HR, 10-02-2006, nr. C05/113HR1434

Nr. C05/113HR

mr. P. J. Wattel

Eerste Kamer

Zitting 28 oktober 2005 (tweede cassatieprocedure)

Conclusie in de zaak

[Eiseres]

tegen

Prorail B.V.

1 Feiten en loop van het geding

1.1 Het geding betreft de hoogte van de aan [eiseres] toegekende schadeloosstelling wegens onteigening op naam van (thans) Prorail BV (hierna: Prorail) ten behoeve van de aanleg van de Betuwespoorlijn. Onteigend is een gedeelte van [eiseres]s percelen, bestaande uit deels verhard bedrijfsterrein, weg, tuin, berm, talud, groenstrook, moeras en water, alsmede drie woningen met drie prefab garageboxen en diverse bergingen/garageruimten met ondergrond en tuin.(1)

1.2 Bij tussenvonnis van 28 juli 1999 heeft de arrondissementsrechtbank te Dordrecht ten behoeve van Prorail en ten laste van [eiseres] de vervroegde onteigening uitgesproken van de hiervoor (1.1) genoemde zaken. Het voorschot op de schadevergoeding is bepaald op ƒ 2.790.000. Na het deskundigenrapport wees de Rechtbank op 12 juli 2000 eindvonnis, de schadevergoeding bepalende op ƒ 4.926.582 plus enige verplichtingen voor Prorail.

1.3 Tegen het vonnis van de Rechtbank is door beide partijen beroep in cassatie ingesteld. Na mijn daartoe strekkende conclusie heeft uw derde kamer alle middelen gegrond bevonden en de zaak verwezen naar het Gerechtshof te `s-Gravenhage.(2)

1.4 Dat Hof heeft in een (tussen)arrest van 28 augustus 2003 neergelegd hoe het de verwijzingsopdracht opvatte en te dier gelegenheid drie nieuwe deskundigen benoemd. Bij (eind)arrest van 3 februari 2005, nr. 01/1304, Bouwrecht 2005, 810, m.nt. Verhaegh en Van Delden, heeft het Hof geoordeeld dat [eiseres] geen inkomensschade lijdt, nu is gebleken dat haar plannen voor een asfaltcentrale op de peildatum (art. 40a Onteigeningswet: de datum van inschrijving van het vonnis in de openbare registers) slechts een oppervlak betroffen van 9.600 m², zodat de door de Rechtbank als benodigd aangemerkte extra opslagruimte na onteigening van 6.865 m² niet noodzakelijk is. De op het peilmoment geplande asfaltcentrale kan volgens het Hof worden gerealiseerd op de bedrijfsgrond die na onteigening overblijft, waarbij eventuele meerkosten worden gedekt door rente over het vrijkomende kapitaal.

2 Geding in (tweede) cassatie

2.1 Tegen de uitspraak van het verwijzingshof heeft [eiseres] regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift bevat één middel. Dit middel betoogt - samengevat - dat het verwijzingshof buiten de verwijzingsopdracht is getreden met zijn oordeel dat het na onteigening overblijvende bedrijfsterrein voldoende is om de geplande asfaltcentrale te realiseren. Het Hof kon volgens het middel niet voorbij gaan aan het oordeel van de Rechtbank dat [eiseres] door de onteigening in de uitoefening van haar bedrijfsactiviteiten wordt geschaad en dat voor een rendabele exploitatie vervangende opslagruimte van 6.865 m² noodzakelijk is, nu deze beslissingen in (eerste) cassatie niet zijn bestreden.

2.2 Prorail concludeert voor antwoord tot verwerping van het ingestelde cassatieberoep. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna zij elkaar tevens van re- en dupliek hebben gediend.

3 De strekking van de vernietiging in eerste cassatie

3.1 De te beantwoorden vraag is of het oordeel van de Rechtbank dat voor een redelijke exploitatie van de op de peildatum geplande asfaltcentrale na onteigening 6.865 m² bedrijfsterrein ontbreekt, de eerste cassatieronde heeft overleefd. Uitgangspunt na verwijzing is dat de verwijzingsrechter het geding voortzet in de stand waarin het zich bevond toen de vernietigde uitspraak werd gewezen, met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad.(3) De verwijzingsrechter is gebonden aan de in de vernietigde uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of vergeefs zijn bestreden, ongeacht of die beslissingen juist zijn. Deze gebondenheid berust op de partiële werking van het cassatieberoep.(4) Beslissingen die voortbouwen op het vernietigde deel van de uitspraak of daarmee onlosmakelijk samenhangen worden geacht eveneens te zijn vernietigd. De vraag welke beslissingen in stand zijn gebleven zal moeten worden beoordeeld met behulp van uitleg van de vernietigde uitspraak en van de uitspraak van de Hoge Raad aan de hand van de aangevoerde middelen.(5) Uitzonderlijke omstandigheden die kunnen leiden tot doorbreking van de gebondenheid van de verwijzingsrechter aan in cassatie niet of vergeefs bestreden beslissingen,(6) zijn in casu gesteld noch gebleken.

