HR (Parket), 07-04-1995, nr. 15.707

Rolnr. 15.707

Zitting 7 april 1995

Mr Strikwerda

Conclusie inzake:

de besloten vennootschap GESNOTEG B.V.

tegen

de naamloze vennootschap MEES PIERSON N. V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag onder welke omstandigheden een bank, die een onafhankelijke bankgarantie heeft afgegeven, betaling onder de garantie mag weigeren.

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 1 van het in eerste aanleg gewezen vonnis in verbinding met r.o. 3 van het bestreden arrest). In het kader van een in juni 1992 tot stand gekomen aandelentransactie verplichtte Interflow Holding B.V. (hierna: Interflow) zich tot zekerheid van de nakoming van een betalingsverplichting van Uramec B.V. (hierna: Uramec) aan SEG Technology B.V. (thans genaamd Gesnoteg B.V., hierna: Gesnoteg) een bankgarantie te doen stellen ten bedrage van f 100.000, -. Op verzoek van Interflow heeft Pierson, Heldring en Pierson (thans genaamd Mees Pierson, hierna: de Bank) op 12 juni 1992 een bankgarantie afgegeven waarvan de tekst, voor zover thans van belang, luidt:

"Pierson verbindt zich mitsdien op eerste schriftelijk verzoek van SEG, doch na betekening middels deurwaardersexploit aan Pierson van

a. a) een door SEG, Interflow en Uramec rechtsgeldig ondertekende schriftelijke verklaring dat Uramec het in SEG's verzoek genoemde bedrag verschuldigd is, of

b) een voor onmiddellijke tenuitvoerlegging vatbare, in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uit spraak

aan SEG te voldoen het bedrag dat Uramec krachtens de hiervoor onder a) of b) genoemde documenten aan SEG dient te voldoen tot een totaal maximaal bedrag van Fl. 100.000,- (zegge: honderdduizend guldens). Deze bankgarantie vervalt op 31 december 1992 tenzij voor die datum een gerechtelijke procedure, die moet leiden tot een uitspraak als bovenbedoeld, aanhangig is gemaakt, in welk geval deze bank garantie vervalt na royement van zodanige procedure casu quo dertig dagen na de dag, waarop voornoemde uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan."

Bij vonnis van 24 februari 1993 heeft de Rechtbank te Utrecht de bij dagvaarding van 18 december 1992 door Gesnoteg tegen Uramec ingestelde vordering tot betaling van f 96.220,- bij verstek toegewezen. Dit vonnis, dat op 4 maart 1993 aan de curator van Uramec (inmiddels failliet verklaard) werd betekend, is op 19 maart 1993 in kracht van gewijsde gegaan. De bankgarantie verviel dus op 19 april 1993. Intussen had Interflow op 10 maart 1993 conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Bank op alle gelden welke deze schuldig zou zijn of worden aan Gesnoteg. Bij brief van 24 maart 1993 heeft mr Steinz namens Gesnoteg het verstekvonnis aan de Bank toegezonden en verzocht om betaling van f 100.000,- onder de bankgarantie. Onder verwijzing naar het door Interflow gelegde beslag weigerde de Bank bij brief van 25 maart 1993 betaling onder de garantie. Na bij brief van 26 april 1993 namens Gesnoteg aan de Bank onder meer te hebben bericht:

"De bankgarantie in bovengenoemde zaak nog eens lezende zie ik dat ik eigenlijk het verstekvonnis per deurwaardersexploit aan u had moeten betekenen. Ik heb het u evenwel per post gezonden",

heeft mr Steinz op 22 mei 1993 alsnog het vonnis door middel van een deurwaardersexploit aan de Bank betekend.

3. Bij dagvaarding van 18 mei 1993 heeft Gesnoteg voor de President van de Amsterdamse rechtbank het onderhavige kort geding aanhangig gemaakt en gevorderd dat de Bank wordt veroordeeld tot betaling van f 100.000,- onder de garantie, met rente en kosten.

4. Ter afwering van de vordering heeft de Bank aangevoerd primair dat Gesnoteg de bankgarantie niet vóór 19 april 1993, de dag waarop deze verviel, overeenkomstig de in de garantie gestelde formele vereisten heeft ingeroepen, en subsidiair dat het op 10 maart 1993 door Interflow gelegde beslag aan betaling onder de garantie aan Gesnoteg in de weg staat.

