HR, 12-12-1997, nr. 8961

Rek.nr. 8961

Parket 17 okt. 1997

Mr Strikwerda

conclusie inzake

1. [de man]

2. Mr. A.F.M. de Kok

tegen

[de vrouw]

Edelhoogachtbaar College,

1. Bij beschikking van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 31 juli 1996 is bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het tussen verzoeker tot cassatie sub 1 (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) aanhangige echtscheidingsgeding onder meer bepaald dat de vrouw bij uitsluiting gerechtigd is tot het gebruik van de echtelijke woning aan de [b-straat 1] te [plaats].

2. Bij een op 4 september 1996 ter griffie van genoemde Rechtbank ingekomen verzoekschrift heeft de vrouw op de voet van art. 824 lid 2 Rv wijziging van voormelde beschikking verzocht en wel aldus dat wordt bepaald dat zij bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats] en dat wordt verstaan dat de man voor zijn rekening zal nemen en betalen zonder nadere verrekening met de vrouw bij de verdeling van de gemeenschap de maandelijkse hypotheeklasten ad f 2.266,67.

3. De man heeft een op 4 oktober 1996 ter griffie van de Rechtbank ingekomen verweerschrift ingediend.

4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van de Rechtbank van 4 oktober 1996. Alstoen zijn de vrouw en haar procureur verschenen. De man en zijn advocaat zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Dienaangaande heeft de Rechtbank vastgesteld (r.o. 1.4):

"Het verzoek van de advocaat van de man om de mondelinge behandeling op een andere dag te plannen wegens zijn verhindering heeft de rechtbank afgewezen. De procureur van de man heeft aan een medewerker van de griffie van de rechtbank telefonisch medegedeeld dat een kantoorgenoot van de raadsman van de man zou verschijnen. In het begeleidend schrijven bij het verweerschrift wordt vervolgens medegedeeld dat zijdens de man niemand zal verschijnen."

5. Bij beschikking van 11 oktober 1996 heeft de Rechtbank het verzoek van de vrouw toegewezen.

6. De man is van de beschikking van de Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Hij voerde twee grieven aan, die - zakelijk weergegeven - luiden:

I. Door de Rechtbank is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, aangezien (A) de Rechtbank het voorschrift van art. 821 lid 2 Rv, inhoudende dat de behandeling ter terechtzitting niet later aanvangt dan in de derde week volgende op die waarin de voorziening is gevraagd, niet in acht heeft genomen, waardoor de man in zijn rechtstreeks belang is geschaad, en (B) de Rechtbank de mondelinge behandeling niet heeft aangehouden tot een nadere datum.

II. Aan de uitspraak van de Rechtbank kleeft een motiveringsgebrek.

7. Bij beschikking van 15 januari 1997 heeft het Hof, dat de man niettegenstaande het bepaalde in art. 824 lid 1 Rv kennelijk ontvankelijk oordeelde in zijn hoger beroep, dit beroep verworpen en voorts de raadsman van de man, thans verweerder in cassatie sub 2 (hierna: mr de Kok), veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de vrouw gevallen.

8. Onderdeel (A) van de eerste grief heeft het Hof verworpen op grond van de volgende overweging (r.o. 4.1):

"Het niet nakomen van de termijn van drie weken waarbinnen een behandeling ter zitting een aanvang dient te nemen, levert geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor op. Immers ook na afloop van genoemde termijn hebben partijen bij gelegenheid van een mondelinge behandeling de mogelijkheid (gehad) over en weer te reageren op hetgeen is verzocht en waaromtrent een beslissing wordt gevraagd. "

Ten aanzien van onderdeel (B) van de eerste grief overwoog het Hof (r.o. 4.1) :

"Het niet aanhouden van de mondelinge behandeling levert op zich zelf geen schending op van het beginsel van hoor en wederhoor, ook niet, mede gelet op de aard van de procedure, onder de onderhavige omstandigheden, terwijl voorts geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waarom de man niet in persoon, zonder zijn raadsman, ter zitting van de rechtbank had kunnen verschijnen.