3.2 Door [eiseres] wordt op grond van het cassatiemiddel van Prorail, de toelichting daarop, het arrest van de derde kamer en de (tussen)uitspraak van het Hof verdedigd dat het oordeel van de Rechtbank over door de onteigening opgeroepen noodzaak van 6.865 m² aanvullend bedrijfsterrein niet is vernietigd, zodat de deskundigen en het verwijzingshof van een dergelijke noodzaak op de peildatum hadden moeten uitgaan. Prorail meent dat zij in (eerste) cassatie wel degelijk de gehele beslissing van de Rechtbank inzake de inkomensschade heeft aangevallen, inclusief de noodzaak van 6.865 m2 aanvullend bedrijfsterrein, dat de derde kamer het litigieuze oordeel van de rechtbank heeft vernietigd en dat de deskundigen en het verwijzingshof daarom terecht een nieuw feitelijk onderzoek hebben ingesteld naar die inkomensschade.

3.3 Het geschil over de inkomensschade heeft zich als volgt ontwikkeld:

Het deskundigenrapport in eerste aanleg

3.4 Het definitieve deskundigenrapport in eerste aanleg, van 17 maart 2000, rapporteerde op blz. 17 als volgt over [eiseres]s inkomensschade door onteigening:

"Ten aanzien van het door NS gestelde over de benodigdheid door [eiseres] van vervangende grond in relatie tot de (in aanbouw zijnde) asfaltcentrale hebben deskundigen één en ander meegenomen in hun overwegingen om te komen tot het concept-rapport van 14 januari 2000.

Deskundigen gaan uit van de benodigdheid van grond in relatie tot het agglomeraat van bedrijven welke op het terrein worden uitgeoefend, zoals opslag/overslag/handel zand en grind c.a., betoncentrale en (in aanbouw zijnde) asfaltcentrale. (...)

De benodigde oppervlakte vervangende grond is door deskundigen nader bezien en verminderd tot 6.865 m²."

Op blz. 20 wordt deze 6.865 m² vervangend bedrijfsterrein als volgt berekend:

"Deskundigen hebben nogmaals kritisch bezien wat in hun ogen een redelijke oppervlakte te dempen waterplas is ter verkrijging van vervangend bedrijfsterrein en komen daarbij op ca. 6.865 m², hetwelk als volgt wordt benaderd:

- De onder 2.3 onder b. genoemde 800 m²

- De onder 2.3 onder d. genoemde 1.200 m² voor 75% 900 m²

- De onder 2.3 onder e. genoemde 2.100 m² voor 40% 840 m²

- De onder 2.3 onder f. genoemde 5.600 m² -/- 275 m² water 5.325 m²

Samen 7.865 m²

Verminderd met de her te ontwikkelen grond welke overblijft bijde onteigende woningen c.a. onder 2.3 a. en c. genoemd ter oppervlakte vanca. 1.000 m²

Blijftca. 6.856 m²

Bij deze herwinning als bedrijfsterrein wordt volgens deskundigen recht gedaan aan de thans werkelijk en toekomstig mogelijk verloren gegane (onteigende) oppervlakte bedrijfsterrein, mede gelet op het (...) bestemmingsplan (...)."

De genoemde paragraaf 2.3 beschrijft het onteigende deel van de Grondplannummers 1378 en 1380. Deze beschrijving houdt in (blz. 6):

"a. De opstal van de woning (...).

De bijbehorende grondoppervlakte bedraagt ca. 730 m²

(...)

b. Een ter oppervlakte van ca. 600 m² deels met beton en deels met asfalt verhard gedeelte bedrijfsterrein ter totale oppervlakte van ca. 800 m² (...).

c. Twee woningen (...).

De bijbehorende grondoppervlakte bedraagt ca. 924 m².

d. Een groenstrook (...) ter oppervlakte van ca. 1.200 m².

e. Een strook weg, op-/afrit, berm, talud en tuin (...) ter oppervlakte van ca. 2.100 m².

f. 1. Een strook grotendeels verhard bedrijfsterrein (...) ter oppervlakte van ca. 5.600 m². (...)"

3.5 Hieruit blijkt dat de deskundigen meenden dat [eiseres] gecompenseerd moest worden voor elke verloren gegane m² onteigend (potentieel) bedrijfsterrein. De deskundigen blijken voorts uit te gaan van de vooronderstelling dat het plan voor de asfaltcentrale een zodanige omvang had dat na onteigening een tekort zou ontstaan van 6.865 m² bedrijfsterrein. Uit het rapport blijkt echter niet welke omvang de asfaltcentrale volgens de deskundigen zou krijgen, noch op welke concrete plannen van [eiseres] zij zich baseerden. Er wordt niet verwezen naar kaartmateriaal. Hoewel de deskundigen dus wel een berekening geven van 6.865 m² vervangend bedrijfsterrein, blijft onopgehelderd op welk uitgangspunt de deskundigen deze berekening baseren. Ter onderbouwing dient slechts de algemene grond dat [eiseres] wordt belemmerd in haar bedrijfsuitoefening. Dit zegt echter niet in welke mate [eiseres] daarin wordt belemmerd. De kritiek van Prorail op het rapport richtte zich in eerste aanleg mede op dit aspect.(7)