5. Bij vonnis van 10 juni 1993 oordeelde de president beide verweren gegrond en weigerde de gevraagde voorziening.

6. Gesnoteg is van het vonnis van de president met twee grieven in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs. Met grief I bestreed Gesnoteg de gegrondbevinding door de president van het primaire verweer van de Bank, terwijl grief II zich richtte tegen het oordeel van de president inzake het het subsidiaire verweer van de Bank. In zijn arrest van 10 maart 1994 verwierp het hof grief I, liet grief II (daarom) onbesproken, en bekrachtigde het beroepen vonnis.

7. Tegen het arrest van het hof is Gesnoteg (tijdig) in cassatie gekomen met een uit zes onderdelen opgebouwd middel, dat door de Bank is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

8. Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen de overweging van het hof, in r.o. 4.10 van het bestreden arrest, luidende:

"Pierson wijst er terecht op dat door het deurwaardersexploit een authentieke vaststelling van de datum van het verzoek plaats heeft."

Deze overweging is, stelt het middelonderdeel, onbegrijpelijk, omdat zowel uit de door het hof van de president overgenomen vaststellingen als uit de op dit punt gelijkluidende standpunten van partijen volgt dat niet het inroepen van de garantie, doch enkel de kennisgeving van de rechterlijke uitspraak bij deurwaardersexploit diende te geschieden.

9. Het onderdeel zal wegens gebrek aan feitelijke grondslag moeten falen. Uit het bestreden arrest, met name uit r.o. 4.5, blijkt niet dat het hof als vaststaand heeft aangenomen dat dat uit de garantievoorwaarden volgt dat enkel de rechterlijke uitspraak bij deurwaardersexploit betekend diende te worden. Bovendien blijkt niet uit de gedingstukken dat partijen op dit punt een gelijkluidend standpunt hebben ingenomen. Uit de passages in de door de Bank genomen memorie van antwoord onder E en G heeft het hof kunnen afleiden dat de Bank het standpunt heeft ingenomen dat het deurwaardersexploit de datum van het verzoek vastlegt.

10. Onderdeel 2 bouwt voort op onderdeel 1 en zal het lot daarvan moeten delen.

11. De onderdelen 3 tot en met 6 richten zich vanuit verschillende invalshoeken tegen de verwerping door het hof, in r.o. 4.7 - 4.11, van het standpunt van Gesnoteg dat de Bank in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door zich op het vereiste van betekening door middel van een deurwaardersexploit te beroepen.

12. Bij de beoordeling van deze klachten dient tot uitgangspunt te worden genomen dat bij een zgn. afroepgarantie, zoals in het onderhavige geval aan de orde is (zie r.o. 4.4 van het bestreden arrest), het antwoord op de vraag of en onder welke omstandigheden de bank verplicht is tot betaling over te gaan uitsluitend bepaald wordt door de voorwaarden zoals deze in de tekst van de garantie zijn omschreven. De bank is tegenover de opdrachtgever niet gehouden en tegenover de begunstigde niet bevoegd zich te begeven in andere vragen dan de vraag of het betalingsverzoek voldoet aan de garantievoorwaarden. Tegenover de begunstige is de bank gerechtigd deze te houden aan een strikte naleving van de in de garantie gestelde voorwaarden en tegenover de opdrachtgever is de bank verplicht betaling onder de garantie te weigeren, indien niet precies aan de garantievoorwaarden is voldaan. Men spreekt wel van het beginsel van de "strikte conformiteit". Zie Bertrams, V & O 1992, p. 62; dez., Bank Guarantees in International Trade, diss. (1990), p. 106 e.v .; De Savorin Lohman, V & O 1991, p. 22; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. (1988), p. 769 RdNr 1133.

13. Aangezien enerzijds de bank is gehouden om na het inroepen van de garantie zo spoedig mogelijk tot betaling over te gaan en anderzijds de begunstigde bevoegd is gebreken in zijn verzoek nog voor het verstrijken van de garantietermijn te herstellen, wordt algemeen geleerd dat de bank, indien het betalingsverzoek niet precies voldoet aan de garantievoorwaarden, tegenover de begunstigde gehouden is deze daarvan onverwijld op de hoogte te stellen. Zie F.H.J. Mijnssen, De bankgarantie, Preadvies Ver. "Handelsrecht" 1984, p. 49/50; Bertrams, a.w. (1992), p. 62; De Savorin Lohman, a.w., p. 23. De bank is, anders gezegd, verplicht om zo spoedig mogelijk op het betalingsverzoek te reageren, ofwel door te betalen, ofwel door aan de begunstigde te berichten waarom (nog) niet tot betaling kan worden overgegaan.

