Onze Minister van Financiën van het betrokken land aanbevelingen geven ter zake van de wijze waarop het beheer wordt gevoerd van het in dit artikel bedoelde register.

Met als Toelichting:

Toelichting artikel 15 lid 1

De in de begroting opgenomen ramingen van de uitgaven en de ontvangsten moeten passen binnen de in artikel 15, eerste lid, opgenomen normering. (…) In artikel 15 zijn neergelegd de norm van een sluitende gewone dienst en de rentelastnorm. Bij een sluitende gewone dienst worden de geraamde uitgaven gedekt door de ter dekking van die uitgaven opgenomen middelen.

Toelichting artikel 20

Uitgangspunt voor goed financieel beheer is uiteraard dat uitsluitend financiële verplichtingen aangegaan worden voor zover die zijn opgenomen in een rechtsgeldige begroting. De regels voor financieel beheer houden daarom in dat diegenen die bevoegd zijn namens een land verplichtingen aan te gaan niet verder kunnen gaan dan een bepaalde limiet, die is afgeleid van de begroting. Om beter zicht te hebben op de financiële verplichtingen die worden aangegaan, is bepaald dat de directeur Financiën en bij zijn afwezigheid zijn eerste of tweede plaatsvervanger met betrekking tot een voornemen tot het aangaan van verplichtingen feitelijk moet bevestigen of die verplichtingen al dan niet een basis hebben in de begroting.

Het is echter niet nodig om in alle gevallen advies te vragen aan de directeur Financiën. Veelal hebben onderdelen van de organisatie een eigen, beperkt budget. Die kunnen daarmee tot een bepaalde limiet zelfstandig verplichtingen aangaan. Een advies als boven bedoeld moet dan worden gevraagd aan iemand binnen dat onderdeel die daartoe is aangewezen. Een advies van de directeur Financiën is alleen vereist bij overschrijding van die limiet. Uitgangspunt hierbij zijn de limieten zoals ze van toepassing zijn bij de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Die kunnen na overleg met het College worden aangepast.

Indien de directeur Financiën meent dat de voorgenomen verplichting geen basis vindt in de begroting, geeft hij geen positief advies. Als een bestuur besluit een verplichting aan te gaan zonder een voorafgaand positief advies, kan de Minister van Financiën van het desbetreffende land voorafgaand toezicht instellen in die zin dat het aangaan van financiële verplichtingen voortaan zijn instemming behoeft. Het College wordt over een en ander geïnformeerd via de uitvoeringsrapportages, bedoeld in artikel 18. Als het College tot de conclusie komt dat dat toezicht van de minister van Financiën ten onrechte uitblijft of ontoereikend is kan het College die minister adviseren over toepassing van het derde lid van artikel 20.

Als vervolgens dat toezicht nog steeds uitblijft of ontoereikend is kan het College desgewenst de raad van ministers van het Koninkrijk adviseren te komen met een aanwijzing dat besluiten tot het aangaan van bepaalde financiële verplichtingen de voorafgaande instemming behoeven van het College zelf. In de praktijk zal dat beperkt blijven tot de situaties waarbij grote risico’s worden gelopen met betrekking tot de budgettaire beheersing. Dit is de realisatie van een sluitende gewone dienst, het niet overschrijden van de rentelastnorm of de controle over het financieel beheer. Het College zal in ieder geval instemming verlenen als het aangaan van de verplichting voldoet aan de eis van het eerste lid van dit artikel. De grondslag voor dit handelen van het College wordt gevonden in de aanwijzing van de rijksministerraad.

Toelichting artikel 21

Artikel 21 moet worden begrepen in samenhang met artikel 20. Beide bepalingen beogen te waarborgen dat aan de begroting wordt vastgehouden. Artikel 20 stelt de regel dat alleen verplichtingen die uit de begroting voortvloeien mogen worden aangegaan. Daar voegt artikel 21 aan toe dat financiële verplichtingen die worden aangegaan door personen die daartoe niet gemachtigd zijn, nietig zijn.

