HR, 10-03-1995, nr. 15577

10 maart 1995

Eerste Kamer

Nr. 15.577

AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. [eiseres 1] B.V.,

2. [eiseres 2] B. V. ,

3. [eiseres 3] B. V.,

4. [eiseres 4] B. V. ,

5. [eiseres 5] B.V.,

alle gevestigd te [vestigingsplaats],

6. [eiser 6],

wonende te [woonplaats],

EISERS tot cassatie,

advocaat: mr P. van Schilfgaarde,

tegen

1. [verweerder 1],

wonende te [woonplaats],

2. [verweerster 2] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr A.W. Kist.

1. Het geding in feitelijke instanties

Eisers tot cassatie - verder te noemen: [eisers] - hebben bij exploit van 5 maart 1993 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerders] - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Roermond en gevorderd [verweerders] hoofdelijk te veroordelen:

1. alle opgaven zoals door hen op of omstreeks 2 maart 1993 aan het Handelsregister te Venlo gedaan met betrekking tot [eisers] binnen 24 uur na betekening van het te dezen te wijzen vonnis bij voornoemd handelsregister schriftelijk gerectificeerd te hebben;

2. zich te onthouden van iedere handeling of uitlating in woord dan wel geschrift, inhoudende dat zij:

eigenares zou zijn van de meerderheid van de aandelen in (een of meerdere van) [eisers]; bestuurder zou zijn van (een of meerdere van) [eisers];

op straffe van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van f 10.000.000, -- per dag, respectievelijk voor iedere overtreding van het gevraagde verbod.

[verweerders] hebben tegen de vorderingen verweer gevoerd, en in reconventie gevorderd eiser tot cassatie sub 6 ([eiser 6]) te veroordelen zich te onthouden van iedere handeling of uitlating in woord dan wel geschrift inhoudende dat hij bestuurder zou zijn van [A] B.V. of van een of meer andere eisers in conventie, op straffe van een onmiddellijk opeisbare niet voor matiging vatbare dwangsom van f 1.000.000, -- voor iedere dag of voor iedere overtreding van het gevraagde verbod. De President heeft bij vonnis van 18 maart 1993 in conventie de vordering toegewezen, evenwel met beperking van de dwangsom tot f 10.000, -- per dag resp. overtreding, en in reconventie de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis hebben [verweerders] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, waarna [eisers] incidenteel hoger beroep hebben ingesteld. Bij arrest van 24 november 1993 heeft het Hof in het principaal en incidenteel appel het bestreden vonnis vernietigd, de vordering in conventie afgewezen, en de vordering in reconventie toegewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de President van de Rechtbank te Roermond.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [verweerder 1] heeft in 1986/1987 in het kader van een met de Nederlandsche Middenstandsbank N.V. (hierna: NMB) overeengekomen herfinancieringsovereenkomst de zeggenschap in de Stichting Administratiekantoor [verweerster 2] (hierna: de Stichting) uit handen gegeven. De Stichting was enige jaren eerder opgericht en - tegen afgifte van certificaten van aandelen aan [verweerder 1] - eigenaar geworden van alle geplaatste aandelen in [verweerster 2] B.V. (hierna: [verweerster 2]). [verweerster 2] was op haar beurt, direct of indirect, houdster van de aandelen in de overige vennootschappen van de [eiseres 1] groep. [verweerder 1] was de enige bestuurder van de Stichting.

(ii) In vorenbedoeld kader zijn door toedoen van NMB de beide toenmalige commissarissen van [verweerster 2] naast [verweerder 1] in het bestuur van de Stichting benoemd. Tevens werd een interim-directeur van [verweerster 2] benoemd, eerst naast [verweerder 1], doch vanaf juli 1987 - na het terugtreden van [verweerder 1] op grond van een nadere afspraak - als enig directeur.

(iii) Op 7 maart 1986 hebben NMB en [verweerder 1] een "moraliteitsverklaring" ondertekend op grond waarvan [verweerder 1] zich verbond om de in zijn bezit zijnde handelsnamen van streekbladen niet verder te belasten of te vervreemden, zolang de tot de [eiseres 1] groep behorende vennootschappen krediet van NMB genoten.