De Rechtbank

3.6 De Rechtbank overwoog als volgt omtrent de door [eiseres] te lijden inkomensschade:

"Voorts hebben deskundigen, mede op grond van hun ervaring en intuïtie, terecht geoordeeld dat voor een rendabele exploitatie vervangende opslagruimte van 6865 m² noodzakelijk is. Daarbij neemt de rechtbank tevens in aanmerking het ter terechtzitting nader door partijen en deskundigen toegelichte kaartmateriaal. Gelet hierop waren de deskundigen niet gehouden nader te onderzoeken of mogelijk andere opties dan de demping van een gedeelte van de waterput méér in de rede lagen. Hetgeen eiser ter zake heeft aangevoerd, bood en biedt hiertoe overigens ook onvoldoende aanknopingspunten.

9. Gezien de onderbouwing ter zake ziet de rechtbank geen reden de deskundigen niet te volgen in hun aanname dat een vervangende compensabele oppervlakte grond van 6865 m² reëel is."

3.7 Uit het vonnis blijkt dat de Rechtbank kennis heeft genomen van het in opdracht van [eiseres] uitgebrachte rapport van [A] B.V. (uitgebracht voor peildatum), waarin is aangegeven welk gedeelte van het voor onteigening bestaande terrein naar de mening van [eiseres] was bestemd voor gebruik ten behoeve van de asfaltcentrale.(8) Uit bijlage 2 bij dit rapport in samenhang met blz. 4 blijkt dat [eiseres] voor de asfaltcentrale een oppervlakte van 1.89.21 ha. (ongeveer 18.900 m²) meende nodig te hebben, terwijl na de onteigening zou resteren een oppervlakte van 1.25.32 ha (ongeveer 12.500 m²). Uit het vonnis van de Rechtbank blijkt niet welke omvang naar haar oordeel de asfaltcentraleplannen van [eiseres] op de peildatum beliepen.

Het (eerste) cassatieberoep

3.8 Het middel van Prorail dat betrekking had op [eiseres]s inkomensschade luidde als volgt:

"Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen (...) omdat de Rechtbank met deskundigen ervan is uitgegaan:

a dat het het meest in de rede ligt het verlies van bedrijfsterrein te compenseren door demping van een gedeelte van de waterput aansluitend op het overblijvende;

b dat ook een redelijk handelende ondernemer die keuze zou hebben gemaakt;

c dat het in de rede ligt dat de onteigende haar plannen voor de bouw van een nieuwe asfaltcentrale in de omvang als door deskundigen aangenomen, doorzet;

d dat zij niet gehouden was nader te onderzoeken of mogelijke andere opties méér in de rede liggen;

e dat de onteigenende partij hiertoe overigens ook onvoldoende aanknopingspunten heeft aangevoerd;

f dat de investering ter zake van het vervangende bedrijfsterrein circa f 4.2 miljoen bedraagt, waarvan circa f 2.5 miljoen als onrendabel moet worden beschouwd en daarmee volledig voor vergoeding in aanmerking komt. (...)

(...)

Wat de onder d en e genoemde uitgangspunten betreft, heeft de Rechtbank miskend dat de keuze in het onderhavige geval niet alleen ging tussen al dan niet bouwen van een asfaltcentrale en aanleg van circa 7000 m² vervangend bedrijfsterrein. De Rechtbank had in elk geval niet mogen volstaan met het gestelde in rov. 8, nadat de onteigenende partij bij pleidooi tenminste vier in beeld te brengen alternatieven had genoemd, met name ook aangepaste vormen van bedrijfsvoering."

3.9 Dit middel werd door Prorail als volgt schriftelijk toegelicht:

"(blz. 1) Het staat tussen partijen vast dat de plannen voor de nieuwe centrale in de onteigening meetellen. De plannen waren voldoende concreet (...)

De discussie gaat over de vraag hoe een redelijk handelend onteigende zich aan de nieuwe situatie zal aanpassen. (...)

(blz. 2) Het eerste middel kritiseert het uitgangspunt dat gedaagde aanspraak kan maken op een vervangend bedrijfsterrein van 6.865 m² voor een nieuwe asfaltmolen. Dat uitgangspunt blijkt heel kostbaar. (...) een zeer omvangrijke onrendabele top. (...)

(blz. 3) Als de aankoop of aanleg van een vervangend bedrijfsmiddel (nagenoeg) geheel rendabel zou zijn geweest, zou een vervanging (...) door 6.865 m² al gauw aanvaardbaar zijn geweest. Ook al zijn er natuurlijk grenzen: de nieuwe investering dient wel in relatie te staan tot het inkomen dat men aldus in stand wil houden. (...)

(blz. 4) Enerzijds moest in kaart worden gebracht hoe het industrieterrein voor onteigening werd gebruikt. Dat was extensief. En of er ruimte was voor een nieuwe asfaltcentrale. (...)