Het aangaan van financiële verplichtingen gebeurt juridisch onder meer in de vorm van privaatrechtelijke rechtshandelingen, te weten het sluiten van contracten. Het bestuur beslist tot het aangaan van financiële verplichtingen. De privaatrechtelijke rechtshandeling die uit die beslissing voortvloeit, wordt verricht door diegenen die door het desbetreffende bestuur daartoe gemachtigd zijn. De Minister van Financiën van het desbetreffende land houdt daarvan een openbaar register bij, dat kan worden geraadpleegd om desgewenst iemands bevoegdheid tot het aangaan van een bepaalde rechtshandeling vast te kunnen stellen.

De overheid kan ingevolge artikel 21 bij het sluiten van contracten alleen worden gebonden door diegenen die daartoe door het bestuur zijn gemachtigd en in een openbaar register zijn opgenomen. In incidentele gevallen kan er een schriftelijke machtiging worden verstrekt. Bijvoorbeeld kan dat nodig blijken in een rechtszaak waarin een schikking met financiële gevolgen moet worden getroffen. De contracterende burgers en het bedrijfsleven hebben er belang bij dat zij er op mogen vertrouwen dat het contract de overheid juridisch alleen dan niet bindt als het contract met andere personen is aangegaan dan de in het openbare register opgenomen gemachtigden dan wel iemand met een schriftelijke machtiging als hierboven bedoeld. Dat levert voor die burgers en bedrijven meer duidelijkheid en zekerheid op dan in een systeem waarbij zij tot na het sluiten van een contract moeten wachten om te weten of er een bindend contract tot stand is gekomen. Om die reden is er niet gekozen voor een systeem waarbij achteraf, door bekrachtiging, alsnog gebondenheid kan worden bewerkstelligd.

De introductie van het openbare register heeft voor burgers en bedrijfsleven verstrekkende gevolgen. Het is van belang dat zij zich voorafgaande aan het sluiten van een contract met de overheid ervan vergewissen wie gemachtigd is om de betrokken entiteit juridisch te binden. Om hen op dat belang te wijzen, zal bij de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel door de besturen brede voorlichting worden gegeven over de werking van het register. Gelet op dat belang is in artikel 21, eerste lid, bepaald dat publicatie van het register geschiedt op de website van het Ministerie van Financiën.

Het Besluit van 13 juli 2012, houdende het geven van een aanwijzing aan het bestuur van Curaçao tot aanpassing van de begroting 2012, rekening houdend met de in artikel 15 van de Rijkswet financieel toezicht Curaçao en Sint Maarten genoemde normen (Stb. 338) houdt onder meer de aanwijzing tot het:

met onmiddellijke ingang instellen van voorafgaand toezicht door de minister van Financiën conform artikel 39, vijfde lid, van de Landsverordening comptabiliteitsvoorschriften Curaçao en een stop op nieuwe verplichtingen zolang de begroting niet voldoet aan alle vereisten uit de Rijkswet waaronder een sluitende gewone dienst over 2012.

In het door het GEA aangehaalde arrest van de Hoge Raad inzake erven Roosberg v. Eilandgebied Sint Eustatius, is overwogen:

Wat betreft de klachten die zijn gericht tegen de verwerping door het hof van de subsidiaire grondslag van de vordering, wordt het volgende vooropgesteld (vgl. HR 25 juni 2010, LJN BN0930, NJ 2010/371).

Weliswaar was het Bestuurscollege zonder toestemming van de Eilandsraad onbevoegd het Eilandgebied te verbinden tot doorlevering van de onderhavige grond aan de desbetreffende zes families, onder wie Roosberg, welke onbevoegdheid kenbaar was uit de wet, in dit geval de Eilanden Regeling Nederlandse Antillen (ERNA).