(iv) In een door [verweerder 1] voor akkoord getekende brief van NMB van 16 april 1987 is een "protocol" opgenomen, waarin onder meer is bepaald:

"Indien het naar het oordeel van de Raad van Commissarissen noodzakelijk is dat voor de continuïteit van de onderneming risicodragend vermogen wordt aangetrokken en als dit niet mogelijk is uiteindelijk tot verkoop van het bedrijf moet worden besloten, opdat schade voor alle schuldeisers kan worden voorkomen, zal [verweerder 1] als certificaathouder en stichtingsbestuurder volledig meewerken",

en voorts:

"Voor wat betreft de mogelijkheid om het risicodragend vermogen te versterken, zullen de commissarissen de directie een opdracht verstrekken hiermee aanstonds een aanvang te maken".

In "protocollen" van 22 april en 29 juni 1987 zijn de afspraken tussen NMB en [verweerder 1] verder uitgewerkt. Bij een in een eerdere procedure op 22 maart 1989 tot stand gekomen dading zijn nadere regelingen getroffen over de positie van [verweerder 1], in het bijzonder met betrekking tot [verweerster 2]. (v) In 1992 is de naam van de dochtervennootschap [B] B.V. gewijzigd in [eiseres 1] B.V. (hierna: [eiseres 1]) en is deze vennootschap als subholding geplaatst tussen [verweerster 2] en de werkmaatschappijen van de [eiseres 1] groep. (vi) [verweerder 1] heeft zich tegen de herstructurering verzet en tegen (onder meer) [verweerster 2] en [eiseres 1] in kort geding een verbod van herstructurering en kapitaaluitbreiding gevorderd. Bij vonnis van de President van 12 november 1992 is die vordering afgewezen. [verweerder 1] heeft tegen dit vonnis geen hoger beroep ingesteld.

(vii) Op 16 november 1992 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van [eiseres 1] besloten tot het wijzigen van de statuten (onder meer om de nominale waarde van de aandelen van f 1.000, -- te wijzigen in f 10, -- ) en tot uitgifte, tegen een uitgifteprijs van f 640, -- per aandeel, van 4.686 aandelen van nominaal f 10, -- , waarvan 3.125 te plaatsen bij Gilde Investment Fund B.V. en de overige 1.561 bij een vijftal personen.

(viii) Op 18 december 1992 heeft de storting op de nieuwe aandelen, ten bedrage van f 2.999.040, -- in totaal, plaatsgevonden. Op 31 december 1992 zijn de nieuwe aandelen en hun houders ingeschreven in het register van aandeelhouders van [eiseres 1]. De uitgifte en levering van deze aandelen konden echter niet worden geëffectueerd voordat de statuten waren gewijzigd; de voor deze statutenwijziging vereiste verklaring van geen bezwaar is pas verkregen op 28 januari 1993. Met ingang van 1 januari 1993 is bovendien voor uitgifte en levering van (niet bij de oprichting geplaatste) aandelen in een besloten vennootschap een notariële akte vereist (art. 2:196 BW) .

(ix) Op 18 januari 1993 is [verweerder 1] schriftelijk van de onder (vii) genoemde besluiten op de hoogte gesteld.

(x) De bestuursleden van de Stichting, met uitzondering van [verweerder 1], zijn op 1 maart 1993 afgetreden, zodat [verweerder 1] toen de enige bestuurder van de Stichting werd en aldus de zeggenschap in de Stichting terugkreeg. op dezelfde dag heeft [verweerder 1] zich door de Stichting - enig aandeelhoudster van [verweerster 2] - tot enig directeur van [verweerster 2] doen benoemen.

(xi) Op een volgend tijdstip heeft [verweerder 1] als directeur van [verweerster 2] deze laatste - naar zijn stelling nog steeds enig aandeelhoudster van [eiseres 1] - een aantal aandeelhoudersbesluiten doen nemen, waaronder het besluit tot ontslag van de enige directeur van [eiseres 1] ([eiser 6]), het besluit tot ontslag van de commissarissen van [eiseres 1], en het besluit tot intrekking van de op 16 november 1992 door de algemene vergadering van aandeelhouders van [eiseres 1] genomen besluiten tot statutenwijziging en uitgifte van aandelen. Deze besluiten heeft hij op 3 maart 1993 doen inschrijven in het Handelsregister.

(xii) Tussen partijen is in geschil op welk tijdstip die besluiten zijn genomen. [verweerder 1] neemt het standpunt in dat dit in elk geval is geschied voordat op 2 maart 1993 de hierna te noemen notariële akten tot statutenwijziging en tot uitgifte van aandelen waren verleden. [eisers] houden staande dat de door [verweerder 1] ingeroepen besluiten van [verweerster 2] als aandeelhoudster van [eiseres 1] eerst na het passeren van die akten tot stand zijn gekomen.