Bovendien, zo blijkt uit de beschikking waarvan beroep, heeft de rechtbank rekening gehouden met het op 4 oktober 1996 bij haar ingekomen verweerschrift van de man. In dat verweerschrift deelt de man mede: "dat de man de rechtbank in verband met tijdverlies verzoekt reeds op de schriftelijke stukken uitspraak te doen en een mondelinge behandeling achterwege te laten". Dat die passage, naar van de kant van de man ter terechtzitting van het hof is gesteld, abusievelijk in het verweerschrift is opgenomen en hij, de raadsman van de man, niet achter die passage staat, doet daaraan niet af. "

De tweede grief heeft het Hof verworpen op grond van de volgende overweging (r.o. 4.2):

"Schending van de motiveringsplicht vormt niet een zodanige inbreuk op een fundamenteel rechtsbeginsel dat daarvoor het bepaalde in artikel 824 lid 1 Rv terzijde moet worden gesteld (HR 25 maart 1988, NJ 1989, 3 en HR 4 maart 1988, NJ 1989, 4) ."

9. De veroordeling van de raadsman van de man in de proceskosten in hoger beroep van de vrouw heeft het Hof gebaseerd op de volgende overweging (r.o. 4.4):

"Ter terechtzitting van het hof heeft de vrouw verzocht de raadsman van de man te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van de vrouw. De betreffende raadsman is hieromtrent ter zitting gehoord. Het hof zal dit verzoek van de vrouw toewijzen gelet op de standaard jurisprudentie met betrekking tot de gestelde schending van de motiveringsplicht terwijl het appèl voor het overige volstrekt kansloos was te achten mede gezien de eerder ingenomen proceshouding van de kant van de man. "

10. De man en mr de Kok zijn tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met vijf middelen, waarvan de eerste vier worden voorgesteld door de man, terwijl het vijfde middel wordt voorgesteld door mr de Kok. De vrouw heeft in cassatie een verweerschrift ingediend en daarbij verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

11. De man kan, niettegenstaande het bepaalde in art. 824 lid 1 Rv, in zijn cassatieberoep worden ontvangen, nu dit zich richt tegen de beslissingen van het Hof ten aanzien van de door de man tegen de beschikking van de Rechtbank aangevoerde grieven, welke inhielden dat de Rechtbank art. 821 Rv met verzuim van essentiële vormen zou hebben toegepast (zie o.m. HR 25 maart 1988, NJ 1989, 3 nt. WHH) .

12. Ook mr de Kok kan in zijn cassatieberoep worden ontvangen, nu dit zich enkel richt tegen zijn veroordeling door het Hof in de proceskosten. Dit volgt uit HR 17 maart 1989, NJ 1989, 768. Zie ook de noot (sub 3) van Vranken onder het arrest.

Het cassatieberoep van de man

13. Middel I keert zich met twee klachten tegen de verwerping door het Hof van onderdeel (A) van de eerste appelgrief van de man (r.o. 4.1). De eerste klacht houdt in dat het Hof een "onbegrijpelijke lezing" aan art. 821 lid 2 Rv heeft gegeven. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het Hof de stellingen van de man omtrent art. 821 lid 2 Rv geheel ongemotiveerd heeft gepasseerd.

14. De eerste klacht faalt wegens gebrek aan belang. Het oordeel van het Hof met betrekking tot de strekking van art. 821 lid 2 Rv is een zuiver rechtsoordeel en kan derhalve in cassatie niet met vrucht met een motiveringsklacht worden bestreden. Overigens getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting: aan het niet nakomen van het voorschrift van art. 821 lid 2 Rv verbindt de wet geen sanctie en het Hof heeft terecht geoordeeld dat de omstandigheid dat de Rechtbank de in dat voorschrift bedoelde termijn niet in acht heeft genomen op zich zelf niet meebrengt dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.