Maar dit neemt niet weg dat op grond van

- het doel van de overdracht van de grond door Bauer aan het Eilandgebied, waarover ook hierna in 3.4.4,

- de daarbij aansluitende geruststellende verklaringen van achtereenvolgende gezagsdragers van het Eilandgebied – aanvankelijk, in 1965, het toenmalige Bestuurscollege en daarna, in 2001 en 2004, (…) het Bestuurscollege in zijn latere samenstelling en de Lt. Governor en de Adj. Island Secretary – en

- de daarmee strokende uitvoeringshandelingen van het doen opmeten van de aan ieder van de betrokken zes families toekomende grond en het doen uitgeven van meetbrieven, tegenover de betrokkenen, onder wie aanvankelijk Roosberg en nadien diens erven, zodanig concrete verwachtingen kunnen zijn gewekt dat het onrechtmatig is het daarop gebaseerde vertrouwen te beschamen, hetgeen dan een onrechtmatige daad van het Eilandgebied zelf zou opleveren. Daarvoor is in de eerste plaats noodzakelijk dat die gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van het Eilandgebied zelf hebben te gelden.

Uit de volgende feiten en omstandigheden, in samenhang beoordeeld

- dat de bevoegdheidsverdeling in de toenmalige ERNA onmiskenbaar is,

- dat in een democratische rechtsstaat groot gewicht toekomt aan een zodanige bevoegdheidsverdeling,

- dat, zoals het hof heeft overwogen, het van verhoogd belang is in een kleinschalige samenleving, waarin persoonlijke verhoudingen een grote rol spelen en een expliciete weigering niet gemakkelijk wordt gegeven, dat regels inzake bevoegdheid en formele besluitvorming strikt in acht worden genomen, en

- dat een aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wegens vertrouwen dat is gewekt door een onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling, ook al moet deze worden bezien in samenhang met de overige omstandigheden van het geval, met een en ander niet gemakkelijk is te rijmen, volgt dat slechts onder bijzondere omstandigheden plaats is voor het oordeel dat de gedragingen waarop de subsidiaire grondslag van de vordering is gebaseerd, als gedragingen van het Eilandgebied zelf, jegens erven Roosberg onrechtmatig zijn.

In dit verband is echter ook van belang dat in dit geding vaststaat dat de hiervoor in 3.4.2 bedoelde verwachtingen met name waren gebaseerd op de in diezelfde overweging al genoemde omstandigheid dat de grond door G.A. Bauer in 1965 aan het Eilandgebied is overgedragen om een conflict op te lossen dat bestond tussen hem en degenen die aanvankelijk mede-eigenaren waren, dat het Bestuurscollege klaarblijkelijk aan de oplossing van dit conflict wilde bijdragen door aan Bauer toe te zeggen deze grond door te leveren aan degenen die daarop in verhouding tot Bauer rechthebbenden waren, en dat het Eilandgebied als grondeigenaar aldus in een bijzondere vertrouwenspositie kwam te staan tegenover enerzijds Bauer en anderzijds de vorenbedoelde rechthebbenden.

In het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.1–3.4.4 is overwogen, is het oordeel van het hof (…) dat erven Roosberg onvoldoende feiten of omstandigheden hebben gesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat sprake is van een onrechtmatige daad, hetzij gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onbegrijpelijk gemotiveerd.

En in het tweede door het GEA aangehaalde arrest inzake De Goede Hoop v. Eilandgebied Curaçao overweegt de Hoge Raad:

In (…) ligt als oordeel van het hof besloten dat het Eilandgebied door zijn handelen of nalaten met betrekking tot de onderhavige beperking van het eigendomsrecht van De Goede Hoop niet uit onrechtmatige daad aansprakelijk kan zijn. Dat oordeel geeft ofwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, ofwel is ontoereikend gemotiveerd. Het eerste is het geval als het hof heeft miskend dat ook indien het feitelijk handelen van het Eilandgebied op een vergissing berustte (…) het doen van deze mededelingen terwijl volgens het Eilandgebied de geplande weg feitelijk niet meer kon worden verwezenlijkt, onder omstandigheden een onrechtmatige daad kan opleveren die naar verkeersopvattingen voor rekening van het Eilandgebied komt. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals het hof heeft overwogen, ‘het van groot belang is (…) dat regels inzake bevoegdheid en formele besluitvorming strikt in acht worden genomen’ omdat daartegenover het grote belang staat van bescherming van door de overheid gewekt gerechtvaardigd vertrouwen dat wel in overeenstemming met die regels is gehandeld. Als het hof een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de vaststaande feiten en van hetgeen De Goede Hoop heeft gesteld, dat erop neerkomt dat zij op grond van aan het Eilandgebied toe te rekenen onzorgvuldig handelen van zijn ambtenaren de strook grond meer dan 25 jaar gereserveerd heeft gehouden voor een grondtransactie met het Eilandgebied en niet heeft (mee)verkocht aan Aredco of andere geïnteresseerden.

Uitgangspunt is dat de door het Land genoemde regelingen (zie hiervóór onder 4.2) inderdaad niet zijn nageleefd. Er was geen begrotingspost, de minister was niet gemachtigd, de aanwijzing van de Koninkrijksregering werd geschonden en betrokkenheid van de minister van Financiën blijkt niet. Uit het stelsel van de wet vloeit voort dat de rechtshandeling nietig is (vgl. artikel 40 van de Landsverordening comptabiliteitsvoorschriften Curaçao [zie hiervóór onder 4.4] dat overigens, blijkens de Toelichting ervan uitgaat dat ministers niet zelf privaatrechtelijke rechtshandelingen verrichten en dat er wel een begrotingspost is, alsmede artikel 21 lid 3 van de Rijkswet financieel toezicht Curaçao en Sint Maarten [zie hiervóór onder 4.6]). Ambtshalve overweegt het Hof nog dat de opdracht door de minister niet valt te brengen onder het Algemeen machtigingslandsbesluit zelfstandig budgetbeheer van 19 november 2007, PB 2007, no. 99, omdat er geen begrotingspost was en bovendien de opdracht niet valt onder een der onderwerpen, genoemd in artikel 1 lid 1 van dit landsbesluit. De vraag rijst of de omstandigheden in dit geval zo exceptioneel waren dat het niet-betalen door het Land van de openstaande rekening onrechtmatig is jegens CWM. Met andere woorden of de onderhavige zaak in zoverre te vergelijken is met de zaak Erven Roosberg v. Eilandgebied Sint Eustatius (zie hiervóór onder 4.8).

Deze omstandigheden zijn de volgende:

a. In maart 2012 kondigt de regering feestelijk aan dat (onder meer) het Wilhelminapark wordt gerenoveerd. De premier en de minister openden de werkzaamheden symbolisch door een bord te onthullen. Aanwezig waren Downtown Management Organization, parlementariërs, media en winkeliers. Zie pleitnota mr. Van den Heuvel in eerste aanleg, onder 6.1 met foto’s.

b. In mei 2012 geschiedt een openbare aanbesteding voor fase 1 van het landelijk project pleinen en parken 1, dat weer onderdeel was van het Plan Nashonal pa desaroyá Bario 2011-2014 (verbetering wijken). De regering kondigt publiekelijk aan een beleidsvisie te hebben. ‘Het is de bedoeling dat openbare ruimtes gebruikt kunnen worden om sociale samenhang te stimuleren met behulp van basale, recreatie, culturele en commerciële faciliteiten.’ Zie pleitnota mr. Van den Heuvel in eerste aanleg, onder 6.4 met foto’s.

c. Aan CWM wordt de opdracht gegund. Binnen vijf dagen moet met het werk worden begonnen (zie hiervóór onder 4.1), hetgeen geschiedt.

d. CWM krijgt van overheidswege de benodigde vergunningen (sloopvergunningen, bouwvergunning, graafvergunning).

e. Een externe bouwdirectie MIC N.V. is aangesteld, die het werk begeleidt.