14. In het onderhavige geval heeft Gesnoteg bij brief van 24 maart 1993 verzocht om betaling onder de bankgarantie. Uit de gedingstukken blijkt dat de Bank op dit verzoek heeft gereageerd bij brief van 25 maart 1993 (in eerste aanleg door Gesnoteg overgelegd als productie 8). Zij berichtte niet tot betaling te kunnen overgaan, "daar dit als onttrekken van gelden aan het beslagen tegoed zou zijn te kwalificeren". In de brief wordt geen melding gemaakt van het feit dat het door Gesnoteg gedane betalingsverzoek niet zou voldoen aan de formele garantievoorwaarden. De vraag is derhalve of de Bank zich ter afwering van de vordering van Gesnoteg thans (ook) mag beroepen op het formele gebrek aan het betalingsverzoek, hoewel zij heeft nagelaten Gesnoteg dadelijk na het betalingsverzoek op de hoogte te stellen van dat gebrek.

15. Ik zou menen van niet. Dat de Bank bij haar weigering om tot betaling over te gaan voor het anker van het beslag is gaan liggen, ontsloeg haar niet van de verplichting om, indien zij zou menen dat betaling onder de garantie bovendien verhinderd werd door een formeel gebrek aan het betalingsverzoek, Gesnoteg daarvan op de hoogte te stellen. Daargelaten de vraag of het beslag de Bank het recht gaf betaling onder de garantie op te schorten of te weigeren, had de Bank rekening moeten houden met de mogelijkheid dat het beslag zou worden opgeheven en dat, gelet op de tijd die daarmee gemoeid zou zijn, de garantietermijn inmiddels zou zijn verlopen.

16. Ik keer terug naar de middelonderdelen 3 tot en met 6. 16.

17. Onderdeel 3 verwijt het hof bij de beoordeling van de vraag of de Bank zich mag beroepen op het formele gebrek aan het betalingsverzoek van Gesnoteg geen betekenis te hebben gehecht aan de vraag of de Bank door dat gebrek in concreto is geschaad.

18. Het onderdeel faalt m.i. Het miskent het beginsel van de strikte conformiteit. Uit oogpunt van de bescherming van de opdrachtgever is de Bank tegenover de opdrachtgever verplicht betaling te weigeren, indien niet strikt aan de garantievoorwaarden is voldaan. In de vraag wat de strekking en functie van garantievoorwaarden is, mag de Bank niet treden. Dat is aan de andere kant ook de zekerheid voor de begunstigde: of en onder welke omstandigheden de bank verplicht is tot betaling over te gaan wordt uitsluitend bepaald door de garantievoorwaarden. Vgl. Canaris t.a.p.

19. Onderdeel 4 bouwt voort op onderdeel 3 en moet het lot daarvan delen.

20. In onderdeel 5 lees ik twee klachten.

21. De eerste klacht keert zich tegen het oordeel van het hof, in r.o. 4.10, dat van de Bank bij de duidelijke tekst van de garantie niet kon worden gevergd dat zij zich verdiepte in de vraag of de belangen van de opdrachtgever tot het stellen van de garantie door het vereiste van betekening en het vervuld zijn van dat vereiste al dan niet werden gediend en dat zij het van de beantwoording van die vragen zou laten afhangen of zij een beroep op dat vereiste deed. Het middelonderdeel acht deze benadering door het hof te abstract en betoogt dat van de Bank wel degelijk kon worden verlangd te beoordelen in hoeverre haar belangen c.q. die van de opdrachtgever in concreto werden geschaad doordat bedoeld exploit achterwege was gebleven.

22. Ook deze klacht miskent dat het onafhankelijke karakter van de bankgarantie nu juist meebrengt dat de bank bij haar beslissing op het betalingsverzoek tegenover de begunstigde niet gehouden, en tegenover de opdrachtgever niet bevoegd is zich te verdiepen in de vraag welke belangen met de garantievoorwaarden worden gediend. Zij dient haar beslissing, behoudens ingeval van een kennelijk willekeurig of bedriegelijk betalingsverzoek (vgl. Mijnssen, a.w., p. 58 e.v.), slechts daarvan te laten afhangen of strikt de hand is gehouden aan de garantievoorwaarden.