NS RIB levert bij brief van 16.2.2000 fundamentele kritiek op de stilzwijgende uitgangspunten van het voorlopige rapport. De kritiek betreft onder meer:

- de berekening van het ruimteverlies ten gevolge van de onteigening: die is veel te royaal:

- de veronderstelling dat de nieuwe asfaltcentrale zoveel ruimte nodig heeft, dat nieuw bedrijfsterrein dient te worden aangelegd. (...)

(blz. 5) Het definitief rapport poneert:

- dat voor een goede voortzetting van de bedrijfsactiviteiten 6.865 m² nieuw bedrijfsterrein moet worden aangelegd, zie blz. 18 ad 3.1, zonder enige motivering;

- dat 6.865 m² "bestaand werkelijk en toekomstig mogelijk" bedrijfsterrein verloren gaat, en dient te worden vervangen, zie blz. 20 ad 3.3;

(blz. 6) Wat de feitelijke benadering betreft, vraagt Mr. Kaal aandacht voor:

a. ruimtegebruik in de situatie na onteigening, met verwijzing naar de eerste studie van Oranjewoud;

b. de ruimte die nodig is voor een nieuwe asfaltcentrale, en of, en zo ja hoe die het beste kan worden ingepast (...)

(blz. 7 en 8) Zij (Prorail; PJW) heeft gevraagd nader te overwegen of werkelijk alle bestaand en toekomstig bedrijfsterrein, dat door de onteigening verloren gaat, zou moeten worden vervangen. Dus: of een beperkte opzet niet in de rede zou liggen, in het voorkomende geval met een vergoeding voor bijkomende nadelen. Te denken valt aan het indikken van bestaande activiteiten en aan het beperken van de opslag bij de nieuwe centrale."

3.10 Op blz. 2 van haar conclusie van repliek in cassatie voegde Prorail hieraan toe:

"NS RIB blijft erbij dat de rechtbank en de deskundigen de cruciale vraag welke vervanging van bedrijfsterrein het meest in de rede ligt, onvoldoende hebben behandeld. Daarmee staat de hele uitspraak over de schadevergoeding op te losse schroeven. Die schroeven zullen na verwijzing moeten worden aangedraaid"

3.11 Hieruit blijkt dat Prorail in cassatie met name heeft willen opkomen tegen het oordeel dat Prorail moest opdraaien voor de (voyant onrendabele) kosten van het dempen van (een deel van) de waterput. Eveneens blijkt echter dat zij wel degelijk ook het oordeel heeft aangevochten dat 6.865 m² vervangend bedrijfsterrein nodig zou zijn voor een rendabele exploitatie van de asfaltcentrale. Uit de geciteerde passages van blz. 2, 4 en 5 van haar schriftelijke toelichting blijkt dat Prorail (de motivering van) het oordeel van de Rechtbank aanviel dat 6.865 m² vervangend bedrijfsterrein nodig was. Op blz. 5 wordt expliciet geklaagd dat het oordeel dat 6.865 m2 extra terrein nodig zou zijn "zonder enige motivering" gegeven wordt. Uit de geciteerde passage uit haar conclusie van repliek in cassatie volgt ten overvloede dat Prorail - anders dan [eiseres] stelt in haar schriftelijke toelichting in tweede cassatie (onderdelen 3.3 - 3.5) - de gehele uitspraak over de schadevergoeding aanviel en niet slechts de gekozen wijze van verkrijging van vervangend bedrijfsterrein. Dat Prorail het vonnis aldus bestreed blijkt ook uit haar verwijzing in de eerste cassatieprocedure naar haar pleitnota voor de Rechtbank.

Het arrest van de derde kamer van de Hoge Raad

3.12 Het oordeel van de derde kamer over de inkomensschade luidde als volgt:

"4.1. (...) Naar het oordeel van de Rechtbank hebben de deskundigen, mede op grond van hun ervaring en intuïtie, terecht geoordeeld dat voor een rendabele exploitatie vervangende opslagruimte van 6865 m² noodzakelijk is, waarbij ook het ter

terechtzitting nader door partijen en deskundigen toegelichte kaartmateriaal in aanmerking is genomen. (...).

4.2. Volgens het eerste middel heeft de Rechtbank de in deze oordelen vervatte uitgangspunten ten onrechte aldus aangehouden, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de bezwaren die NSR aan de hand van rapporten van door haar geraadpleegde deskundigen heeft ingebracht.

4.3. In een geval als dit, waar de vraag moet worden beantwoord of het in de rede ligt dat de onteigende vervangend bedrijfsterrein aankoopt of aanlegt met het oog op bestaande plannen voor het uitoefenen van een nieuwe bedrijfsactiviteit, moet in aanmerking worden genomen wat de onteigende als redelijk handelende ondernemer, indien hij, na onteigening van de betrokken grond, de beschikking heeft of krijgt over de middelen die de uitoefening van de nieuwe activiteit mogelijk maken, met betrekking tot de uitoefening daarvan op grond van zakelijke overwegingen zal besluiten. Hoewel daarin ook andere omstandigheden een rol kunnen spelen, kan in deze zakelijke overwegingen de verhouding tussen het bedrag van de voor de aankoop of aanleg van vervangend bedrijfsterrein te verrichten investering en de winst welke daarbij kan worden verwacht niet buiten aanmerking blijven (HR 6 mei 1960, NJ 1960, 426). Tegen deze achtergrond behoefde het bestreden oordeel van de Rechtbank in het licht van de argumenten die NSR - vooral in verband met de omvang van de onrendabele top die uit de keuze van de deskundigen voortvloeit - tegen het deskundigenrapport heeft aangevoerd, nadere motivering. In het bijzonder blijkt niet of de deskundigen en de Rechtbank de hiervoor bedoelde verhouding tussen kosten en rentabiliteit van de door hen gekozen oplossing onder ogen hebben gezien en hebben vergeleken met een afgewogen tegen die verhouding bij andere oplossingen, zoals het afzien van de exploitatie van een asfaltcentrale of exploitatie op andere wijze, wellicht op beperktere schaal, zoals door NSR naar voren gebracht. Waarom de deskundigen niet gehouden waren nader te onderzoeken of andere opties dan demping van een gedeelte van de waterput meer in de rede lagen, zoals de Rechtbank overweegt, is zonder nadere toelichting, die het vonnis niet bevat, niet begrijpelijk. Zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.22, zijn slechts twee van de in de toelichting van de deskundigen vermelde zeven omstandigheden waarnaar de Rechtbank in dit verband verwijst (zie de conclusie onder 4.17), relevant. Die twee omstandigheden zijn op zichzelf niet voldoende om het oordeel van de Rechtbank te rechtvaardigen, terwijl de niet gespecificeerde verwijzing naar "alle andere relevante feiten en omstandigheden van het geval" geen inzicht geeft in de gedachtegang van de Rechtbank op dit punt.

4.4. Daarbij komt dat de Rechtbank en de deskundigen geen rekening hebben gehouden met de kosten van compensatie van het waterbergend vermogen van de Linge. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat [eiseres] bij (gedeeltelijke) demping van de waterput tot die compensatie verplicht is. Zoals hierna bij de bespreking van het derde middel en het incidentele cassatiemiddel aan de orde zal komen, kan niet zonder meer worden aangenomen dat NSR voor compensatie zal zorgen. De kosten ervan vormen een onderdeel van de investering bij de aanleg van vervangend bedrijfsterrein door demping van de waterput en dienen betrokken te worden bij de beantwoording van de vraag of [eiseres] als redelijk handelende ondernemer voor deze oplossing zou kiezen, zoals hiervóór in 4.3 besproken.

4.5. Het eerste middel is derhalve gegrond."

3.13 De behandeling van het eerste middel begint (4.1 en 4.2) met een weergave van de oordelen van de Rechtbank, waaronder het oordeel dat 6.865 m² vervangend bedrijfsterrein nodig is, en de vaststelling dat Prorail tegen al deze oordelen in cassatie is opgekomen ("Volgens het eerste middel heeft de Rechtbank de in deze oordelen vervatte uitgangspunten ten onrechte aldus aangehouden ..."). Ook de derde kamer ging er dus vanuit dat Prorail in cassatie óók opkwam tegen het "uitgangspunt" van benodigdheid van 6.865 m2 vervangend bedrijfsterrein na onteigening.

3.14 Daarna volgt de omschrijving (4.3) van de te beantwoorden vraag, nl. "of het in de rede ligt dat de onteigende vervangend bedrijfsterrein aankoopt of aanlegt met het oog op bestaande plannen (etc.)." Ik meen dat ook hieruit volgt dat mede in geschil is of (voldoende gemotiveerd is dat) vervangend bedrijfsterrein nodig is voor de uitvoering van de "bestaande plannen." Overigens lijkt mij dat de vraag hoeveel vervangend bedrijfsterrein na onteigening nodig is voor de uitvoering van bestaande ondernemersplannen, onderdeel is van de vraag wat een redelijk handelende ondernemer na de onteigening zou doen: de vraag welke omvang vervangend bedrijfsterrein benodigd is na onteigening, is onlosmakelijk verbonden met de vraag wat een redelijk handelende onteigende ondernemer na onteigening zou doen, en het staat als een paal boven water dat in elk geval vernietigd en verwezen is om die laatste vraag door het Hof te doen beantwoorden. Hoe dan ook heeft de Rechtbank volgens uw derde kamer onvoldoende gemotiveerd waarom 6.865 m² waterput zou moeten worden gedempt, gelet op de bezwaren die Prorail tegen het deskundigenrapport heeft ingebracht, waaronder ook het bezwaar dat geen 6.865 m² vervangend bedrijfsterrein nodig is. Anders dan [eiseres] betoogt in haar schriftelijke toelichting (3.8), betrekt uw derde kamer dit gebrek aan motivering ook op de na de onteigening voor een redelijke exploitatie benodigde oppervlakte. Anders dan [eiseres] (schriftelijke toelichting, 3.7, en conclusie van repliek), lees ik in r.o. 3.1 van het arrest niets dat daar aan af doet.

3.15 Ik meen op grond van het voorgaande dat Prorail in de eerste cassatieprocedure mede met succes is opgekomen tegen (de motivering van) het oordeel van de Rechtbank dat na onteigening 6.865 m² vervangend bedrijfsterrein nodig is voor de realisering van de bestaande asfaltcentraleplannen. Daarmee komt mijns inziens aan het betoog van [eiseres] in (tweede) cassatie de feitelijke grond te ontvallen en moet haar cassatieberoep worden verworpen. Volledigheidshalve ga ik nog in op het geding zoals dat zich na cassatie ontwikkelde.

4 Het geding na verwijzing

's Hofs uitleg van de verwijzingsopdracht

4.1 Het Hof heeft de verwijzingsopdracht van de derde kamer blijkens zijn (tussen)arrest van 28 augustus 2003 als volgt opgevat:

"7.3 Het oordeel van de Hoge Raad impliceert dat het hof als verwijzingsrechter opnieuw ten gronde zal moeten beslissen over de vraag of een redelijk handelend ondernemer - kort gezegd - ervoor zou hebben gekozen om de waterput gedeeltelijk te dempen of dat hij voor een alternatief (zoals aanpassing van de bedrijfsvoering of het alsnog afzien van de exploitatie van de asfaltcentrale) zou hebben gekozen. Daarbij zal als uitgangspunt moeten dienen dat de kosten verbonden aan demping ƒ 4.000.152,-- (...) bedragen, nu tegen de hierop betrekking hebbende overwegingen van de rechtbank in zoverre in cassatie niet is opgekomen, en dat dit bedrag in ieder geval moet worden verhoogd met de (nader te begroten) kosten van compensatie van het waterbergend vermogen van de Linge (...)"

4.2 Ik meen dat deze uitleg juist is. Naar het oordeel van het Hof moet een nieuw feitelijk onderzoek worden verricht naar de vraag wat een redelijk handelend ondernemer zou besluiten. Uit de omstandigheid dat als vaststaand wordt aangemerkt dat demping van de waterput ƒ 4.000.152 zou kosten, kan niet worden afgeleid, anders dan [eiseres] doet (schriftelijke toelichting, 3.11 e.v.), dat het Hof als vaststaand zou hebben aangemerkt dat een redelijk handelende ondernemer na onteigening 6.865 m² vervangend bedrijfsterrein in gebruik zal nemen, maar slechts wat deze door de Rechtbank (volgens de Hoge Raad ten onrechte) als niet-onredelijk aangemerkte optie zou kosten.

Het deskundigenrapport na verwijzing

4.3 Op 30 juni 2004 hebben de (nieuwe) deskundigen een concept-rapport uitgebracht. Hoofdstuk 5 van dit rapport bevat beschouwingen over de vraag welke keuze een redelijk handelende ondernemer - verkerende in de positie van [eiseres] na onteigening - zal maken met betrekking tot de geplande asfaltcentrale. De deskundigen baseren zich daarbij op het plan voor de asfaltcentrale zoals dit per peildatum (24 september 1999) reeds bestond. De deskundigen concluderen dat er op de peildatum een plan was voor een asfaltcentrale met een oppervlakte van 9.600 m². Deze oppervlakte blijkt uit de in december 1995 door [eiseres] ingediende aanvragen voor milieu- en bouwvergunningen. Het rapport van [A] B.V. van augustus 1999, vervaardigd in opdracht van [eiseres], waarin wordt uitgegaan van een oppervlakte van ca. 18.900 m²,(9) is weliswaar nog voor de peildatum uitgebracht, maar wordt door de deskundigen als onvoldoende concreet ter zijde geschoven omdat (i) er geen bouw- en milieuvergunningen voor zijn aangevraagd en (ii) dergelijke vergunningen desgevraagd waarschijnlijk ook niet zullen worden verkregen. Voorts wordt het zogenoemde dras-plas-gebied ad 4.045 m²(10) door de deskundigen niet in aanmerking genomen, terwijl zij bovendien rapporteren dat een niet-onteigend terreindeel ad 1.480 m², dat door [eiseres] als onbruikbaar werd beschouwd omdat het na de onteigening niet verbonden zou zijn met haar overige bedrijfsterrein, door een feitelijke voorziening van Prorail (een weg) wél verbonden is met het westelijk daarvan gelegen bedrijfsterrein, zodat dit terrein wel als bruikbaar moet worden meegenomen in de berekeningen.(11)

4.4 Op grond hiervan zijn de deskundigen tot het oordeel gekomen dat het in de rapportage van [A] B.V. aan de geprojecteerde asfaltcentrale toegerekende terreinbeslag niet voortvloeit uit een op de peildatum bestaand voldoende concreet en voor realisatie vatbaar plan. De deskundigen berekenen dat voor de asfaltcentrale na de onteigening een oppervlak resteert van ca 15.500 m², zodat - zonodig met een enigszins efficiëntere terreinindeling en gebruikmaking van reeds bestaande opslagfaciliteiten op andere terreingedeelten - voldoende areaal overblijft om de asfaltcentrale te realiseren. Ook een uitbreiding blijft volgens hen aldus tot de mogelijkheden behoren.