(xiii) Op 2 maart 1993 zijn de akten houdende wijziging van de statuten van [eiseres 1], respectievelijk uitgifte van aandelen, gepasseerd door notaris [notaris 1] te Gennep. Bij eerstvermelde akte werd [eiseres 1] vertegenwoordigd door [eiser 6] als directeur, bij de tweede akte werd zij door een gevolmachtigde vertegenwoordigd.

(xiv) Eveneens op 2 maart 1993, heeft [verweerder 1] in de namiddag ten kantore van notaris [notaris 2] te Zevenaar een stuk getiteld "schriftelijke raadpleging van aandeelhouders" doen opmaken en ondertekend. Dit stuk legt de hiervoor onder (xi) bedoelde besluiten vast.

3.2 [eisers] vorderen in het onderhavige kort geding, kort gezegd, hoofdelijke veroordeling van [verweerder 1] en [verweerster 2] tot rectificatie van de aan het Handelsregister gedane opgaven en tot het zich onthouden van handelingen of uitlatingen inhoudende dat zij de meerderheid van de aandelen in een of meer van de eisende vennootschappen zouden bezitten of van een of meer van die vennootschappen bestuurder zouden zijn. [verweerder 1] en [verweerster 2] vorderen in reconventie veroordeling van [eiser 6] om zich te onthouden van handelingen of uitlatingen inhoudende dat hij bestuurder zou zijn van [eiseres 1] of van een of meer van de overige vennootschappen van de [eiseres 1] groep.

De President heeft geoordeeld, kort samengevat, dat de handelwijze van [verweerder 1] maatschappelijk onaanvaardbaar is, misbruik van omstandigheden oplevert en wegens strijd met het bepaalde in de art. 2:8 en 2:15 BW onrechtmatig is; op deze gronden heeft hij de vordering van [eisers] toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Het Hof heeft anders geoordeeld en in tegengestelde zin beslist. Hiertegen richten zich de middelen.

3.3.1 Middel I is gericht tegen 's Hofs voorlopig oordeel (rov. 4.8.6) dat de "Besluiten A en B" - waarmee het Hof klaarblijkelijk bedoelt: de hiervoor in 3.1 onder (xiii) vermelde, bij notariële akten vastgelegde rechtshandelingen - geen rechtsgeldigheid hebben omdat, naar het Hof vooralsnog aannam, de hiervoor in 3.1 onder (xi) vermelde besluiten "geacht moeten worden eerder tot stand te zijn gekomen". Onderdeel 2 van het middel - onderdeel 1 bevat geen klacht - strekt ten betoge dat laatstgenoemde besluiten van [verweerster 2] als aandeelhoudster van [eiseres 1] slechts geacht kunnen worden eerder tot stand te zijn gekomen dan eerstvermelde rechtshandelingen, indien zij "de vennootschap", - het onderdeel bedoelt kennelijk het bestuur van de vennootschap - hebben bereikt vóór het tot stand komen van die rechtshandelingen. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard, aangezien art. 2:238 voor de besluitvorming van de aandeelhouders buiten vergadering - indien volgens de eerste zin van het artikel toegelaten - niet meer eist dan dat de aandeelhouders met algemene stemmen besluiten en hun stem schriftelijk uitbrengen, hetgeen in het geval van besluiten genomen door de enige aandeelhouder - zoals hier verondersteld - betekent dat voldoende is dat diens besluit schriftelijk wordt vastgelegd.

3.3.2 Ook de in de onderdelen 3 en 4 opgeworpen rechtsklachten gaan uit van een onjuiste rechtsopvatting. Indien een op zichzelf rechtsgeldig besluit van de enige aandeelhouder inhoudt dat eerder genomen besluiten tot statutenwijziging en uitgifte van aandelen worden ingetrokken, staat dat intrekkingsbesluit in de weg aan de geldigheid van rechtshandelingen strekkende tot uitvoering van die ingetrokken besluiten, ook indien de beoogde verkrijgers van die aandelen en/of degenen die de vennootschap bij die rechtshandelingen vertegenwoordigen, nog niet van het intrekkingsbesluit op de hoogte zijn. In het midden kan blijven welke rechtsgevolgen een dergelijke gang van zaken heeft in de verhouding tussen de vennootschap en de beoogde verkrijgers.