f. Kennelijk gingen alle betrokkenen ervan uit dat de overheids NV’s Curoil en Refineria di Korsou zouden betalen (omdat een begrotingspost ontbrak), kennelijk uit de verschuldigde dividenden. Zie de Notulen Kick Off Meeting van 8 augustus 2012, gemaakt door MIC N.V., onder 1.8: ‘Financiën. Er dienen twee termijnstaten door de aannemer opgesteld te worden. Een voor het Vredenbergplein (CUROIL) en een voor het Wilhelminapark (RDK), aangezien beide pleinen verschillen gefinancierd worden’ (productie 1 bij dupliek Land).

g. De premier lanceerde in juni 2012 een plan ‘Het potje van Schotte’, inhoudende dat van elke liter benzine of diesel 5 cent gestopt wordt in een potje waarmee (onder meer) de wijken verbeterd zouden kunnen worden (Vul je tank en help een wijk). ‘Dit speciale fonds staat los van de begroting en zal ingezet worden voor projecten die vallen onder: (…) – Jacinta Scoop-Constancia (Gezondheid, Milieu en Natuur). Dit laatste ministerie zal vooral belast worden met het onderhoud van de nieuw op te zetten parkpleinen van het Wilhelminaplein te Punda en het Margrietplein te Marie Pampoen.’ Zie pleitnota mr. Van den Heuvel in eerste aanleg, onder 6.12 met een foto.

h. In juli 2012 verloor de regering haar meerderheid in het parlement. Zij heeft op 3 augustus 2012 haar ontslag ingediend en op 29 september 2012 is een nieuwe regering geïnstalleerd.

i. Van het ‘potje van Schotte’, waaruit het project (mede) betaald zou worden, is niets terecht gekomen. De overheids NV’s Curoil en Refineria di Korsou hebben maar een gedeelte van de rekening van CWM betaald (zie hiervóór onder 4.1).

j. Tegen de werkzaamheden aan het Wilhelminaplein, waaraan het parlementsgebouw en regeringsgebouwen grenzen, zijn nimmer door de overheid bedenkingen geuit. Het plein is na oplevering door het Land in gebruik genomen.

Vast staat dat ten tijde van de opdracht van de minister aan CWM een machtigingenregister als bedoeld in artikel 40 van de Landsverordening comptabiliteitsvoorschriften Curaçao (zie hiervóór onder 4.4) en artikel 21 van de Rijkswet financieel toezicht Curaçao en Sint Maarten (zie hiervóór onder 4.6) ontbrak. Desalniettemin moest ook toen van contractanten met de overheid worden verwacht dat zij tot op zekere hoogte onderzoek deden naar de bevoegdheid van degene die handelt voor de overheid en naar de naleving van staatsrechtelijke regels en regels betreffende de overheidsfinanciën. Hierbij is de tweede zin van artikel 3:11 BW van overeenkomstige toepassing, te weten dat onmogelijkheid van onderzoek niet belet dat degene die goede reden tot twijfel had, aangemerkt wordt als iemand die de feiten of het recht behoorde te kennen. Het Hof heeft een op de burger rustende ‘onderzoeksplicht’ aangenomen voor het Land Aruba (zie het Hofvonnis van 20 juni 2006, Triple L v. Land Aruba, Tijdschrift voor Antilliaans Recht-Justicia 2006/4, p. 200 e.v., onder verwijzing naar een Hofvonnis van 16 september 2003, Land Aruba v. Naar), maar dit geldt ook voor het Land Curaçao, al wijkt de comptabiliteitswetgeving in Curaçao af van die in Aruba.