4.5 Hoewel de deskundigen menen dat [eiseres] op grond van het voorgaande al geen aanspraak heeft op vergoeding van inkomensschade, gaan zij in de volgende hoofdstukken van hun concept-rapport in op de situatie waarin op de peildatum wel sprake zou zijn van een terreinbeslag zoals geclaimd door [eiseres]. Ook in die situatie heeft [eiseres] volgens de deskundigen geen recht op vergoeding van inkomensschade. In hun definitieve rapport d.d. 30 september 2004 blijven de deskundigen, ook na kritiek van [eiseres], bij hun conclusies.

Het arrest van het Hof

4.6 Het Hof maakt de conclusies van de deskundigen tot de zijne, en verbindt daaraan het oordeel dat van inkomensschade geen sprake is, daartoe overwegende als volgt:

"2.2 Naar deskundigen terecht hebben overwogen kan het rapport van [A] dat in augustus 1999 tot stand is gekomen niet worden beschouwd als een voldoende geconcretiseerd plan voor de te realiseren asfaltcentrale. [A] heeft weliswaar de percelen "opslagterrein" (circa 5.500m²) en "plas-dras-gebied" (4.045m²) op de door hem vervaardigde tekeningen als "opslag asfaltcentrale" aangemerkt, maar dat is, bij gebreke van iedere onderbouwing van de noodzaak voor een dergelijk opslagterrein of de capaciteit van de geplande asfaltcentrale, onvoldoende om aan te nemen dat de plannen zoals deze ondubbelzinnig uit de aanvragen bouw- en milieuvergunning blijken nog voor de peildatum zouden zijn gewijzigd. Het hof onderschrijft bovendien het oordeel van deskundigen dat er in augustus 1999 niet van mocht worden uitgegaan dat deze beide percelen ook als opslagterrein zouden mogen worden aangewend in verband met de daarop rustende bestemming.

2.3 [Eiseres] heeft verder nog aangevoerd dat het hof in zijn tussenarrest als vaststaand feit zou hebben aangenomen dat een gedeelte van de put ter grootte van 6.865 m² moet worden gedempt teneinde door [eiseres] gewenste asfaltcentrale te realiseren. Nog daargelaten dat het hof aan een dergelijke vaststelling in een onteigeningsprocedure niet gebonden is, berust dit op een onjuiste lezing van het tussenarrest. Het hof heeft in r.o. 7.3 slechts overwogen dat de kosten verbonden aan de door [eiseres] gewenste demping van de put f 4.000.152 bedragen, maar niet dat een redelijk handelend ondernemer ertoe zou besluiten deze kosten te maken.

2.4 [Eiseres] beroept zich nog op de tekening van Grondmij Zuid-Holland (tek. No. 96/03 d.d. 7 juli 1997 en gewijzigd d.d. 25 november 1997). (...) Deskundigen hebben als reactie op deze tekening verklaard dat deze geen wijziging in hun standpunt brengt, aangezien daaruit niet blijkt dat bij [eiseres] concrete plannen bestonden voor de bouw van een grotere asfaltcentrale dan waarvan deskundigen in hun rapport zijn uitgegaan. Het hof onderschrijft het standpunt van deskundigen. [U]it de tekening van Grondmij blijkt niets omtrent het ruimtebeslag van de geplande asfaltcentrale. Anders dan op de tekeningen die behoren bij de aanvragen voor een bouw- en milieuvergunning is de asfaltcentrale op de tekening van Grondmij niet ingetekend.

(...)

3.1 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [eiseres] als gevolg van de onteigening geen inkomensschade heeft geleden. De plannen die [eiseres] op de peildatum had voor de exploitatie van een asfaltcentrale kunnen immers ook na de onteigening worden gerealiseerd, terwijl de kosten die in verband daarmee met de aanpassing van het bedrijfsterrein zijn gemoeid kunnen worden bestreden uit het vrijkomend kapitaal. Dit betekent dat het hof niet zal ingaan op dat onderdeel van het deskundigenrapport waarin is onderzocht of een redelijk handelend ondernemer de plannen voor een asfaltcentrale waarvan [eiseres] en zijn adviseur [betrokkene 1] in dit geding zijn uitgegaan, zou uitvoeren. Voor een afwijking van het beginsel dat de schade van de onteigende partij moet worden vastgesteld naar de situatie op de peildatum bestaat in dit geval onvoldoende aanleiding."

4.7 Inhoudelijk bestrijdt het middel dit oordeel niet. Het klaagt er immers slechts over dat het Hof buiten de verwijzingsopdracht zou zijn getreden. Daarvan is mijns inziens geen sprake, zoals boven bleek. Ten overvloede daarom meen ik dat het Hof, gelet op uw verwijzingsarrest, het nieuwe deskundigenrapport, en de overigens vast staande feiten, zonder schending van rechtsregelen tot het feitelijke oordeel kon komen dat [eiseres] de op peildatum objectief bestaande er realiseerbare plannen ook na onteigening kon realiseren zonder daartoe een extra te winnen terrein te behoeven, zodat haar geen inkomensschade vergoed hoeft te worden. Ik acht dat oordeel voorts niet ontoereikend gemotiveerd.