Voor zover onderdeel 5 voortbouwt op de voorgaande onderdelen, moet het daarvan het lot delen. Voor het overige klaagt het onderdeel over onbegrijpelijkheid van 's Hofs oordeel (rov. 4.8.6, laatste zinsnede) dat aan de rechtsgeldigheid van de statutenwijziging en uitgifte eveneens getwijfeld moet worden in het licht van hetgeen het Hof in rov. 4.9.4 overweegt. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden omdat zij is gericht tegen een door het Hof kennelijk ten overvloede gegeven oordeel, wat daarvan overigens zij.

3.3.3 Onderdeel 6 klaagt over onbegrijpelijkheid van 's Hofs voorlopig oordeel dat de besluiten van [verweerster 2] geacht moeten worden eerder tot stand te zijn gekomen dan de op 2 maart 1993 gepasseerde akten van statutenwijziging en uitgifte van aandelen.

De klacht treft doel. In het licht van de stukken van het geding, met name de in 's Hofs rov. 4.8.3 en 4.8. 4 vermelde brieven, is inderdaad niet begrijpelijk hoe het Hof tot dat voorlopig oordeel is kunnen komen. Blijkens het hiervoor in. 3.3.1 overwogene moet er immers van worden uitgegaan dat de door [verweerster 2] in haar veronderstelde hoedanigheid van enig aandeelhoudster van [eiseres 1] genomen besluiten niet; tot stand konden komen zonder schriftelijke vastlegging. In voormelde brieven wordt, voor wat betreft het tijdstip van vastlegging, slechts gezegd dat de vastlegging door notaris [notaris 2] eerst op 2 maart te 20.00 uur haar beslag heeft gekregen. In het duister blijft op welke gronden het Hof niettemin heeft geoordeeld dat de voormelde besluiten tot stand zijn gekomen vóór de statutenwijziging en de uitgifte van aandelen, tot stand gebracht "in de namiddag van 2 maart 1993" (rov. 4.8.5) ten overstaan van notaris [notaris 1].

3.4 Middel II komt tevergeefs op tegen het oordeel van het Hof (rov. 4.9.3) dat een vennootschap behoudens bijzondere omstandigheden de vrijheid heeft een eerder genomen emissie- besluit te herroepen.

Onderdeel 1 miskent dat voor een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot intrekking van een eerder besluit geen andere vereisten gelden dan voor besluiten van de algemene vergadering in het algemeen. Anders dan de onderdelen 2 en 3 veronderstellen, heeft het Hof niet het oog op besluiten van een ander orgaan dan de algemene vergadering van aandeelhouders, noch op de vennootschap als zodanig in haar verhouding tot de "nieuwe aandeelhouders". Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis. Onderdeel 5 miskent vooreerst dat in cassatie rechtsoordelen niet met motiveringsklachten kunnen worden bestreden, en stuit voor het overige af op het vorenoverwogene.

3.5.1 Middel III keert zich tegen 's Hofs rov. 4.9.4, waarin het Hof het beroep van [eisers] op nietigheid van het aandeelhoudersbesluit tot ontslag van [eiser 6] als directeur van [eiseres 1] verwerpt.

Onderdeel 2 - onderdeel 1 bevat geen klacht - strekt ten betoge dat het Hof op ondeugdelijke gronden het beroep op het bepaalde in art. 2:227 lid 4 ongegrond heeft geoordeeld. Het onderdeel treft doel. Ook al zou, zoals het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, [verweerder 1] ervan hebben, kunnen uitgaan dat het raadplegen van [eiser 6] slechts ertoe zou leiden dat [eiser 6] zijnerzijds zou trachten alsnog de statutenwijziging en de emissie te effectueren, dan rechtvaardigde dit nog niet het achterwege laten van de door art. 227 lid 4 dwingend voorgeschreven raadpleging van het bestuur van de vennootschap.

3.5.2 Ook onderdeel 3 is gegrond. Het Hof heeft in rov. 4.9.4 miskend dat [eisers] met hun beroep op art. 2:8 de vennootschapsrechtelijke vraag aan de orde hebben gesteld of het ontslag van [eiser 6] als bestuurder van [eiseres 1] aan nietigverklaring blootstaat wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid die bij de totstandkoming van het besluit in acht moesten worden genomen. De door het Hof aan de arbeidsrechtelijke verhouding tussen [eiser 6] en de vennootschap gewijde overweging draagt niet bij aan de beantwoording van die vraag.