23. De tweede klacht van onderdeel 5 stelt de vraag aan de orde of de Bank zich in strijd met de redelijkheid en de billijkheid heeft gedragen door zich na het verlopen van de garantietermijn te beroepen op het formele gebrek aan het betalingsverzoek, terwijl zij daarvan geen melding heeft gemaakt in de correspondentie volgend op het verzoek tot betaling en de toezending van het vonnis.

24. Het komt mij voor dat deze klacht gegrond is. Verwezen zij naar de opmerkingen onder 12 - 15. Indien het betalingsverzoek niet aan alle garantievoorwaarden voldoet, is de bank gehouden de begunstigde daarvan onverwijld op de hoogte te stellen. Deze verplichting vloeit rechtstreeks voort uit de rechtsverhouding tussen bank en begunstigde. De sanctie op schending van deze verplichting is dat de bank na afloop van de garantietermijn betaling niet meer kan weigeren met een beroep op het formele gebrek aan het betalingsverzoek.

25. Uit het vorenstaande volgt dat onderdeel 6, voor zover het zich richt tegen het op de door de tweede klacht van onderdeel 5 bestreden oordeel voortbouwende beslissingen van het hof, eveneens doel treft.

26. Het is de vraag of de Hoge Raad, na vernietiging van het bestreden arrest, de zaak zelf kan afdoen door niet alleen appelgrief I, maar ook appelgrief II gegrond te verklaren, en, met vernietiging van het in eerste aanleg door de President gewezen vonnis de vordering van Gesnoteg alsnog toe te wijzen.

27. Appelgrief II keert zich tegen het oordeel van de President dat ook het subsidiaire verweer van de Bank, inhoudende dat het door Interflow gelegde beslag wel degelijk kleeft, slaagt.

28. Blijkens de in het geding gebrachte beslagstukken is het beslag door Interflow gelegd "ter voorkoming van uitbetaling door de derde gearresteerde aan ( ... ) Gesnoteg B.V. ( .. . ) van de bankgarantie ( ... )". Het beslag heeft dus kennelijk de strekking betaling onder de bankgarantie door de Bank te blokkeren. Dat is in strijd met "eerst betalen, dan praten"- karakter van de overeenkomst waarbij Interflow zich verplicht- te tot het doen stellen van een bankgarantie en in strijd met het abstracte karakter van de bankgarantie: het beslag strekt er immers in feite toe niet te hoeven betalen om redenen die gelegen zijn in een geschil over de al dan niet correcte nakoming van de onderliggende rechtsverhouding, terwijl de bankgarantie nu juist van die onderliggende rechtsverhouding is geabstraheerd. Zie Mijnssen, a.w., p. 62 e.v .; Blomkwist, WPNR 1986 (5796), p. 552/553; Bartman, NJB 1987, p. 1090 e.v .; Bertrams, a.w. (1990), p. 363 e.v .; Pabbruwe, Bankgarantie, 2e dr. (1995), p. 35 e.v.

29. De vraag is dan of de Bank, door betaling aan Gesnoteg te weigeren of op te schorten zolang het beslag voortduurt, tekortschiet in de nakoming van haar verplichting onder de bankgarantie jegens Gesnoteg. Vgl. HR 15 april 1994, RvdW 1994, 93. Ingevolge art. 475h lid 1 Rv zou een in weerwil van het beslag gedane betaling immers niet tegen Interflow kunnen worden ingeroepen en zou de Bank op de voet van het bepaalde in art. 6:33 BW genoodzaakt kunnen worden opnieuw aan Interflow te betalen. Ik zou menen dat de vraag of de Bank in weerwil van het beslag onder de bankgarantie aan Gesnoteg bevrijdend kan en dan ook moet betalen, afhankelijk is van de vraag ter verzekering van welke vordering(en) Interflow beslag heeft gelegd en wat de overeenkomst tussen Interflow en Gesnoteg leert over de vraag of de bankgarantie strekte tot zekerheid van de nakoming van deze vordering(en). Vgl. Mijnssen, a.w., p. 65/66. Dit een en ander vergt nader feitelijk onderzoek, waarvoor in cassatie geen plaats is. Na vernietiging zal de zaak dus verwezen dienen te worden.

30. De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het Gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden