Rb. Rotterdam, 27-08-2019, nr. ROT 18/5792

Bij besluit van 17 april 2018 (het primaire besluit) heeft DNB een verzoek van [eiseres] om haar ontheffing te verlenen van het minimaal vereist eigen vermogen (MVEV) waarover zij dient te beschikken, gedeeltelijk toegewezen.

Bij besluit van 2 oktober 2018 (het bestreden besluit) heeft DNB het daartegen door [eiseres] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft [eiseres] beroep ingesteld bij de rechtbank.

DNB heeft een verweerschrift ingediend.

De zaak is op 20 mei 2019 ter zitting van de meervoudige kamer behandeld. De gemachtigde van [eiseres] is verschenen, vergezeld door [naam] en

[naam] , beiden werkzaam bij [eiseres] . Namens DNB is verschenen haar gemachtigde, vergezeld door zijn kantoorgenoot mr. J.A. Voerman en drs. L.J. Smid en

drs. S.C. Jonk, beiden werkzaam bij DNB.

1. [eiseres] beschikt over een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van algemeen pensioenfonds in de zin van de Pensioenwet (Pw). Een dergelijk pensioenfonds houdt een afgescheiden vermogen aan per collectiviteitskring waarbinnen een of meerdere pensioenregelingen worden uitgevoerd. [eiseres] heeft momenteel [aantal] collectiviteitskringen, waaronder een collectiviteitskring waarin alleen maar beschikbare premieregelingen (Defined Contribution-regelingen) worden uitgevoerd, ook wel DC-kring genoemd. Voor deze DC-kring heeft [eiseres] DNB verzocht deels ontheffing te verlenen van het MVEV waarover zij op grond van artikel 131 van de Pw, in samenhang met artikel 11 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen (Besluit FTK), dient te beschikken.

2. Op grond van artikel 131, eerste lid, van de Pw beschikt een pensioenfonds over een MVEV, tenzij:

a. een pensioenfonds tot volledige overdracht of onderbrenging is overgegaan; en

b. de toezichthouder heeft ingestemd met het feit dat het pensioenfonds daarom niet beschikt over een minimaal vereist eigen vermogen.

Op grond van het tweede lid van dit artikel worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur de omvang en de samenstelling van het MVEV bepaald.

Op grond van artikel 141, eerste lid, van de Pw kan de toezichthouder, rekening houdend met de specifieke situatie van het pensioenfonds en in het belang van de aanspraak- en pensioengerechtigden, op aanvraag van een pensioenfonds geheel of gedeeltelijk, ontheffing verlenen van het bij of krachtens artikel 131 bepaalde, indien het pensioenfonds aantoont dat daaraan redelijkerwijs niet kan worden voldaan en dat de doeleinden die deze artikelen beogen te bereiken anderszins worden bereikt.

Op grond van artikel 11, eerste lid, van het Besluit FTK bedraagt het MVEV het totaal van de in dit artikel beschreven berekeningen.

Op grond van het vijfde lid van dit artikel wordt voor pensioenregelingen met risicokapitaal bij overlijden 0,3 procent van het aanwezige risicokapitaal vermenigvuldigd met de verhouding tussen het risicokapitaal dat ten laste van het fonds blijft na aftrek van de overdrachten uit hoofde van verzekering en het risicokapitaal in het afgelopen boekjaar. Dit verhoudingsgetal is ten minste vijftig procent.

3. De door [eiseres] verzochte ontheffing strekt ertoe dat het haar bij de berekening van het MVEV voor haar (startende) DC-kring met ingang van 1 januari 2018 wordt toegestaan om het op grond van artikel 131 van de Pw, in samenhang met artikel 11, vijfde lid, van het Besluit FTK, te hanteren verhoudingsgetal voor pensioenregelingen met risicokapitaal bij overlijden te verlagen van 50% naar 0% van de technische voorzieningen.

4. Bij het – bij het bestreden besluit gehandhaafde – primaire besluit heeft DNB dit ontheffingsverzoek gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat het [eiseres] voor de periode van 31 december 2017 tot 1 januari 2019 wordt toegestaan om de component overlijdensrisico ex artikel 11, vijfde lid, van het Besluit FTK bij de berekening van het MVEV voor de

DC-kring te maximeren op een niveau van 1,0% van de technische voorzieningen. Dat wil zeggen dat, als de uitkomst van de berekening van deze component hoger uitkomt dan 1,0 % van de technische voorzieningen, [eiseres] deze component mag terugbrengen tot 1,0 % van de technische voorzieningen. De component overlijdensrisico mag wel lager zijn dan 1,0 % van de technische voorzieningen, wanneer dit de uitkomst is van de berekening van deze component. Deze ontheffing geldt onder de voorwaarde dat de huidige (her)verzekering van het overlijdensrisico gehandhaafd blijft.