Onderdeel 4 kan onbesproken blijven.

3.6.1 Onderdeel 1 van middel IV gaat ervan uit dat de President het bepaalde in art. 3:44 (analogisch) heeft toegepast, en klaagt dat het Hof in rov. 4.9 ten onrechte - impliciet - heeft geoordeeld dat die bepaling hier geen (overeenkomstige) toepassing kan vinden. Het uitgangspunt van het onderdeel is onjuist: kennelijk heeft de President slechts tot uitdrukking willen brengen dat [verweerder 1] in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door misbruik te maken van het feit dat hij door het (prematuur) aftreden van zijn medebestuurders in de Stichting op 1 maart 1993 onverwachts weer de zeggenschap in de Stichting en daarmee in [verweerster 2] had teruggekregen. De klacht mist daarom belang. Wat er zij van het oordeel van het Hof dat art. 2:8 geen plaats laat voor (overeenkomstige) toepassing van art. 3:44, het Hof heeft de door [verweerder 1] bewerkstelligde besluiten terecht getoetst aan het in art. 2:8 bepaalde.

3.6.2 Onderdeel 2 klaagt over onbegrijpelijkheid, althans onvoldoende motivering, van 's Hofs oordeel dat door [verweerder 1] en [verweerster 2] niet is gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

Het onderdeel treft doel voor zover het erover klaagt dat het Hof aan verscheidene in het onderdeel vermelde, door [eisers] ter ondersteuning van hun beroep op art. 2:8 aangevoerde omstandigheden geheel is voorbijgegaan. Vooreerst had het Hof in geen geval mogen voorbijgaan aan de in het onderdeel onder (a) vermelde omstandigheid dat het aftreden op 1 maart 1993 van de medebestuurders in de Stichting het gevolg van een misverstand was en dat [verweerder 1] misbruik heeft gemaakt van de hierdoor onverwachts ontstane mogelijkheid om de zeggenschap in de Stichting en daarmee in [verweerster 2] te herkrijgen voordat het belang van [verweerster 2] in [eiseres 1] overeenkomstig het genomen emissiebesluit een minderheidsbelang zou worden. Dat het aftreden van de medebestuurders het gevolg was van een misverstand, is ten processe door [verweerders] niet betwist. Integendeel, zij hebben bij memorie van grieven gesteld:

"10.16. Geïntimeerden hebben een fatale steek laten vallen: de laatste zet in het spel was nog niet gezet toen Paul Janssen de gelegenheid kreeg van zijn aandeelhoudersrechten gebruik te maken en geïntimeerden in één zet mat te zetten. Let wel: Paul Janssen heeft besluiten genomen die ook volkomen in het belang zijn van de vennootschappen die ze aangaan. 10.17. Het zou maatschappelijk onaanvaardbaar zijn indien een fatale fout in een vinnig spel om de macht zou worden gesauveerd. "

Mede in het licht van de in het onderdeel onder (d) vermelde omstandigheden dat [verweerder 1] wist dat [eiseres 1] B.V. zich tegenover de nieuwe aandeelhouders tot uitgifte had verbonden, dat hij niet in appel was gegaan van het kort geding vonnis waarbij het door hem gevraagde verbod om tot emissie over te gaan, was afgewezen, en dat de overeengekomen storting op de nieuwe aandelen al enige maanden eerder had plaatsgevonden, waren er voorshands belangrijke aanwijzingen dat de door [verweerder 1] met gebruikmaking van de vergissing van zijn medebestuurders bewerkstelligde besluiten - indien al bevoegdelijk genomen - wegens strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid aan vernietiging blootstonden.

3.7 Het hiervoor onder 3.3.3, 3.5.1, 3.5.2 en 3.6.2 overwogene brengt mee dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. Na verwijzing kunnen de door het Hof in rov. 4.13 van zijn arrest aangestipte ontwikkelingen en de invloed daarvan op de tussen partijen aanhangige bodemprocedure zo nodig nader worden beoordeeld, zodat de door middel V tegen rov. 4.13 gerichte klachten thans onbehandeld kunnen blijven.

4. Beslissing

De Hoge Raad

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 24 november 1993;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op f 726,18 aan verschotten en f 3.500, -- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de Snijders als voorzitter en de raadsheren Roelvink, Korthals Altes, Heemskerk en Nieuwenhuis, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 10 maart 1995.