15. De tweede klacht strandt op gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft in r.o. 4.1 aangegeven waarom de stellingen van de man falen.

16. Middel 2 is gericht tegen de verwerping door het Hof van onderdeel (B) van de eerste appelgrief van de man en strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat de man op grond van art. 6 EVRM bij de behandeling ter terechtzitting van de Rechtbank recht op bijstand van zijn raadsman had en geen redenen behoefde aan te voeren, waarom hij niet in persoon zonder zijn raadsman kon verschijnen. Voorts zou het Hof hebben miskend dat in strijd met art. 6 EVRM wederhoor niet heeft plaatsgevonden, nu vaststaat dat op de mondelinge behandeling ter terechtzitting van de Rechtbank alleen de vrouw is gehoord.

17. Ook dit middel is tevergeefs voorgesteld. Blijkens de gedingstukken heeft de griffier van de Rechtbank bij brief van 18 september 1996 (prod. 4 bij het beroepschrift) de man bericht dat de behandeling van het wijzigingsverzoek van de vrouw zal plaatsvinden ter terechtzitting van 4 oktober 1996. Bij brief van 1 oktober 1996 (prod. 5 bij het beroepschrift) heeft de procureur van de man, mr V.Ch. Swane, de griffier van de Rechtbank bericht dat zijn correspondent, mr de Kok, op 4 oktober 1996 verhinderd is en verzocht een nadere datum vast te stellen. De griffier van de Rechtbank heeft, zo blijkt uit het proces-verbaal dat is opgemaakt van de terechtzitting op 4 oktober 1996 van de Rechtbank, vervolgens de procureur van de

man telefonisch medegedeeld dat het verzoek van de advocaat van de man, vervat in de brief d.d. 1 oktober 1996, inhoudende vaststelling van een nadere datum in verband met verhindering van de advocaat, door de Rechtbank niet is gehonoreerd en dat voor vervanging dient te worden zorggedragen. Op de terechtzitting van de Rechtbank zijn echter de man, noch (een kantoorgenoot van) diens raadsman verschenen. Uit dit een en ander volgt dat de man en diens raadsman tijdig en regelmatig zijn opgeroepen voor de terechtzitting van de Rechtbank van 4 oktober 1996. Dit zo zijnde, mocht de Rechtbank ervan uitgaan dat op dit punt aan de vereisten van het beginsel van hoor en wederhoor was voldaan en was zij niet gehouden de behandeling aan te houden of een onderzoek in te stellen naar de reden van het niet verschijnen van de man en diens raadsman, zulks te minder nu in het op de dag van de terechtzitting ingekomen verweerschrift van de man werd verzocht op de schriftelijke stukken recht te doen en een mondelinge behandeling achterwege te laten, terwijl in het begeleidend schrijven bij dat verweerschrift werd medegedeeld dat zijdens de man niemand zal verschijnen. Vgl. HR 9 juni 1989, NJ 1990, 56. 's Hofs oordeel dat, onder deze omstandigheden, het niet aanhouden van de mondelinge behandeling op zich zelf geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor oplevert, is derhalve juist.

18. Voor zover het middel wil betogen dat het Hof heeft geoordeeld dat de man geen recht op juridische bijstand tijdens de behandeling ter terechtzitting heeft, berust het op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. Het Hof heeft in verband met de vraag of onder de onderhavige omstandigheden het niet aanhouden van de mondelinge behandeling een schending van het beginsel van hoor en wederhoor oplevert, laten meewegen dat de man ook niet in persoon, zonder zijn raadsman, ter terechtzitting van de Rechtbank is verschenen. Over de vraag of de verschijning van de man zonder zijn raadsman de Rechtbank aanleiding had behoren te geven de behandeling aan te houden (zie daarover HR 12 februari 1993, NJ 1993, 234), heeft het Hof zich niet uitgelaten. De vraag of (uit art. 6 EVRM volgt dat) in een procedure als de onderhavige recht op juridische bijstand ter terechtzitting bestaat, kan derhalve blijven rusten. Zie over deze vraag P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, diss. (1996), p. 112 e.v.