5. De rechtbank stelt vast dat de periode waarvoor de verleende ontheffing geldt inmiddels is verstreken. Ter zitting heeft [eiseres] desgevraagd te kennen gegeven dat een rechterlijk oordeel over de rechtmatigheid van de gedeeltelijke weigering van de verzochte ontheffing voor haar niet zo zeer van belang is voor deze reeds verstreken periode, maar dat haar belang bij dit oordeel is gelegen in het feit dat daarmee duidelijkheid wordt verkregen over de rechtmatigheid van soortgelijke, jaarlijks terugkerende ontheffingsbesluiten in de toekomst. [eiseres] heeft gelet hierop naar het oordeel van de rechtbank belang bij een inhoudelijke beoordeling van haar beroep.

6. [eiseres] betoogt dat DNB de verzochte ontheffing in redelijkheid niet heeft kunnen weigeren, aangezien de DC-kring door de gekozen wijze van (her)verzekering van het overlijdensrisico (de facto) geen enkel risico ter zake overlijden loopt. Voor zover DNB het ongewijzigde voortbestaan van de (her)verzekering van belang acht, kan zij dit als voorwaarde aan de verzochte ontheffing verbinden, aldus [eiseres] .

De rechtbank is met DNB van oordeel dat, ook als [eiseres] terecht stelt dat de (her)verzekering zodanig is vormgegeven dat daarin hetzelfde overlijdensrisico wordt afgedekt als het overlijdensrisico dat voor de DC-kring uit het pensioenreglement voortvloeit, niet kan worden gezegd dat geen enkel risico ter zake overlijden overblijft.

Zoals DNB onweersproken heeft opgemerkt, kan de (her)verzekeringsovereenkomst tussentijds worden aangepast of zelfs worden opgezegd. Zo heeft de (her)verzekeraar het recht de premie en/of voorwaarden voor (her)verzekering van nabestaandenpensioen of daaraan gelijkgestelde uitkeringen tussentijds te wijzigen en kan de (her)verzekeraar ook jaarlijks tarieven aanpassen zonder de mogelijkheid van een formele opzegging. Dat [eiseres] nooit meer zal moeten betalen dan de vooraf overeengekomen jaarpremie staat dan ook niet vast. Verder is de (her)verzekeringsovereenkomst gesloten voor de duur van één kalenderjaar, behoudens stilzwijgende verlenging voor telkens een eenjarige contractperiode, zodat het risico dat na deze periode van één jaar niet is (her)verzekerd niet is uitgesloten.

De rechtbank is tevens met DNB van oordeel dat het risico dat de (her)verzekering wordt aangepast of opgezegd niet, althans niet volledig, kan worden ondervangen door de verzochte ontheffing te verlenen onder de ontbindende voorwaarde dat de huidige (her)verzekering van het overlijdensrisico wordt gehandhaafd. Zoals DNB ter zitting terecht heeft opgemerkt, is er in het geval deze ontbindende voorwaarde zich voordoet bij de verzochte ontheffing, anders dan bij de wel verleende ontheffing, in het geheel geen buffer om dit op te vangen. Ook valt een wijzing van de (her)verzekering met terugwerkende kracht niet uit te sluiten, waardoor achteraf blijkt dat er onvoldoende MVEV beschikbaar is.

Het betoog faalt.

7. Verder betoogt [eiseres] dat DNB onvoldoende heeft gemotiveerd hoe zij tot de gedeeltelijke toewijzing van de verzochte ontheffing is gekomen.

DNB heeft vastgesteld dat onverkorte toepassing van de berekening uit artikel 11, vijfde lid, van het Besluit FTK voor de component overlijdensrisico in de huidige situatie voor de DC-kring zal leiden tot een onevenredige hoge uitkomst, te weten 23,4% van de technische voorzieningen. Omdat deze uitkomst snel zal teruglopen als de kring volgroeid raakt, heeft DNB besloten voor de hoogte van de aanvullende buffer aan te sluiten bij de - met toepassing van de berekening uit artikel 11, vijfde lid, van het Besluit FTK tot stand gekomen - prognose van [eiseres] van de omvang van het overlijdensrisico in een volgroeide situatie. Deze prognose komt uit op 0,8%, waarbij [eiseres] te kennen heeft gegeven dat er een afwijkingsmarge is van 0,3% tot 1,0%. DNB heeft op basis hiervan besloten tot een MVEV-eis voor het overlijdensrisico van 1,0% van de technische voorzieningen, waarmee volgens haar een te lage buffer wordt voorkomen en recht wordt gedaan aan de belangen van de aanspraak- en pensioengerechtigden en het oogmerk van de wetgever.

In wat [eiseres] over deze motivering naar voren heeft gebracht in haar beroepsgronden ziet de rechtbank geen grond om haar te volgen in haar betoog.