5 Conclusie

5.1 De (eerste) deskundigen hebben hun rapportage dat na onteigening een extra 6.865 m² terrein zou moeten worden gewonnen voor de geplande asfaltcentrale en dat een redelijk handelend ondernemer dit zou doen door een gedeelte van de waterput te dempen, zeer mager gemotiveerd. Die rapportage is niettemin door de Rechtbank zonder nadere motivering onderschreven, zonder dat onderzocht is welke de objectiveerbare en realiseerbare plannen van [eiseres] exact waren op de peildatum. (De motivering van ) het oordeel van de rechtbank over hetgeen een redelijk handelende ondernemer na de onteigening zou doen, óók (de motivering van) het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt dat 6.865 m2 vervangend bedrijfsterrein nodig zou zijn, is door Prorail in de eerste cassatieprocedure bestreden. Uw derde kamer heeft het vonnis op de aangevoerde gronden vernietigd. Het verwijzingshof mocht daarom mijns inziens ook beoordelen welk terreinbeslag de exploitatie van de geplande asfaltcentrale zou meebrengen, te meer nu een oordeel over de beslissingen van een redelijk handelende ondernemer - volgens uw verwijzingsopdracht inclusief een oordeel over alternatieven zoals geheel afzien van de centrale of exploitatie op kleinere schaal - afhangt van de voor zijn plannen benodigde oppervlakte. Nu volgens uw derde kamer in de eerste cassatieronde mede de "uitgangspunten" van de rechtbank door [eiseres] bestreden werden en [eiseres] onmiskenbaar het (gebrek aan motivering van het) oordeel over de benodigdheid van 6.865 m² extra bedrijfsterrein aan de orde heeft gesteld, kon het Hof mede in haar oordeel betrekken welke de objectieve en realiseerbare plannen op de peildatum waren en hoeveel grond daarvoor nodig zou zijn. Daarmee ontvalt de grond aan het cassatieberoep. Het middel bestrijdt immers niet (subsidiair) (de motivering van) 's Hofs oordeel over de inhoud van de op de peildatum bestaande objectiveerbare en realiseerbare plannen. 's Hofs aldus in cassatie niet bestreden oordeel dat de op de peildatum bestaande plannen ook op het na onteigening resterende terrein gerealiseerd konden worden, impliceert inhoudelijk dat [eiseres] ter zake geen inkomensschade heeft geleden. Aangezien het nog slechts om de hoogte van de inkomensschade ging en de vraag wat een redelijk handelende ondernemer zou doen (bijvoorbeeld zijn plannen aanpassen) in verband daarmee slechts beantwoord hoefde te worden voor het geval wél extra bedrijfsterrein gewonnen of gekocht moest worden om de "bestaande plannen" te realiseren, is het Hof terecht niet meer op die vraag ingegaan.

5.2 Ik geef u in overweging het beroep in cassatie te verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 Deskundigenrapport in eerste aanleg blz. 6, overgenomen door de Rechtbank (r.o. 5).

2 HR 27 juni 2001 (NS Railinfrabeheer/[eiseres]), NJ 2002, 528, m.nt. PCEvW.

3 Zie art. 424 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, op grond van art. 2 Onteigeningswet van toepassing op het onteigeningsgeding voor zover daarvan niet wordt afgeweken in de Onteigeningswet. Vgl. HR 13 november 1968 (Rotterdam/Van Gendt), NJ 1971, 74, m.nt. W.Bl. en HR 16 maart 1927 (Laan/Amsterdam), NJ 1927, 528.

4 Vgl. D.J. Veegens, E. Korthals Altes en H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2005 (Asser-serie Procesrecht), nr. 176 en de aldaar aangehaalde jurisprudentie, en B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle 1992, blz. 73-124.

5 Vgl. D.J. Veegens, E. Korthals Altes en H.A. Groen, a.w., nr. 199 en de aldaar aangehaalde jurisprudentie en B. Winters, a.w., blz. 73-124.

6 Vgl. B. Winters, aant. 3 bij art. 424 RV in: A.J.M. van Mierlo, C.J.J.C. van Nispen en M.V. Polak (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Kluwer: Deventer 2005.

7 Zie o.a. reactie Prorail op het concept-rapport d.d. 19 februari 2000 en de pleitnota van Prorail voor de Rechtbank, blz. 3-4.

8 Bijlage 2 van de toelichting aan deskundigen in eerste aanleg van [eiseres], d.d. 26 augustus 1999.

9 Het verschil tussen de 9.600 m² van de vergunningsaanvragen en de 18.900 m² uit het rapport van [A] B.V. wordt veroorzaakt doordat in het laatstgenoemde rapport een zuidoostelijk van de vergunningslocatie gelegen terrein ad 5.500 m² en de tussen de twee terreinen liggende grond wordt aangemerkt als opslagterrein voor de asfaltcentrale. De totale volgens het rapport benodigde oppervlakte voor de asfaltcentrale is als vak 2 aangegeven op bijlage 2 bij het rapport [A] B.V. d.d. augustus 1999.

10 Zie onderdeel 4.27 van mijn eerste conclusie in dit geschil.

11 Dit gedeelte is weergegeven als B1 in bijlage 3 bij het rapport van [A] B.V. d.d. augustus 1999.