Het kon CWM niet zijn ontgaan dat in de brief van de minister van 27 juli 2012 niet verwezen werd naar een machtiging bij landsbesluit als bedoeld in artikel 33 lid 3 van de Staatsregeling. Voorts behoorde CWM redelijkerwijze ermee rekening te houden dat een begrotingspost ontbrak. CWM wist dat het de bedoeling was dat de overheids NV’s Curoil en Refineria di Korsou zouden betalen (zie omstandigheid f, hiervóór onder 4.11) of dat betaling uit een los van de begroting staand ‘potje van Schotte’ zou komen (zie omstandigheid g, hiervóór onder 4.11). Ook wist CWM, door de grote publiciteit waarmee dat gepaard ging, dat vóór de opdracht een aanwijzing was gegeven door de Koninkrijksregering, inhoudende dat het Land in beginsel geen nieuwe verplichtingen mocht aangaan (zie onder 4.7). Enige twijfel over hoe de Koninkrijksregering, die net een aanwijzing had gegeven, zou aankijken tegen door de regering geïnitieerde betalingen door overheids NV’s (kennelijk uit toekomstige dividenden) en een los van de begroting staande heffing van 5 cent op elke liter benzine of diesel (het ‘potje van Schotte’) was ook op zijn plaats.

Hieruit volgt dat CWM haar lot in handen van de regering had gelegd. Haar vertrouwen hield kennelijk in dat het wel goed zou komen als de regering-Schotte maar aanbleef. CWM heeft de kans genomen dat de regering-Schotte niet aanbleef en deze kans heeft zich gerealiseerd. Dit vertrouwen van CWM verdient geen honorering. De onderhavige zaak verschilt significant van de zaak Erven Roosberg v. Eilandgebied Sint Eustatius.

De primaire grondslag van de vordering van CWM faalt derhalve. Subsidiair heeft CWM zich beroepen op ongerechtvaardigde verrijking. Het Hof is van oordeel dat hiervan sprake is. De hiervóór onder 4.14 bedoelde kans die CWM genomen heeft is van belang, maar maakt niet dat de verrijking niet, althans niet geheel, ongerechtvaardigd is. Niet kan worden gezegd dat CWM een verrijking heeft opgedrongen aan het Land; het initiatief kwam, met veel publiciteit, van de toenmalige regering. Vergunningen zijn van overheidswege verleend en de regering liet het project begeleiden door MIC N.V. Een belangrijke factor is ook dat de opvolgende regering CWM heeft laten doorwerken aan het plein (zie omstandigheid j, hiervóór onder 4.11).

Het gaat hier om een belangrijk plein van Willemstad, waaraan ook het ‘stadhuis’, het gebouw waarin onder meer het Hof gevestigd is, gelegen is. De waarde van het plein is gestegen. Het moet worden aangenomen dat met de opknapbeurt het algemeen belang, waaronder dat van het toerisme, is gediend. De laatste tijd wordt veel geld uitgegeven aan de verbetering der wegen. Het is aannemelijk dat indien het Wilhelminaplein niet zou zijn opgeknapt door CWM ingevolge de opdracht uit 2012, de regering thans daarvoor gelden op de begroting zou gaan reserveren.

Ongerechtvaardigde verrijking leidt in het systeem van de wet tot een verplichting tot schadevergoeding (artikel 6:212 BW). Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat (artikel 6:97 BW). Er is volgens artikel 6:212 lid 1 BW slechts plaats voor schadevergoeding ‘voor zover dit redelijk is’. CWM heeft zich bewust in een wankel bootje begeven (zonder voorschotten te eisen). Bij de bepaling van wat redelijk is moet meewegen dat het hier te lande (een kleinschalige samenleving, waarin persoonlijke verhoudingen een grote rol spelen en een expliciete weigering niet gemakkelijk wordt gegeven) van groot belang is dat staatsrechtelijke bevoegdheidsbeperkingen en regels ter verzekering van ordelijke openbare financiën stipt worden in acht genomen, ook door wederpartijen van de overheid. Voorlopig schat het Hof de schade ‘voor zover redelijk’ op NAf 750.000,=, opeisbaar per 1 januari 2018 (met het oog op de begroting). Partijen kunnen zich hierover bij akte gelijktijdig uitlaten, te volgen door een gelijktijdige contra-akte.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.