De stelling van [eiseres] dat, nu DNB heeft aangesloten bij de prognose op basis van de wettelijke berekeningssystematiek van het MVEV van artikel 11, vijfde lid, van het Besluit FTK, niet wordt toegekomen aan een werkelijke ontheffing van de wet, onderschrijft de rechtbank niet. Daarmee gaat [eiseres] eraan voorbij dat op grond van artikel 141, eerste lid, van de Pw niet alleen geheel maar ook gedeeltelijk ontheffing kan worden verleend van het bepaalde in artikel 11, vijfde lid, van het Besluit FTK en dat DNB deze prognose heeft gebruikt om te bepalen tot welk percentage van de technische voorzieningen een (gedeeltelijke) ontheffing van de op dat moment voor de DC-kring op grond van dit artikel vereiste buffer (23,4% van de technische voorzieningen) in de rede ligt. Waarom de verleende ontheffing met een maximum van 1,0% van de technische voorzieningen geen “werkelijke ontheffing van de wet” is, ziet de rechtbank niet in.

Voorts miskent [eiseres] met haar opmerking dat het aan haar (bestuur) en niet aan DNB is om te bepalen of al dan niet recht wordt gedaan aan de belangen van de aanspraak- en pensioengerechtigden, dat DNB uitsluitend bevoegd is ontheffing te verlenen op grond van de in artikel 141, eerste lid, van de Pw genoemde randvoorwaarden, waarbij zij uitdrukkelijk rekening moet houden met het belang van de aanspraak- en pensioengerechtigden.

Tot slot heeft DNB met de bespreking in het bestreden besluit van de inhoud en totstandkoming van artikel 131 van de Pw, anders dan [eiseres] meent, het oogmerk van de wetgever voldoende naar voren gebracht.

Het betoog faalt.

8. [eiseres] betoogt dat deelnemers aan een DC-kring, anders dan deelnemers aan een DB-kring (Defined Benefit), bij tegenvallende rente- en beurskoersen dubbel worden geraakt en dat ook daarin grond is gelegen om de verzochte ontheffing te verlenen.

Ook dit betoogt faalt. [eiseres] merkt niet ten onrechte op dat DC-aanspraken, anders dan DB-aanspraken, direct geraakt worden door tegenvallende rente- en beurskoersen en dat een hoog MVEV eerder een korting van die aanspraken op grond van artikel 140 van de Pw kan meebrengen. Indien tegenvallende rente- en beurskoersen de directe oorzaak zijn van een daling van de DC-aanspraken en tevens ten grondslag liggen aan het feit dat het MVEV onder de beleidsdekkingsgraad komt, ten gevolge waarvan (mogelijk) een korting van de aanspraken plaatsvindt, stelt [eiseres] terecht dat de deelnemers aan een DC-kring door dezelfde oorzaak twee maal worden geraakt. Voor zover dit, zoals [eiseres] stelt, onder gelijke omstandigheden niet het geval is bij deelnemers aan een DB-kring, biedt dit evenwel geen grond voor het oordeel dat DNB de verzochte ontheffing had moeten verlenen. Nog daargelaten dat dit betoog van [eiseres] vooral theoretisch van aard is en het maar zeer de vraag is of dit scenario zich ooit zal voordoen bij de DC-kring van [eiseres] , zien de in de Pw en het Besluit FTK opgenomen normen zonder onderscheid op zowel DC-kringen als DB-kringen. Voor het oordeel dat de wetgever met de aan DNB verleende ontheffingsbevoegdheid heeft beoogd dit onderscheid alsnog te bewerkstellingen langs de weg van ontheffingverlening ziet de rechtbank geen grond.

9. Tot slot heeft [eiseres] ter zitting betoogd dat DNB de ontheffing had moeten verlenen voor onbeperkt duur, althans voor de duur dat het overlijdensrisico is (her)verzekerd.

Dit betoog faalt. Dat potentiële nieuwe toetreders en aanspraak- en pensioengerechtigden belang hebben bij duidelijkheid en zekerheid over de financiële opzet voor de lange termijn, laat onverlet dat sprake is van een startende DC-kring, waarvoor de uitkomst van de berekening van het MVEV van jaar tot jaar zal verschillen. Gelet hierop heeft DNB in redelijkheid kunnen besluiten aan de verleende ontheffing een termijn van één jaar te verbinden, zodat zij de situatie van de DC-kring elk jaar opnieuw kan beoordelen om te kijken of de verleende ontheffing nog passend is voor de situatie op dat moment en of überhaupt een ontheffing nog nodig is.

10. Het beroep is ongegrond. Wat [eiseres] verder nog naar voren heeft gebracht, voor zover relevant, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. A.J. van Spengen en

mr. M. de Rijke, leden, in aanwezigheid van mr. M.J.F.J. van Beek, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019.

griffier voorzitter

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.