19. Middel 3 klaagt over de verwerping door het Hof van de tweede appelgrief van de man (r.o. 4.2) en betoogt - met een beroep op EHRM 9 december 1994, Ruiz Torija v. Spanje, serie A, vol 303a - dat, anders dan het Hof heeft beslist, schending van de motiveringsplicht een zodanige inbreuk op een fundamenteel rechtsbeginsel, zoals neergelegd in art. 6 lid 1 EVRM, vormt, dat daarvoor het bepaalde in art. 824 lid 1 terzijde moet worden gesteld.

20. In de genoemde uitspraak van het EHRM (zie ook EHRM 9 december 1994, Balani v. Spanje, serie A, vol 303b, NJ 1997, 20) is overwogen (§ 29):

"The Court reiterates that Article 6 § 1 obliges the courts to give reasons for their judgments, but cannot be understood as requiring a detailed answer to every argument (see Van de Hurk v. the Netherlands judgment of 19 April 1994, Series A no. 288, p. 20, § 61). The extent to which this duty to give reasons applies may vary according to the nature of the decision. It is moreover necessary to take into account, inter alia, the diversity of the submissions that a litigant may bring before the courts and the differences existing in the Contracting States with regard to statutory provisions, customary rules, legal opinion and the presentation and drafting of judgments. That is why the question whether a court has failed to fulfil the obligation to state reasons, deriving from Article 6 of the Convention, can only be determined in the light of the circumstances of the case. "

Hieruit blijkt dat een gebrekkige motivering zonder meer geen schending van art. 6 EVRM oplevert en dat art. 6 EVRM niet treedt in de vormgeving van de motiveringsplicht door het nationale procesrecht. Zie nader Smits, a.w., p. 127 e.v. De Hoge Raad heeft in de bedoelde uitspraak van het EHRM dan ook geen aanleiding gezien om terug te komen van zijn vaste rechtspraak (zie o.m. HR 25 maart 1988, NJ 1989, 3 nt. WHH; HR 4 maart 1989, NJ 1989, 4 nt. WHH; HR 12 februari 1993, NJ 1993, 572 nt. HJS) dat voor de doorbreking van een wettelijk appelverbod niet voldoende is de klacht dat de betrokken beschikking niet of niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Zie o.m. HR 23 juni 1995, NJ 1995, 661 en HR 22 november 1996 RvdW 1996, 231C. Het middel zal dus moeten falen.

21. Middel 4 klaagt dat het Hof ten onrechte het bewijsaanbod van de man dat zijnerzijds nooit is medegedeeld dat een kantoorgenoot van de raadsman deze laatste bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg zou vervangen als niet relevant heeft gepasseerd.

22. Het middel is ongegrond. In hetgeen het Hof in r.o. 4.1 van de bestreden beschikking heeft overwogen met betrekking tot onderdeel (B) van de eerste appelgrief ligt het oordeel besloten dat, ook indien zijdens de man niet zou zijn medegedeeld dat een kantoorgenoot van de raadsman deze laatste bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg zou vervangen, het beginsel van hoor en wederhoor niet is geschonden. Dat het Hof het bewijsaanbod als niet ter zake dienend heeft gepasseerd is dus niet onbegrijpelijk en getuigt ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Het cassatieberoep van mr de Kok

23. Middel 5 komt op tegen de veroordeling van mr de Kok in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de vrouw. Het Hof heeft deze beslissing gebaseerd op de overweging dat - kort gezegd - het instellen van het hoger beroep tegen de beschikking van de Rechtbank geen enkele kans van slagen had.

24. Zie ik het goed, dan bestrijdt het middel de beslissing van het Hof met twee klachten. De eerste klacht houdt in dat de beslissing van het Hof onvoldoende is gemotiveerd, omdat, anders dan het Hof heeft geoordeeld, van een standaard jurisprudentie met betrekking tot de gestelde schending van de motiveringsplicht geen sprake is, en omdat onbegrijpelijk is wat het Hof bedoelt met de eerder ingenomen proceshouding van de man. De tweede klacht houdt in dat naar de maatstaf van art. 58 Rv voor een veroordeling van mr de Kok in de proceskosten geen grond was, aangezien mr de Kok zich niet in zijn bediening te buiten is gegaan, zodat de beslissing van het Hof in strijd is met het recht.

25. De motiveringsklacht faalt. Zoals hierboven onder 20. is aangegeven, is het vaste jurisprudentie dat voor de doorbreking van een wettelijk appelverbod niet voldoende is de klacht dat de betrokken beschikking niet of niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed. Voorts is niet onbegrijpelijk wat het Hof bedoelt met de eerder ingenomen proceshouding van de man. Het Hof doelt daarmee klaarblijkelijk op de - in verband met onderdeel (B) van de eerste appelgrief door het Hof besproken - omstandigheid dat de man noch diens raadsman, hoewel daartoe tijdig en regelmatig opgeroepen, ter terechtzitting van de Rechtbank zijn verschenen en dit niet-verschijnen ook reeds van te voren hadden aangekondigd.

26. Dan de rechtsklacht. Wanneer kan gezegd worden dat advocaten, procureurs of deurwaarders "zich in hunne bedieningen te buiten zijn gegaan", zoals de maatstaf van art. 58 Rv luidt? Rechtspraak van de Hoge Raad over de betekenis van deze maatstaf ontbreekt (eerst door de reeds genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 17 maart 1989, NJ 1989, 768 is cassatietoetsing van de toepassing van art. 58 Rv door de feitelijke rechter mogelijk). De gepubliceerde lagere rechtspraak (veelal van oudere datum) laat zien dat de maatstaf ruim wordt opgevat. Niet alleen overtredingen van wettelijke voorschriften inzake de procesvoering, maar ook verwaarlozing van de belangen van de cliënt (Rb Amsterdam 24 mei 1918, NJ 1919, 94), plaagzucht (Rb 's-Gravenhage 19 mei 1921, NJ 1921, 1135), "beuzelpraat" (Rb 's-Gravenhage 9 juni 1921, W. 10888), het stellen van onvoldoende feiten (Rb Breda 14 oktober 1958, NJ 1959, 300) enz. zijn met een kostenveroordeling "uit eigen beurze" afgestraft.

28. In de literatuur werd en wordt terughoudendheid in de toepassing van art. 58 Rv bepleit. In zijn proefschrift (De veroordeling in de kosten van het burgerlijk geding, 1945, p. 83) wees Haardt er al op dat "de persoonlijke veroordeling in de kosten van de in art. 58 genoemde personen een uitzonderlijke maatregel moet blijven waartoe de rechter alleen in zeer duidelijke gevallen zijn toevlucht mag nemen". Zie voorts Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, art. 58 aant. 1 (W.D.H. Asser), waar wordt verdedigd dat alleen "aperte fouten of verzuimen in de procesvoering" met een kostenveroordeling uit eigen beurze mogen worden gestraft. In zijn conclusie voor HR 17 maart 1989, NJ 1989, 768 neemt Leijten het standpunt in dat voor een kostenveroordeling uit eigen beurze alleen grond is wanneer de advocaat of procureur "een zeer ernstige, "onverdedigbare" beroepsfout heeft gemaakt". Het zou z.i. "verreweg het beste zijn als art. 58 Rv door non-usus een zachte dood stierf", nu advocaten ook in hun hoedanigheid van procureur op dezelfde wijze als andere zelfstandige beroepsbeoefenaars jegens met name hun cliënten aansprakelijk zijn voor beroepsfouten en zich daartegen kunnen en zullen verzekeren. In zijn noot in de NJ onder de genoemde uitspraak van de Hoge Raad wil ook Vranken weinig weten van (een ruime toepassing van) art. 58 Rv. Hij wijst er terecht op dat de rechter meer dan eens slechts gebrekkig zal kunnen worden voorgelicht over de achtergrond van een bepaald, door de rechter gewraakt, optreden van de advocaat, omdat het de advocaat niet altijd vrijstaat alles te vertellen over zijn relatie met de cliënt, bijv. dat hij negatief heeft geadviseerd, dat hij pas op het allerlaatste moment is geraadpleegd of dat de cliënt er een ander belang bij heeft dat de procedure wordt gevoerd. In zoverre kan art. 58 Rv op gespannen voet staan met het verschoningsrecht van beroepsbeoefenaren. Hij wijst er bovendien op dat "het afstraffen van fouten van advocaten, procureurs en deurwaarders in de huidige tijd veeleer tot de taak van de beroepsgroep zelf behoort dan tot die van de rechter".

29. In wetsvoorstel 24 651 tot wijziging van o.m. het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (tweede fase herziening rechterlijke organisatie) wordt, overeenkomstig het advies van de Adviescommissie BPR, art. 58 Rv, evenals art. 17 Rv en art. 96 Rv, geschrapt. In de MvT (Kamerstukken II 1995-1996, 24 651, nr. 3, blz. 149/150) wordt onder meer opgemerkt dat "een in wezen (historisch overigens wel te verklaren) tuchtrechtelijk ingrijpen van de rechter niet meer (past) in de huidige tijd, waarin voor de hier bedoelde professionele rechtshulpverleners een deugdelijk tuchtrecht tot stand is gekomen respectievelijk, naar zich laat aanzien, binnenkort tot stand zal komen".

30. Bij deze stand van de rechtsontwikkeling zou ik menen dat de maatstaf van art. 58 Rv eng dient te worden uitgelegd en zo moet worden verstaan dat voor een kostenveroordeling uit eigen beurze slechts plaats is, indien de advocaat of procureur, door het overtreden of het niet naleven van processuele voorschriften, zich heeft schuldig gemaakt aan een aperte beroepsfout. Beoordelingsfouten bij het bepalen van de processtrategie, onjuiste inschatting van de proceskansen, verkeerde rechtsopvattingen ten aanzien van bepaalde procesrechtelijke of materieelrechtelijke voorschriften, kortom alle fouten en verzuimen welke niet bestaan in schending van processuele voorschriften dienen buiten het bereik van art. 58 Rv te blijven.

31. In het onderhavige geval is door het Hof niet vastgesteld dat mr de Kok zich heeft schuldig gemaakt aan de overtreding van enig processueel voorschrift. Naar de kern genomen bestaat het verwijt dat het Hof mr de Kok maakt hierin dat het hoger beroep tegen de beschikking van de Rechtbank geheel kansloos was. Zoals uit het vorenstaande volgt, is dat naar mijn mening niet voldoende om met toepassing van art. 58 Rv mr de Kok uit eigen beurze in de proceskosten te veroordelen. De rechtsklacht acht ik derhalve gegrond.

32. De bestreden beschikking dient derhalve naar mijn oordeel vernietigd te worden, doch uitsluitend voor zover daarbij mr de Kok is veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de vrouw gevallen. Na vernietiging van de bestreden beschikking op dit punt, zal de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen door het verzoek van de vrouw tot veroordeling van de raadsman van de man in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de vrouw als niet steunend op de wet alsnog af te wijzen.

De conclusie strekt

- in het cassatieberoep van de man: tot verwerping;

- in het cassatieberoep van mr de Kok: tot vernietiging van de bestreden beschikking, voor zover daarbij mr de Kok is veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de vrouw gevallen en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als is weergegeven onder 32.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,